Правонарушения в сфере валютных операций и способы их предупреждения

Размещено на http://www.allbest.ru/

Дипломная работа

«Правонарушения в сфере валютных операций и способы их предупреждения»

Содержание

валютный правоотношения правонарушение законодательство

Введение

1. Валютные операции как предмет валютного регулирования. Виды валютных операций

1.1 Понятие валютных операций: формальный и материальный критерии

1.2 Сделки, действия и валютные операции

1.3 Валютные операции и валютные правоотношения

1.4 Виды валютных операций

1.5 Правовое значение деления валютных операций по предмету правового регулирования

2. Правонарушения в сфере валютных операций: понятие, признаки, виды и их предупреждение

1. Валютные операции как предмет валютного регулирования. Виды валютных операций

Таким образом, валютные операции представляют собой определенные юридические факты, с которыми валютное законодательство связывает возникновение определенных последствий. Этот подход заимствован из теории налогового права. С.Г. Пепеляев позволяет перебросить мостик от широкого понятия общественных отношений как предмета правового воздействия в целом к конкретным обстоятельствам, с которыми связывается наступление тех последствий, которые участники общественных отношений, возможно, даже не имели в виду. Так, лицо, получая доход, стремится к выгоде, а не к уплате налога; но факт получения дохода - это объект налогообложения, и получение дохода влечет обязанность заплатить налог О юридических фактах как объекте налога см.: Основы налогового права / Под ред. С.Г. Пепеляева. М., 1995. С. 49.. Лица совершают валютные платежи и переводы для достижения своих целей, а не для того, чтобы испытать воздействие мер валютных ограничений и контроля. Но сам факт совершения операции, с которой связаны публично-правовые обременения, вовлекает лицо в правоотношение регулятивного характера - валютное правоотношение. Одновременно валютные операции не просто запускают механизм воздействия валютного регулирования, но и становятся непосредственным предметом такого воздействия, видоизменяясь под действием его норм Об общественных отношениях как предмете правового регулирования и о действиях как непосредственном предмете см.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 213, 214. В частности, С.С. Алексеев поясняет: "В качестве непосредственного предмета правового регулирования выступает волевое поведение участников общественных отношений. Право при этом способно воздействовать на различные уровни поведения людей и их коллективов, включая действия, операции, деятельность..." (Там же. С. 214)..

Важность правильного определения валютных операций и их классификации объясняется тем, что если те или иные действия лица не отнесены законодательством к числу валютных операций, то возникающие в связи с ними общественные отношения не подпадают под действие валютных правил.

Четкое определение валютных операций, дополненное их классификацией, позволит как выявить пробелы в правовом регулировании, так и избежать неоправданного распространения действия норм валютного законодательства на сделки, которые нейтральны по отношению к цели и задачам валютного регулирования.

Поясним сказанное на примере. Предположим, что гражданин-резидент через Интернет принимает участие в игре на глобальном валютном рынке Forex, заключая через своего брокера непоставочные, спекулятивные сделки. Он не покупает иностранной валюты в собственность и не отчуждает ее, потому что предметом его сделок служат обязательства купить или продать валюту в будущем по оговоренному курсу, не предполагающие реального исполнения Гражданин не может выйти непосредственно на глобальный межбанковский валютный рынок как по техническим причинам (дорогостоящее оборудование), так и по экономическим - сравнительно небольшие по суммам операции не интересны крупным игрокам на валютном рынке - банкам и инвестиционным фондам. Поэтому так называемый доступ к инвестированию на рынке Forex, который предоставляют своим клиентам банки, дилерские и брокерские компании, не предполагает прямого участия их клиентов в сделках. От имени своих клиентов на рынок выходит брокер, и то исключительно тогда, когда разнонаправленные поручения его клиентов купить и продать валюту не полностью зачитываются между собой. Для каждого отдельного клиента действует правило о заключении двух сделок встречной направленности, чтобы не потребовалось реального исполнения. Если клиент дал поручение купить доллары за евро, он должен дать поручение продать доллары за евро. Разница возникает исключительно из-за курса: если рыночный курс продажи долларов на дату исполнения окажется выгоднее, чем курс покупки, брокер зачислит на счет клиента разницу, как если бы клиент в самом деле сначала дешево купил, а потом дорого продал доллары. Однако купли-продажи при этом не происходит, осуществляется только расчет разницы. Такая торговля называется маржинальной, так как ее смысл - исключительно в игровых, условных расчетах для получения разницы (маржи) без реальной поставки валюты. Для такой игровой "торговли на валютном рынке" валюта не нужна. Однако на случай проигрыша клиент изначально вносит депозит, который уменьшается в случае совершения убыточных сделок и увеличивается в случае прибыльных сделок. Этот депозит вполне может быть внесен в рублях, он представляет собой плату за билет на аттракцион, а не капитал, которым оперирует клиент на рынке.. Реальным экономическим и юридическим итогом его во всех смыслах виртуальных спекуляций будет прибыль или убыток. Гражданин получит или потеряет определенную сумму. Ее эквивалент будет зачислен на его банковский счет или списан с его банковского счета - депозита - брокером. Если эта операция будет проведена в рублях, то гражданин, "спекулируя валютой", не совершит ни одной валютной операции, по крайней мере с точки зрения действующего законодательства.

Валютные операции - это сделки, компоненты сделок и фактические действия с валютой и валютными ценностями, предусмотренные валютным законодательством в качестве непосредственного предмета воздействия для защиты национальной валюты.

Цитируемый нами нормативный перечень при всей громоздкости его формулировок достаточно полно охватывает круг подлежащих валютному регулированию валютных операций, отсекая те операции, которые не должны попадать под регулирование. Так, подп. "а" перечня совершенно правильно выводит из-под определения валютных операций сделки резидентов с национальной валютой (валютой Российской Федерации) и "внутренними" (т.е. не предполагающими платежа в иностранной валюте) ценными бумагами. Эти операции лишены иностранного элемента, деньги и ценные бумаги в них функционируют в своем обычном качестве, а не в качестве валюты. Напротив, подп. "е" относит к числу валютных операций переводы О гражданско-правовой природе подобных переводов и совершаемых в их рамках сделок см.: Ефимова Л. Банковские сделки: право и практика. С. 353 - 364. валюты и ценных бумаг, принадлежащих одному и тому же лицу-нерезиденту, со счета на счет и даже с одного раздела счета на другой раздел счета. Такие сделки необходимо было отнести к валютным операциям для технических целей выстраивания валютных ограничений, препятствующих, посредством установления различных режимов счетов, бегству иностранного капитала (в настоящее время эти ограничения отменены).

Закон о валютном регулировании очерчивает круг валютных операций не произвольно - он относит к их числу только те операции, которые влияют на достижение цели и задач валютного регулирования. Поэтому наряду с формальным критерием в определении валютных операций должен применяться материальный критерий. Если интересы государства в валютной сфере не затрагиваются действиями лица, то и оснований причислять их к валютным операциям нет необходимости.

Этот критерий может казаться простым и очевидным, но на практике применить его довольно трудно. Связь той или иной хозяйственной операции с валютной политикой государства зачастую понимается ошибочно, усматривается там, где ее нет, или, напротив, не замечается там, где такая связь может быть прослежена.

Ниже приведем два примера возникновения подобных затруднений.

Валютные привязки и оговорки. При заключении договоров весьма распространено использование валютных оговорок Этот способ защиты денежного обязательства от инфляции подробно описан в книге: Белов В.А. Указ. соч. С. 24.

О способах защиты "ценностного содержания" денежного обязательства и различии "валюты долга" и "валюты платежа" см.: Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран // Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. 2-е изд. М., 2004. С. 160, 222.. Здесь имеются в виду не внешнеторговые договоры, а самые обычные хозяйственные договоры, заключаемые и исполняемые внутри страны. Если договор рассчитан на длительный срок действия, а национальная валюта подвержена инфляции или колебаниям курса по отношению к твердым валютам, стороны стремятся обезопасить себя от резких изменений ситуации. Для этого цена договора номинируется в иностранной валюте, а денежное обязательство исполняется в национальной валюте по курсу, согласованному сторонами Такая возможность предусмотрена действующим гражданским законодательством (п. 2 ст. 317 ГК РФ). Даже если стороны не укажут, что денежное обязательство, выраженное в иностранной валюте, подлежит оплате на территории РФ в рублях, или даже укажут на исполнение в иностранной валюте, но такое исполнение будет противоречить валютному законодательству, обязательство будет по общему правилу рассматриваться как подлежащее оплате в рублях. См.: п. 3 информационного письма ВАС РФ от 4 ноября 2002 г. N 70 "О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации".. Твердая валюта используется как якорь, удерживающий ценность договора относительно колебаний стоимости национальной валюты. В такой ситуации используется не валюта как таковая, а ее курс, понимаемый как объективный экономический показатель, с которым увязывается расчет цены. Такая сделка будет нейтральна к цели валютного регулирования и любой из его задач. Но иногда об этом забывают и путают валютную привязку с оговоркой об эффективном платеже. Отсюда возникло распространенное поверье, иного слова не подберешь, о том, что цену контракта нельзя прямо выражать в валютах иностранных государств, а можно только в неких "условных единицах".

Кроме того, материальный критерий иногда превращается в идеологический. Так, указание цен в иностранной валюте и "условных единицах" в розничной торговле оказалось запрещенным См.: ст. 10 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей".. Одним из аргументов в пользу этого служила борьба с привычкой граждан к иностранной валюте, которая якобы вырабатывается от регулярного чтения долларовых ценников. Если здесь и есть связь с задачей вытеснения иностранной валюты из оборота внутри страны, то весьма умозрительная.

Использование валютных привязок не может быть валютной операцией по существу и не отнесено к числу валютных операций действующим валютным законодательством.

Непоставочные валютные сделки и производные финансовые инструменты. Вернемся к примеру с гражданином, совершающим спекулятивные валютные сделки на рынке Forex. Поскольку это сделки непоставочные, расчетные, то валюта не служит их непосредственным предметом. Смысл спекулятивной сделки состоит в получении выигравшей стороной премии в виде разницы, возникающей вследствие изменения рыночного валютного курса, или разницы между договорным и рыночным валютным курсом. Таким образом, предметом договоренности выступает премия, а рыночный (биржевой) валютный курс, как и в случае с валютной привязкой, действует как объективный экономический показатель, существующий независимо от воли сторон. Соответственно, валютной операции в непоставочной части сделки нет. Гражданин ни на минуту не становится собственником тех сумм валюты, которые обозначены в его маржинальных сделках. Эта валюта Точнее, "валютная пара", так как по форме маржинальные спекулятивные сделки - валютообменные. не подлинный предмет сделки и выступает исключительно и только базой для расчета премии.

До определенного момента это действительно так, но спекуляция спекуляции рознь. Доступ индивидуальных инвесторов на глобальный валютный рынок по объективным экономическим причинам практически невозможен, брокеры предоставляют своим клиентам игровую иллюзию такого доступа. Складывающийся на межбанковском валютном рынке курс служит объективным показателем, на основе которого рассчитывается "прибыль" или "убыток" игроков-трейдеров, но сами трейдеры не могут повлиять на курс. Ближайшая аналогия здесь - игра на скачках: ставки, сделанные на лошадь, не заставят ее бежать быстрее. Маржинальные сделки индивидуальных трейдеров учитывают курс, но не формируют его.

Но, помимо индивидуальных трейдеров, на валютном рынке оперируют и так называемые маркет-мейкеры, т.е. банки и инвестиционные фонды. Они действительно выходят на рынок и заключают сделки между собой. Эти сделки в ряде случаев тоже не сопровождаются реальной поставкой валюты и конструируются как расчетные От расчетных сделок следует отличать сделки, предусматривающие поставку базисного актива. Такие сделки тоже не всегда могут исполняться фактической поставкой. Но, в отличие от расчетных, они предусматривают соглашение сторон о базисном активе. Они вполне могут быть исполнены поставкой, хотя на практике часто неттингуются (зачитываются) с другими сделками встречной направленности с той же датой исполнения.

Расчетные сделки предусматривают соглашение сторон о расчетах в связи с изменением цены базисного актива, поставка по ним невозможна в принципе.. Но эти сделки формируют рыночный курс валют по отношению друг к другу.

Таким образом, следует различать непоставочные сделки двух родов:

1) сделки на основе рыночного курса;

2) сделки, формирующие рыночный курс.

Ключ к различению этих сделок не в их экономической природе (она одинаковая, маржинальная), а в юридической конструкции. Гражданин дает заявку брокеру; брокер выходит с этой заявкой на рынок, действуя от своего имени и за свой счет. Хотя заявки должны быть встречной направленности (чтобы избежать реального исполнения), брокеру теоретически необходимо выйти на валютный рынок, чтобы, исполняя инструкции клиентов, заработать для них прибыль (или понести убыток, если прогнозы клиентов оказались ошибочными). Но поскольку клиент у брокера не один, ему в большинстве случаев достаточно свести заявки своих клиентов между собой. Тот, кто удачно "как бы продал" доллары, заработает свою прибыль за счет того, кто "как бы купил" доллары, и т.д. Таким образом, посредник, организующий массовую торговлю на рынке Forex, действует как фильтр, не пропуская сигнал на рынок или ослабляя этот сигнал.

Если же непоставочные сделки заключаются крупными участниками рынка, маркет-мейкерами, действующими от своего имени и за свой счет, такие сделки формируют рынок как таковой. Широкое участие резидентов государства в игре на валютном рынке, в том числе на валютной бирже В России торги валютой и производными финансовыми инструментами, базовым активом которых служит валюта, проводили сначала две биржи - ММВБ и РТС, а после их объединения в 2012 г. - Московская биржа. Однако основной валютный рынок в России и в мире не биржевой, а межбанковский. Долгое время эти два рынка в России практически совпадали из-за того, что банки обязаны были совершать валютные сделки между собой только на валютной бирже., особенно совершение сделок на разницу курсов национальной валюты и иностранных валют, влияет на формирование рыночного курса. Если участники товарных операций используют валютный курс как сугубо объективный показатель, то участники межбанковского валютного рынка и биржевых торгов договариваются о курсе как таковом, договорный курс их непоставочных сделок - это курс срочного рынка, который опосредованно влияет и на курс рынка "спот". Таким образом, субъекты биржевой игры начинают влиять на курс, по которому совершаются реальные покупки и продажи валюты. А это уже непосредственно затрагивает область, в которой решается одна из задач валютного регулирования - задача поддержания стабильного курса национальной валюты.

Поэтому, хотя непоставочная часть валютных сделок с точки зрения действующего законодательства не может быть отнесена к валютным операциям, материальный критерий позволяет рассматривать ее как вероятный предмет валютного регулирования. Этот же подход может использоваться и по отношению к сделкам с производными финансовыми инструментами, базовым активом которых служит национальная или иностранная валюта. Строго говоря, непоставочные валютные сделки, о которых шла речь, могут рассматриваться только как производные финансовые инструменты (фьючерсы).

В случае с валютными опционами, валютными и валютно-кредитными свопами подход должен быть тот же самый: если сделка совершается на межбанковском рынке или бирже, она влияет на курс и в перспективе может стать предметом валютного регулирования. Если сделка совершается мелким инвестором и имеет преимущественно игровой характер, не выходя за рамки организованного брокером клиентского пула, необходимости распространять на нее меры валютного регулирования и контроля нет.

Этот пример демонстрирует отсутствие жесткой связи между материальным и формальным критериями. Утверждение о том, что все действия и сделки, относящиеся к валютным операциям с точки зрения материального (экономического) критерия, должны быть закреплены законом в качестве таковых, было бы слишком прямолинейно. Если сделки затрагивают интересы государства настолько незначительно, что их влиянием можно пренебречь, государство вполне может воздержаться от приказного администрирования введением ограничений и контроля. Меры экономического валютного регулирования в условиях развитой экономики более чем достаточны для сглаживания незначительных воздействий мелких спекулятивных сделок.

Материальный критерий: отражение в практике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Необходимость соотнесения формальных признаков валютной операции с целью и задачами валютного регулирования подтверждается практикой Высшего Арбитражного Суда РФ. Так, в частности, Суд указал, что "использование резидентами и нерезидентами валюты Российской Федерации в качестве средства платежа по расчетам, осуществляемым на территории Российской Федерации, не является валютной операцией по смыслу и целям использования этой валюты" Постановление Президиума ВАС РФ от 7 июня 2011 г. N 18486/10..

Тем самым продемонстрирован очень правильный подход: если "смысл и цели" использования валюты никак не нарушают интересов государства, защищаемых валютным регулированием, то такая операция не должна подпадать под действие валютного законодательства, в отношении ее нет необходимости задействовать валютные ограничения и контроль.

Тем не менее позицию Высшего Арбитражного Суда РФ необходимо сопроводить одной оговоркой. Суд пришел к абсолютно правильному выводу, что в отношении обычных расчетов в рублях внутри страны нет никакой необходимости задействовать весь тот арсенал ограничений и средств контроля, который предназначен для внешнеторговых операций, пусть даже участник расчетов внутри страны нерезидент. Но на самом деле речь идет не о разграничении между валютными операциями и операциями, относящимися к ним лишь формально, т.е. не относящимися к валютным операциям по смыслу. Речь о другом: российское валютное законодательство перестало улавливать разницу международных (текущих и капитальных) операций и операций внутри страны.

Это приводит к неоправданному расширению сферы действия отдельных валютных правил, уместных в регулировании международных операций, но по смыслу неприменимых к операциям внутри страны. Для преодоления несовершенства законодательства Суд сделал единственно возможный шаг: истолковал это законодательство таким образом, чтобы заложенная в нем неточность не приводила к судебным ошибкам.

Тем не менее следует помнить, что позиция Высшего Арбитражного Суда РФ о том, что использование рублей в расчетах с нерезидентом на территории РФ не является валютной операцией, сформулирована для конкретного текста Закона о валютном регулировании и для конкретных обстоятельств. Воспринимать ее догматически не следует. В теории такие операции следует по-прежнему относить к числу валютных, потому что использование национальной валюты нерезидентами на территории страны затрагивает интересы государства в сфере защиты национальной валюты. Как минимум, эти операции влияют на формирование валютного курса, когда нерезиденты продают иностранную валюту, чтобы совершать рублевые платежи, и покупают иностранную валюту за счет полученной рублевой выручки.

1.2 Сделки, действия и валютные операции

В основе валютной операции всегда лежат практические действия частных лиц и организаций, так или иначе затрагивающие сферу валютных интересов государства. Чаще всего это действия, направленные на возникновение определенных правовых последствий, т.е. сделки по поводу валюты и валютных ценностей. Но валютные операции не тождественны сделкам.

К валютным операциям могут быть отнесены, в своей более или менее существенной части, сделки двух видов:

1) валютные сделки;

2) сделки с валютой.

Валютные сделки заключаются сторонами Возможны и односторонние валютные сделки, например завещание валюты и валютных ценностей. непосредственно в отношении валюты или валютных ценностей: это сделки купли-продажи одной валюты за другую (валютообменные сделки), купли-продажи ценных бумаг, выступающих в роли валютных ценностей или объектов инвестиций, валютные займы и кредиты и т.д. По отношению к ним валютную операцию можно отождествить с заключением и исполнением валютной сделки. В случае с непоставочными биржевыми сделками, как было показано выше, к валютной операции с формально-юридической точки зрения можно отнести только часть сделки, затрагивающую расчеты сторон.

Сделки с валютой - это соглашения, в которых валюта (валютные ценности) не выступает предметом сделки, а используется как средство платежа. Преимущественно это внешнеторговые сделки, заключаемые о купле-продаже товаров, нематериальных активов, а также об оказании услуг и о выполнении работ. В таких сделках существенная часть условий не имеет к валютным операциям ни малейшего отношения, и только заключение и исполнение сделки в части условия о платеже образуют валютную операцию.

Приведенное разграничение сугубо условно, имеет вспомогательный характер, однако помогает лучше уяснить соотношение валютной операции и сделки.

Может сложиться впечатление, что, определяя валютную операцию, понятие "сделка" лучше вообще отбросить, особенно когда речь идет о сделках с валютой, ограничившись в отношении этой категории сделок указанием на "платеж". С прагматической точки зрения этого, в общем, достаточно. Именно такой подход был использован Высшим Арбитражным Судом РФ в ситуации, когда надо было обратить внимание судов на то, что валютная операция и внешнеэкономический контракт, предусматривающий ее совершение, - это не одно и то же Практический смысл заключался в том, что Закон РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" 1992 г. трактовал нарушающие валютное законодательство операции как "незаконные сделки", из-за чего нарушение правил о валютных платежах по внешнеторговому контракту могло повлечь недействительность контракта в целом и взыскание "всего полученного" со стороны, получившей товар. Из-за неудачной формулировки ст. 14 этого Закона ситуация, когда взысканию подвергались обе стороны незаконной валютной сделки, смешивалась с ситуацией, когда наказать надо было только одну сторону, нарушившую порядок совершения или получения платежа в сделке с валютой..

Суд указал, что "при проведении расчетов в иностранной валюте Закон о валютном регулировании Имеется в виду Закон 1992 г. рассматривает как валютную операцию платеж, а не гражданско-правовые сделки, послужившие основанием его совершения" Пункт 17 информационного письма ВАС РФ от 31 мая 2000 г. N 52.. Применение аналогичного принципа приравнивания отдельных валютных операций к платежу прослеживается в ст. 1 Закона о валютном регулировании. В содержащемся в статье перечне валютных операций упоминаются либо валютные сделки (приобретение и отчуждение валюты или валютных ценностей, переводы валюты и валютных ценностей), либо платежи (использование валюты и валютных ценностей в качестве средства платежа), либо действия (ввоз, вывоз валюты и валютных ценностей).

Однако ограничиться знаком равенства между валютной операцией и платежом невозможно. Высший Арбитражный Суд РФ, формулируя свою позицию, сделал принципиальную оговорку, что позиция применима только к валютным операциям, сводящимся к проведению расчетов. Зачастую область воздействия валютных правил должна быть шире, и не только платеж, но и заключение соглашения сторон о платеже вызывает по Закону о валютном регулировании определенные публично-правовые последствия. Тут нет универсального правила, в ряде случаев операцию можно свести к платежу, не потеряв ничего из ее содержания, а в ряде случаев - нельзя, и решающее значение будет иметь формулировка конкретных норм валютного законодательства с учетом их экономической подоплеки.

Так, в случае выдачи банковской гарантии ни принципал, ни гарант не совершают валютной операции (за исключением уплаты комиссии). В случае если гарант должен произвести валютный платеж бенефициару, платеж будет валютной операцией. С выдачей гарантии валютное законодательство никаких последствий не связывает, валютную операцию можно и нужно свести исключительно к платежу.

Напротив, если, например, экспортер заключит контракт на поставку своей продукции с зарубежным покупателем, он обязан открыть паспорт сделки (так!) в уполномоченном банке до получения платежа и отвечает за несоблюдение требования репатриации, если не получит платежа в срок. Интересно, что формально в этом примере валютной операции с точки зрения ст. 1 Закона о валютном регулировании еще нет, а валютное регулирование уже есть.

Кроме того, игнорирование связи между сделкой и подлежащим валютному регулированию предметом, валютной операцией, приводит к технико-нормативным неточностям при конструировании правил валютного контроля. Сошлемся на правила об открытии паспортов сделок (ст. 20 Закона о валютном регулировании). Несмотря на упоминание "сделки" в названии документа валютного контроля - паспорта сделки, в норме говорится об открытии паспортов сделок "при осуществлении валютных операций", при этом соотношение сделки и операции никак не поясняется. Это приводит к спорам сразу же, как только стороны отходят от элементарной конструкции: одна сделка - один контракт - один платеж. Так, если заключен рамочный договор, органы валютного контроля могут потребовать открытия паспортов сделок на каждую поставку, оформленную отдельной спецификацией. Если бы проблема соотношения валютной операции и сделки четче осознавалась при издании подзаконных нормативных правовых актов, таких споров можно было бы избежать, предусмотрев для предварительных и для рамочных договоров специальные правила.

Поэтому представляется полезным сохранить в определении валютных операций указание на сделки, а также, с учетом всех сделанных выше оговорок, на компоненты сделок.

Что же касается не сделок, а действий фактического характера, которые не направлены на возникновение и изменение прав и обязанностей в отношении валюты и валютных ценностей, то такие действия тоже могут признаваться валютными операциями.

Самый очевидный пример - это перемещение лицом валюты или валютных ценностей через таможенную границу. Человек может не преследовать цели вывезти валюту, чтобы расплатиться наличными за товар в рамках какой-либо сделки. Он просто перемещает свою собственность в кармане и рассчитывает, что никакого изменения его прав и обязанностей в отношении этой собственности не произойдет. Правовые последствия (меры контроля и ограничения) здесь связаны с самим фактом перемещения валюты через границу. Такие действия относятся к валютным операциям в силу прямого указания Закона о валютном регулировании. Материальное основание соответствующих норм состоит в том, что складывающиеся из действий отдельных лиц потоки наличной валюты, перемещаемой через границу в рамках неторговых операций, влияют на платежный баланс страны.

С соотношением валютных операций, действий и сделок связан еще один аспект, важный для уяснения механизма воздействия норм валютного законодательства на поведение субъектов.

Как мы уже отмечали, валютная операция может иногда представлять собой простое действие, такое как ввоз или вывоз валюты. Чаще валютная операция структурирована более сложно - это валютная сделка или компонент внешнеторговой сделки. Когда валютная операция связана с совершением сделки, при внимательном рассмотрении видно, что одну, основную, операцию (сделку) будет сопровождать ряд вспомогательных. Так, во внешнеэкономическом контракте ядро валютного компонента сделки будет составлять платеж, один или несколько. Но платеж в современной торговле редко производится наличными. Более точно было бы говорить даже не о платеже, а о безналичных расчетах. Такие расчеты невозможны без участия банка плательщика и банка получателя платежа. Основная операция будет сопровождаться банковскими сделками, посредством которых реализуется перевод средств со счета плательщика на счет получателя.

Другим примером может служить такая валютная операция, как открытие счета за рубежом. Она состоит из сделки между лицом, открывающим счет, и банком (договор банковского вклада, договор банковского счета), но не имеет смысла без последующего пользования счетом, без переводов валюты со счета и на счет.

Отсюда видно, что одни валютные операции просты, а другие могут быть разделены на несколько отдельных валютных операций, связанных между собой единой деловой целью. Такие валютные операции можно назвать сложными, состоящими из нескольких простых.

Валютные ограничения и меры контроля могут конструироваться применительно к сложной валютной операции как единому целому. Такой подход используется, например, в отношении правил репатриации выручки. В других случаях цель валютного регулирования лучше достигается воздействием на простые элементы валютной операции - платежи и переводы. Когда законодатель устанавливает ограничения для переводов средств на зарубежный счет резидента или ограничения на использование средств по такому счету, он формирует группы ограничений, связанных с простыми валютными операциями.

1.3 Валютные операции и валютные правоотношения

Совершаемые в рамках обычной бытовой или хозяйственной деятельности субъектов операции становятся "валютными" в силу отнесения их Законом о валютном регулировании к числу таковых. Будучи урегулированы нормами валютного законодательства, они становятся составной частью сложного правоотношения, которое можно условно назвать валютным правоотношением.

Так, продавец, желающий продать зерно на экспорт, ищет зарубежного покупателя и заключает с ним контракт, руководствуясь гражданским правом. Возникает соответствующее обязательство из договора купли-продажи, гражданское правоотношение. Но поскольку контракт содержит и обязательство о платеже, причитающемся от нерезидента-покупателя резиденту-продавцу, в этой части сделка становится валютной операцией и подпадает под действие публично-правовых норм, а продавец - участником валютного правоотношения, на него возлагаются публично-правовые обязанности: выполнять требования правил валютного контроля и обеспечивать репатриацию валютной выручки. Интересно, что его иностранный партнер по гражданскому правоотношению участником "валютного" правоотношения уже не будет, ведь российское валютное законодательство не возлагает на него никаких публично-правовых обязанностей. Зато появятся новые участники - органы и агенты валютного контроля.

Важно помнить, что валютная операция и валютное правоотношение далеко не синонимы, содержание понятия "валютная операция" существенно более узкое. Круг участников валютной операции и валютного правоотношения также не совпадает. Во избежание путаницы правильнее было бы говорить о валютных регулятивных и валютных контрольных правоотношениях.

При таком подходе первоначальное правоотношение не становится частью публично-правового отношения. Стороны в сделке - по-прежнему участники частноправового отношения. Но они же, или как минимум одна из сторон, сталкиваются с дополнительным обременением в виде норм валютного регулирования. И одни и те же действия, например платеж по экспортной сделке, совершаются в условиях двойного регулирования:

- нормы частного права побуждают участников обеспечить надлежащее исполнение контракта;

- нормы публичного права (валютное законодательство) защищают интересы государства в валютной сфере, устанавливая в рассматриваемом примере требования к платежу как валютной операции.

Надо помнить, что, когда валютное законодательство требует, чтобы платеж поступил на счет экспортера в уполномоченном банке в срок, установленный контрактом, цель состоит не в защите имущественных интересов экспортера, а в репатриации экспортной выручки в страну.

Разумеется, публично-правовые обременения не являются нейтральными по отношению к поведению сторон в первоначальном правоотношении. Но было бы излишним упрощением сводить воздействие норм валютного законодательства к возникновению некоего единого правоотношения, сочетающего частные и публичные начала. Гармонии в этом сочетании не достичь. Однако именно такой спорный подход лежит в основе концепции так называемого валютного права. Для примера приведем следующее характерное утверждение:

"Принципиальная особенность валютных правоотношений состоит в том, что в них сочетаются права и обязанности, имеющие разное происхождение. Часть этих прав и обязанностей носит частноправовой характер и возникает в условиях свободного волеизъявления и юридического равенства, их содержание определяется юридическими действиями (сделкой, чаще - договором). Другая часть устанавливается юридическими актами (источниками валютного права) и носит публично-правовой характер" Крохина Ю.А., Абрамова Н.Е., Волова Л.И. и др. Указ. соч. С. 91..

В цитируемом утверждении можно много с чем поспорить, однако остановимся на главном: позитивный смысл конструирования такого конгломерата, как "валютное правоотношение", представляется не вполне очевидным. Ничего, кроме путаницы и разрушения представлений о правовой системе страны, это не дает.

В самом деле, не считается же правовое регулирование предпринимательской деятельности составной частью налогового права. Налоговое правоотношение тоже немыслимо без лежащего в его основе экономического отношения, но это не значит, что правовые нормы, регулирующие экономическую деятельность и ее налоговые последствия, надо объединять в рамках одной отрасли. То же самое происходит и с комплексными "валютными правоотношениями". Слишком разный у входящих в них правоотношений предмет. И слишком разные задачи должны решаться нормами публичного права и нормами частного права, воздействующими на отношения по поводу валюты и валютных операций.

Этот вопрос не сугубо теоретический. От представления о комплексном "валютном правоотношении" остается один шаг до того, чтобы применять меры административной ответственности за нарушения любых норм, так или иначе регулирующих отношения, связанные с валютой: ведь это будет нарушение норм "валютного права". Между тем меры административной ответственности Имеется в виду ст. 15.25 КоАП РФ. предусмотрены именно за нарушение правил, установленных публичным правом, для обеспечения валютной политики государства мерами государственного принуждения. Применение этих мер за рамками интересов государства в валютной сфере вряд ли оправданно.

1.4 Виды валютных операций

Экономическая деятельность создает множество разнообразных операций, которые подпадают под действие норм валютного регулирования, квалифицируются как валютные операции. Тем не менее это многообразие можно свести к определенным классификационным группам, для того чтобы лучше понять логику валютного законодательства.

В Законе о валютном регулировании содержится определение валютных операций (п. 9 ч. 1 ст. 1). Поскольку определение дается в виде перечисления, оно представляет своего рода классификацию валютных операций по группам.

Однако при ближайшем рассмотрении становится ясно, что такая классификация далека от совершенства. Операции делятся в этом Законе прежде всего по субъектному составу: между резидентами, между нерезидентами, а также между резидентом и нерезидентом. Поскольку такое деление не охватывает всего круга валютных операций, к нему добавляется группа операций, связанных с ввозом и вывозом наличной валюты и валютных ценностей в Россию и из России, и группа операций, связанных с безналичными переводами валюты и валютных ценностей за рубеж и из-за рубежа.

Получается, что у классификации нет единого основания деления. Этой формально-логической погрешностью можно было бы пренебречь, если бы за ней не скрывались сугубо практические недостатки. Ведь деление валютных операций на группы проводится с конкретной целью: каждой группе должен соответствовать свой набор валютных ограничений, правил учета и контроля.

Система валютных ограничений выстраивается для защиты национальной валюты от конкуренции со стороны валют других, зарубежных эмитентов. Следовательно, в основе того или иного ограничения, вводимого в отношении конкретной валютной операции, лежит стремление ограничить негативное влияние, которое операция может оказать на достижение задач валютной политики государства. Это негативное влияние в последнюю очередь зависит от субъектного состава операции. Подлинное основание, побуждающее государство вводить ограничения, - экономический смысл валютной операции. Очевидный пример: если валютные операции связаны с внешней торговлей, они в минимальной степени влияют на интересы государства в валютной сфере. Это происходит потому, что торговля по своей экономической природе стремится к балансу, в нормальных экономических условиях представляя собой эквивалентный товарообмен. Внешнеторговые операции, как правило, не приводят к резкому оттоку или притоку валюты в страну Разумеется, это высказывание верно только для нормальных экономических условий. В негативных условиях, например в случае товарного дефицита, будет наблюдаться дефицит торгового баланса - вспомним историю СССР 20 - 30-х гг. XX в.. Напротив, операции с финансовыми активами (ценными бумагами и деривативами) могут привести к притоку избыточного спекулятивного капитала в страну или к резкому оттоку капитала. Разные операции требуют разного регулирования, но уловить эту разницу посредством такого критерия, как субъектный состав, чаще всего нельзя.

Между тем, хотя в основе введения валютных ограничений и мер контроля лежит сущность регулируемых операций, законодатель, следуя избранной им классификации, вынужден вводить нормы, сообразуясь с той искусственной группировкой операций, которая закреплена в ст. 1 Закона о валютном регулировании.

Рассмотрим несколько примеров, показывающих, к каким последствиям это приводит. Для защиты национальной валюты от вытеснения из обращения на территории страны иностранной валютой многие государства вводят такое ограничение, как запрет расчетов в иностранной валюте в торговых операциях внутри страны. Действует такое правило и в России. Однако поскольку законодателю пришлось его формулировать в привязке к делению операций по субъектам, это правило закреплено в Законе самым странным образом:

- между резидентами запрещены вообще все валютные операции (правда, с обширным перечнем исключений из этого правила См.: ст. 9 Закона о валютном регулировании.);

- безналичные расчеты в иностранной валюте на территории нашей страны с участием хотя бы одной стороны-нерезидента не запрещены.

Простое правило, сводящееся к тому, что на территории страны должна ходить национальная валюта, а участие иностранной валюты в расчетах и платежах за товары и услуги должно быть ограничено, превратилось в сложнейший конгломерат норм, смысл которых субъектам экономических отношений довольно сложно уловить. Валютное ограничение сформулировано так, что оно препятствует совершению операций, которые не должны подпадать под запрет (отсюда перечень исключений), и не срабатывает там, где должно бы срабатывать (расчеты с участием нерезидентов во внутренней торговле). С введением этого правила связана забавная ситуация: первоначальная редакция Закона о валютном регулировании, как нетрудно догадаться, запрещала выдачу иностранной валюты работникам на командировочные расходы в зарубежных поездках. Еще бы, это же валютная операция между резидентами Выдача командировочных в иностранной валюте разрешена включением в 2005 г. прямого указания в норму Закона о валютном регулировании - см. п. 9 ч. 1 ст. 9.!

Похожая ситуация сложилась с наличными платежами иностранных туристов. Законодатель, прописывая порядок операций между резидентами и нерезидентами, первоначально не предусмотрел возможности нерезидентам совершать наличные платежи в валюте Российской Федерации. Все должно было происходить строго в безналичном порядке, а турист, купивший за наличные матрешку в магазине сувениров, должен был вместе с продавцом подвергнуться суровому наказанию. Причина проста: законодатель указал, что расчеты резидентов при совершении валютных операций, минуя уполномоченный банк, запрещены. То есть норма адресовалась резидентам, а ударила по розничным операциям между резидентами-магазинами и нерезидентами-туристами. Получилось, что магазин не может принять платеж у нерезидента наличными, минуя уполномоченный банк.

Конечно, на помощь снова пришел метод исключений См.: абзац третий ч. 2 ст. 14 Закона о валютном регулировании. Отголоски этой истории встречаются в судебной арбитражной практике до сих пор. Статья 14 адресована юридическим лицам. Соответственно, и ограничение, и разрешение в порядке исключения принимать наличные розничные платежи прописано в Законе только для юридических лиц. Контролирующие органы стали на этом основании предъявлять претензии к физическим лицам-предпринимателям, ссылаясь на то, что им подобного права не предоставлено. Разумеется, суды отменяют такие постановления, поскольку в соответствии со ст. 6 Закона что не запрещено законом, то разрешено. Однако фантомное ограничение продолжает существовать.. Но, если бы ограничение изначально прописывалось как единое валютное ограничение, известное в теории как сосредоточение всех валютных операций в уполномоченных банках, потребность оговорки об исключении из сферы действия ограничения розничных рублевых платежей нерезидентов была бы более очевидна. Из поля зрения законодателя не исчезала бы содержательная сторона регулируемых отношений, их принципиальная разнородность.

Речь идет не об одних лишь недостатках законодательной техники. Размытое представление о системе валютных ограничений, о ее связи с материальными правоотношениями, лежащими в основе валютных правил, приводит к общему недопониманию задач, которые решаются посредством валютного регулирования и контроля.

Так, в очень характерной публикации в газете "Коммерсантъ" приводится информация о существовании системы "серого" импорта и "нелегального экспорта капитала". При этом со ссылкой на информацию ФТС России утверждается, что объем нарушений оценивается в 8 млрд. долл. за 2010 г. См.: Бутрин Д. Валютного контроля три года ждут // Коммерсантъ. 2011. 6 июня.. Вопрос: какие это нарушения?

Если это действительно "нелегальный вывоз капитала", то это означает, что таможня выявляет факты фиктивного импорта, под который выводятся деньги за рубеж. Но эта проблема не имеет отношения к валютному регулированию по той простой причине, что безэквивалентный вывоз капитала действующим валютным законодательством разрешен. И рассуждения о борьбе с нелегальным вывозом капитала посредством усиления валютного контроля в таком контексте выглядят по меньшей мере странно. Другой вопрос, что в ситуации, когда разрешенная капитальная операция маскируется под разрешенную торговую операцию, речь идет, скорее всего, о налоговых манипуляциях, а в худшем случае - об отмывании преступных доходов. Бороться с этими правонарушениями нужно, но инструментарий валютного регулирования и контроля для этого не вполне годится. Это не нарушения валютного законодательства. Валютный контроль может генерировать информацию, полезную для налогового контроля и борьбы с отмыванием денег, но не более того. Не следует путать разные сферы контрольной и правоохранительной деятельности.

Еще менее понятной выглядит увязка утечки капитала с "серым" импортом. Если речь идет об утечке капитала, тогда это не "серый" импорт, потому что это не импорт вообще. Если под "серым" импортом понимать ввоз товаров неофициальными (не уполномоченными фирмой-поставщиком) дилерами, то мы сталкиваемся с операцией, эквивалентной по своей сути: валюта переводится за рубеж в обмен на товар. Такая операция может нарушать интересы официальных дилеров, она может быть порочной еще по каким-то причинам. Чаще всего эти причины состоят в занижении таможенной стоимости, уклонении от уплаты ввозной таможенной пошлины. Но с точки зрения защиты национальной валюты "серый" импорт ничем не хуже "белого", поскольку валюта переводится за рубеж в связи с реальным товарным потоком. Оплата товаров во внешнеторговых операциях - это не утечка капиталов, в международной торговле за товары принято платить!