Правонарушения в сфере валютных операций и способы их предупреждения

В результате вопрос налаживания элементарного информационного обмена между контролирующими органами для выявления случаев занижения таможенной стоимости товаров "затемняется" утверждениями о том, что усиление валютного контроля должно победить "серый" импорт и утечку капитала (не запрещенную). И происходит это во многом из-за того, что утрачена четкая основа для объяснения системы валютных ограничений. Подлинные цели этой системы забываются, а вместо этого начинают домысливаться цели, ей не принадлежащие.

Несмотря на недостатки, присущие классификации валютных операций, используемой в Законе о валютном регулировании, она берется за основу и в специальной учебной литературе. Так, в учебнике Ю.А. Крохиной, Н.Е. Абрамовой, Л.И. Воловой и др. "Валютное право" См.: Крохина Ю.А., Абрамова Н.Е., Волова Л.И. и др. Указ. соч. С. 181. классификация валютных операций опирается именно на смешанную классификацию, приведенную в Законе, хотя и с последующей ее конкретизацией. Это приводит к некоторым неточностям и неясностям. В тексте вскользь упоминается, что "по форме выделяется обособленная группа валютных операций - валютные операции движения капитала между резидентами и нерезидентами" Там же. С. 182.. Как эта группа соотносится с остальной классификацией, зачем она нужна, почему операции движения капитала должны быть непременно между резидентом и нерезидентом, не поясняется.

Вспомогательный характер классификации валютных операций по субъектному составу.

Содержащуюся в Законе о валютном регулировании классификацию, в том числе по субъектному составу, нельзя бездумно отвергать, и все сказанное ранее не должно восприниматься как полное отрицание ценности этой классификации. Однако следует помнить о ее вторичном, вспомогательном характере. Неслучайно законодатель не прописывает эту классификацию в чистом виде, а приводит ее в норме п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона в сочетании с содержательным описанием (перечислением) валютных операций.

По субъектному составу валютные операции делятся на следующие виды:

- между резидентами;

- между резидентами и нерезидентами;

- между нерезидентами.

Вспомогательное деление валютных операций по субъектному составу нужно в первую очередь для фиксации той части рублевых операций, которые должны подпадать под определение валютных операций.

Субъектный состав валютной операции в ряде случаев может иметь существенное значение для правильного понимания оснований регулятивного воздействия государства на такую операцию. Вспомним, что термин "валюта" указывает на участие денег в отношениях с иностранным элементом. Наличие иностранного элемента, требующее дополнения гражданско-правового регулирования денежных отношений публично-правовым валютным регулированием, проявляется в том числе и в субъектном составе. Рубли, используемые в расчетах между резидентами, достаточно назвать деньгами. Интересы государства в валютной сфере здесь не затрагиваются. Те же рубли в руках нерезидентов становятся валютой, и государство стремится обезопасить себя от тех действий нерезидентов, которые могут привести к негативному эффекту, например от массового панического "сброса" рублей нерезидентами, обмена их на иностранную валюту и вывоза за рубеж. Поэтому недооценивать такую классификацию нельзя, хотя нельзя забывать и о пределах ее действия. Она уместна там, где особенности валютного регулирования действительно вызваны не чем иным, как особенностями субъектного состава валютной операции, лежащей в основе регулятивного или контрольного валютного правоотношения.

Но в качестве основной классификации валютных операций деление по субъектному составу не годится. Оно может лишь дополнять ее, но не поможет ни для теоретического объяснения сути валютных ограничений, ни для прикладной цели конструирования удобопонятного валютного законодательства.

В чем же тогда состоит выход? Может быть, в возврате к прежнему делению на валютные операции, связанные с движением капитала, и текущие валютные операции? Подобная классификация была закреплена в Законе РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" 1992 г. В новом Законе она практически не прослеживается Его ст. ст. 7 и 8 о регулировании "валютных операций движения капитала" с 2007 г. отменены..

Если классификация в действующем Законе основывается преимущественно на субъектном составе, то прежняя классификация в качестве отправной точки имела предмет правового регулирования, что делало ее существенно более универсальной. Хотя все преимущества этого подхода не были реализованы в прежнем Законе, деление валютных операций по предмету правового регулирования обладает большим теоретическим и практическим потенциалом.

1.5 Правовое значение деления валютных операций по предмету правового регулирования

Сразу оговоримся: деления валютных операций на две группы - на текущие и капитальные - недостаточно. Двухзвенное деление охватывает только трансграничные операции, и за его пределами, как минимум, остаются валютные операции внутри страны. Тем не менее за основу следует взять именно его, в силу того, что это деление:

1) объективно основывается на содержательной стороне валютных операций, соотнесено с их влиянием на платежный баланс Российской Федерации и посредством этого соотнесено с их влиянием на достижение цели валютной политики государства;

2) сохраняет актуальность с точки зрения российского законодательства, поскольку применяется в практической деятельности Банка России при составлении платежного баланса;

3) сохраняет абсолютную актуальность с точки зрения международных договоров РФ;

4) может быть восполнено недостающими для полного охвата всех валютных операций классификационными группами без нарушения единства основания классификации.

Разделение текущих и капитальных операций по экономическим критериям используется Центральным банком РФ при составлении платежного баланса Российской Федерации. Статьи платежного баланса подразделяются на две большие группы: "счет текущих операций" и "счет операций с капиталом и финансовыми инструментами" См., например: информация Банка России "Платежный баланс и внешний долг Российской Федерации за 2010 год"..

Международные договоры также исходят из деления валютных операций на текущие и капитальные. Устав МВФ См.: Статьи Соглашения МВФ. разделяет валютные операции на международное движение капитала и текущие международные операции. По смыслу этого документа, все страны - члены МВФ не должны ограничивать текущие валютные операции, но могут устанавливать ограничения для движения капитала. Соглашение об основополагающих принципах валютной политики государств - членов Евразийского экономического сообщества по регулированию и контролю операций, связанных с движением капитала (Санкт-Петербург, 11 декабря 2009 г.), также выделяет операции, связанные с движением капитала, и ориентирует страны - члены Соглашения на постепенный отказ от валютных ограничений на такие операции. Согласно ст. 3 Соглашения "Стороны обеспечат постепенное устранение препятствующих эффективной экономической кооперации валютных ограничений в отношении валютных операций между резидентами государств - членов ЕврАзЭС, а также в отношении валютных операций с нерезидентами государств - членов ЕврАзЭС". Судя по наименованию Соглашения, а также по аналогичному наименованию разд. II, в котором находится цитируемая статья, речь идет именно об отказе от ограничений в отношении капитальных операций, тем более что в отношении текущих операций такой отказ вытекает из членства в МВФ, и декларировать его дополнительно в рамках ЕврАзЭС не требуется.

Деление валютных операций на текущие и капитальные является в валютном регулировании ключевым. Именно международное движение капитала создает наибольшие угрозы для устойчивости национальных валют. Грубо говоря, надо поделить валютные операции на капитальные ("опасные") и все остальные. Но эти "все остальные", в свою очередь, неоднородны, они не исчерпываются текущими операциями.

Поскольку деление операций на капитальные и текущие охватывает лишь операции трансграничные, связанные с перемещением денежных потоков в страну и из страны, его следует дополнить. Какие еще валютные операции затрагивают интересы государства в валютной сфере, помимо трансграничных? Это операции внутри страны и офшорные операции Офшорные в том смысле, что они никак не связаны с территорией РФ. Их можно было бы называть "зарубежные операции". Но немаловажная содержательная характеристика этой группы операций состоит в том, что они в минимальной степени поддаются валютному контролю Российской Федерации. Чтобы это как-то подчеркнуть, предлагается именовать их офшорными, пользуясь некоторой аналогией с подходом, применяемым в налоговом праве, где офшорными юрисдикциями именуют не столько низконалоговые юрисдикции, сколько юрисдикции, затрудняющие налоговый контроль.. С дополнением этих групп классификация приобретет максимальную широту охвата и информативность.

Сохранится ли при этом единство основания классификации? Представляется, что на этот вопрос можно ответить положительно. По соображениям удобства нежелательно отказываться от использования устоявшихся и общепонятных экономических и географических терминов в наименованиях групп валютных операций. Но это не должно уводить в сторону от того смысла, который вкладывается в классификацию в итоге.

Предлагаемая четырехзвенная классификация производится в зависимости от специфики влияния операций на достижение цели защиты национальной валюты (и в зависимости от отвечающего этой специфике регуляторного воздействия государства на валютные операции).

Такую классификацию можно было бы назвать экономической, поскольку именно экономическое содержание валютных операций предопределяет реакцию на них государства. Но более точным будет наименование классификации по предмету правового регулирования, поскольку она призвана отражать взаимное влияние непосредственного предмета валютного регулирования и направленного на него правового воздействия. Валютные операции участников валютных отношений выступают непосредственным предметом регулятивного воздействия устанавливаемых государством валютных правил. Различным разновидностям валютных операций объективно присущи свои особенности, которые предопределяют специфику правового воздействия на них.

Классификация валютных операций по предмету правового регулирования.

Текущие валютные операции

Текущие валютные операции связаны с международными экономическими отношениями обмена экономических благ. Они сравнительно мало затрагивают валютные интересы государств. В связи с этим имеется общее понимание большинства государств, что платежи и переводы по текущим операциям не могут быть ограничены, нашедшее свое правовое закрепление в ст. VIII Устава МВФ.

Текущие операции как классификационная группа представляют собой неоднородный конгломерат. Главное, что объединяет операции, относящиеся к этой группе, и отличает их от операций других групп, - это относительно малое влияние на интересы государства в валютной сфере. Они связаны прежде всего с международной торговлей, но включают и ряд других операций, поэтому необходимо выделить как минимум две подгруппы текущих валютных операций:

1) торговые операции как компонент внешнеторговых сделок импорта и экспорта товаров (работ, услуг) и нематериальных активов;

2) неторговые операции, связанные с трансграничным движением валюты в бытовых, а не коммерческих и не финансовых интересах людей. Это переводы алиментов, пенсий, пособий, наследства; сюда же относится перемещение наличной валюты через границу при туристических поездках.

Текущие валютные операции, возникающие в связи с внешнеторговой деятельностью, наименее угрожают возникновением внезапного дисбаланса. Торговля объективно предполагает равноценный товарообмен, который лишь опосредуется денежными потоками. Разумеется, возможны перекосы в торговом балансе: так, баланс торговых операций Российской Федерации практически всегда был положительным из-за преобладания экспорта природных ресурсов над импортом готовой продукции. Но трудно вообразить, что вся внешняя торговля сведется к одному только экспорту или импорту. Тем более это не может произойти быстро, и у государства будет запас времени для применения широкого арсенала экономических и юридических защитных мер.

В ст. XXX Устава МВФ текущие операции (точнее, платежи по текущим операциям Напомним, что валютная операция в большинстве случаев - понятие более широкое, чем платеж или перевод. Для целей уяснения подхода МВФ к содержанию текущих операций (и платежей по ним) эта разница не имеет принципиального значения, но она становится важной, например, для правильной трактовки ст. VIII Устава МВФ о недопустимости валютных ограничений на платежи по текущим операциям. Платеж по текущей валютной операции не может быть ограничен, другие ее элементы могут подвергаться ограничениям в виде требования репатриации валюты.) определяются как "платежи, которые производятся в целях, отличных от перевода капитала". Далее в статье конкретизируется, что под ними "без ограничений" понимаются, в частности:

"(1) все платежи, подлежащие выплате в связи с ведением внешней торговли, иной текущей деятельности, включая услуги, а также в связи с работой обычных краткосрочных банковских и кредитных механизмов;

(2) платежи, подлежащие выплате в форме процентов по ссудам и в форме чистого дохода от иных инвестиций;

(3) выплаты умеренных сумм в счет погашения ссуд или в счет амортизации прямых инвестиций Насколько можно предположить, ориентируясь на контекст статьи, в случае с "выплатами... в счет амортизации прямых инвестиций" речь идет о ситуациях, в которых инвестиции производятся предоставлением имущества по договору аренды или лизинга (в противоположность денежным "ссудам"). Арендные или лизинговые платежи как раз и будут образовывать постепенный возврат, "амортизацию" инвестиций.;

(4) умеренные суммы частных переводов на текущие расходы семей из-за границы".

Этот перечень открытый и неформальный, в его основу положен принцип, благодаря которому международная операция предполагается текущей, если она, по существу, не представляет собой перевода капитала с территории государства за рубеж или на территорию государства из-за рубежа. Однако важно обратить внимание на оговорку "без ограничений", которая предпосылается перечню. Представляется, что смысл ее в следующем: государства-члены в своем национальном законодательстве самостоятельно определяют, если это необходимо, какие операции будут признаваться текущими, а какие - капитальными. При этом круг текущих операций может оказаться узким, ведь "отличие от перевода капитала" каждое государство может трактовать по-своему.

Так, в Законе РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" 1992 г. займы и кредиты первоначально были отнесены к операциям движения капитала (за исключением выплаты процентов). В более поздней редакции того же Закона краткосрочные займы и кредиты отнесли к текущим операциям. Даже коммерческий кредит в форме отсрочки платежа по экспортному или импортному контракту на срок свыше 90 (затем - 180) дней приравнивался к операциям движения капитала. Устав МВФ оставляет свободу маневра государствам-членам в определении круга текущих операций при условии, что операции, прямо названные в п. п. 1 - 4 перечня в ст. XXX, не будут изъяты из числа текущих. Если в этом перечне названы выплаты процентов и иного чистого дохода от прямых инвестиций, значит, такие выплаты и в национальном законодательстве должны быть отнесены к текущим операциям.

Кроме того, не забудем, что деление операций на капитальные и текущие в контексте норм Устава МВФ относится только к международным, трансграничным операциям и никак не затрагивает операции внутри страны. На эти последние положения статей Устава не распространяются. Иначе говоря, было бы ошибкой утверждать, что запрет на расчеты в иностранной валюте между резидентами Российской Федерации противоречит правилу о недопустимости ограничений на платежи и переводы по текущим операциям. Да, такие расчеты совершаются "в целях, отличных от перевода капитала" и в этом смысле не являются капитальными; но текущими они не являются тоже.

От подобных ошибок не застрахован даже законодатель. Так, в Законе 1992 г. абсолютно все валютные операции делились на текущие или связанные с движением капитала. Третьего было не дано. Поскольку в Законе содержался закрытый перечень текущих операций, совершаемых свободно, то все остальные операции считались связанными с движением капитала независимо от их экономического содержания. В связи с этим возникали ситуации, которые сегодня показались бы по меньшей мере странными: так, лицо, виновное в нарушении запрета на расчеты в иностранной валюте между резидентами в обычном хозяйственном договоре, привлекалось к ответственности с формулировкой "за нарушение порядка совершения операций, связанных с движением капитала".

Валютные операции, связанные с движением капитала

Международные валютные операции, связанные с движением капитала, - это либо ввоз, либо вывоз капитала. Они безэквивалентны в том смысле, что не связаны с товарообменом, торговлей. Им не сопутствует встречное перемещение через границу товаров, результатов работ и услуг эквивалентной стоимости. Они делятся:

Примерно подобным образом очерчен круг валютных операций, связанных с движением капитала, в Законе 1992 г. (если отвлечься от того обстоятельства, что все операции, не отнесенные к текущим, Закон 1992 г. квалифицировал как капитальные).

В платежном балансе Российской Федерации, составляемом Центральным банком РФ по методологии шестого издания "Руководства по платежному балансу и международной инвестиционной позиции" МВФ, также прослеживается аналогичное деление капитальных операций. Счет операций с капиталом и финансовыми инструментами содержит подразделы:

- счет капитальных трансфертов;

- финансовый счет (прямые и портфельные инвестиции, займы и кредиты).

Использовать для разделения и группировки капитальных и текущих операций для целей юридического валютного регулирования и контроля непосредственно разделы и подразделы (счета) платежного баланса страны не получится. Платежный баланс призван учитывать экономическое содержание трансграничных операций. Для целей юридического воздействия этот подход требует адаптации. Поясним сказанное на примере. В платежном балансе любые операции временного предоставления средств в пользование трактуются как операции движения капитала. Не только займы и кредиты. К операциям с капиталом относятся даже авансы, отсрочки платежа и просроченная дебиторская задолженность по договорам поставки. Между тем как минимум в соответствии с требованиями Статей Соглашения МВФ, как было показано ранее, такие операции для целей правового регулирования должны быть отнесены к текущим, если они связаны с международной торговлей или обычным краткосрочным кредитованием. Это не означает, что Банк России подразделяет валютные операции неправильно, но применительно к различным целям группировка должна видоизменяться.

Этот пример важен еще и потому, что демонстрирует объективное отсутствие четкой границы между текущими операциями и движением капитала. Операция, возникшая изначально как текущая торговая операция, может трансформироваться в капитальную. Отсюда наличие среди валютных ограничений требования о репатриации валюты См.: ст. 19 Закона о валютном регулировании., которое можно при поверхностном рассмотрении принять за валютное ограничение международной текущей операции. На самом деле репатриация призвана не допустить превращения текущих операций в капитальные или совершения капитальных операций под видом текущих. Требование репатриации призвано поддержать эквивалентный характер внешнеторговых операций, не дать товарному потоку в конкретной сделке оторваться от денежного потока. В капитальных операциях такого баланса изначально нет, поэтому государство вправе ограничивать такие операции или идти на определенный риск, разрешая их свободное совершение. Заметим, что, если не апеллировать к сущностному различию капитальных и текущих операций, репатриация не может быть объяснена сколько-нибудь разумным образом и начинает восприниматься исключительно как произвольный бюрократический барьер бизнеса. Напротив, различение капитальных и текущих операций позволяет выявить значение правила о репатриации, а также прийти к выводу, что репатриация теряет первоначальное регулятивное (но не контрольное) значение, если капитальные операции не запрещены и практически не ограничены.

Осознание объективного факта подвижности границы между текущими и капитальными операциями не должно приводить к отказу от нормативного установления такой границы для целей валютного регулирования и контроля. Жесткое разграничение должно быть хотя и несколько искусственным, но не произвольным, а ориентирующимся на стоящие перед государством цели валютной политики и на международно-правовые обязательства государства.

Отказ от деления валютных операций на текущие и капитальные ведет к заблуждениям не только сугубо теоретическим, но и практическим. Одно из таких заблуждений - представление о том, что требование о репатриации распространяется на так называемые финансовые услуги.

Дело в том, что с точки зрения официальной статистики предоставление кредитов, а также купля-продажа валюты относятся к "услугам в сфере финансового посредничества" См.: разд. "J" Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007 (КПЕС 2002), принятого и введенного в действие Приказом Ростехрегулирования от 22 ноября 2007 г. N 329-ст.. Это более или менее соответствует подходу, сложившемуся в рамках соглашений ВТО. Так, в ГАТС к финансовым услугам отнесена практически вся деятельность банковского, инвестиционного и страхового сектора экономики (приложение по финансовым услугам ГАТС).

Термин "услуги" здесь не должен вводить в заблуждение. Финансовые услуги охватывают по большей части операции с капиталом, а не обычную внешнеторговую деятельность. В ст. 19 Закона о валютном регулировании требование о репатриации сформулировано для выручки от реализации "товаров (работ и услуг)". Если не вспоминать смысл требования репатриации, заключающийся в сохранении эквивалентного характера внешней торговли (выручка от экспорта должна возвращаться в страну), то появится основание распространить требование репатриации практически на любые сделки с участием нерезидентов: займы, кредиты, сделки на валютном и фондовом рынках. И вот не погашенный в срок кредит превращается в не зачисленную в срок выручку, а непоставочная валютная сделка, совершенная для хеджирования валютных рисков, приобретает какой-то подозрительный оттенок.

Разумеется, никто не призывает поощрять перевод за рубеж средств под видом предоставления кредитов, которые никогда не будут возвращены. Но если такие действия затрагивают валютные интересы государства, ограничивать надо и сам перевод средств как таковой, а не только его замаскированные случаи. Если же эти действия нарушают налоговые интересы государства, то адекватные механизмы защиты должны выстраиваться в налоговом праве и т.д. Расширять до немыслимых пределов действие требования о репатриации в надежде, что оно как-то помешает контрабандистам, гражданам, уклоняющимся от налогов, и лицам, отмывающим криминальные деньги, обделывать темные дела, - это слишком дорогое удовольствие. Это своего рода ковровая бомбардировка, под которую подпадают легальные деловые операции. Совместим ли такой подход с созданием в нашей стране международного финансового центра? Ответ, наверное, очевиден.

Валютные операции внутри страны

Отдельную группу образуют валютные операции внутри страны. Их не следует относить ни к текущим, ни к капитальным валютным операциям. Они не оказывают непосредственного влияния на платежный баланс. Однако нейтральными к валютной политике государства их также нельзя признать.

- валютные операции, совершаемые посредством перевода электронных денежных средств без открытия банковских счетов, - зачисление средств в электронные платежные системы, переводы средств одного и того же лица из системы в систему, возврат средств из электронной платежной системы. По аналогии с банковскими операциями с валютой это подлежащие валютному регулированию и контролю операции, которые не являются платежом или обменом валюты, иначе они должны быть включены в первые три подгруппы Но не в четвертую, так как ограничения операций с электронными денежными средствами по суммам (см. ст. 10 Федерального закона "О национальной платежной системе") сделают невозможным инвестирование с помощью этого инструмента. Таков пример действия не мер валютного регулирования, а юридических мер денежно-кредитной политики..

Если не группировать операции на текущие, капитальные и валютные, совершаемые внутри страны, а следовать исключительно классификации, содержащейся в ст. 1 Закона о валютном регулировании, то возникает негативный эффект. Он заключается в том, что правило о репатриации, сконструированное не на основе деления операций на три группы, а на основе субъектного состава, как это сделано в ст. 19 Закона, начинает срабатывать внутри страны, где репатриировать (буквально - возвращать на родину из-за рубежа) нечего.

Напомним, что по действующему Закону о валютном регулировании "репатриировать" надо любую выручку, причитающуюся от нерезидента резиденту за поставленные товары (работы, услуги). Как следствие, в торговых операциях с филиалами иностранных компаний на территории РФ резиденты-поставщики сталкиваются с претензиями органов валютного контроля в ситуации, когда они не "обеспечили" поступление рублевой выручки в установленный контрактом срок. Допустим, со счета нерезидента в российском банке деньги не переведены на счет резидента. Или платеж произведен, но с опозданием. Все это признается нарушением правил репатриации. В итоге за нарушение договора покупателем продавец подвергается строжайшей административно-правовой санкции Штраф в размере от 3/4 до всей суммы не поступившей в срок выручки на основании ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ., как если бы речь шла об оставлении причитающейся продавцу выручки за рубежом. Если в этом и есть какой-то смысл с точки зрения цели и задач валютного регулирования, то он скрыт как-то очень уж глубоко.

Офшорные (зарубежные) валютные операции

Подходы к правовому регулированию текущих, капитальных валютных операций и валютных операций внутри страны более или менее изучены и понятны. Но существует группа операций, которые можно именовать офшорными, которая требует дополнительного изучения. Эти валютные операции никак не связаны с территорией страны, проводящей валютное регулирование, но влияют на интересы страны в области защиты национальной валюты.

Первая подгруппа подпадает под действующие меры валютного регулирования в части банковских операций. Закон не только предусматривает порядок перевода средств из России на зарубежные счета или наоборот (капитальные операции), но и предписывает резидентам определенные правила использования зарубежных счетов. Так, средства, находящиеся на этих счетах, не могут использоваться для оплаты товаров (работ, услуг), реализуемых на внутреннем рынке Российской Федерации См.: ч. 6 ст. 12 Закона о валютном регулировании. О движении средств резиденты - юридические лица и предприниматели должны отчитываться перед российскими налоговыми органами См.: ч. 7 ст. 12 Закона о валютном регулировании.

Валютное регулирование операций первой подгруппы выступает естественным продолжением валютного регулирования других групп валютных операций: его задача - недопущение обхода действующих правил, установленных для операций внутри страны, а также для текущих и капитальных операций. В этом смысле оно вторично, производно. Попутно средствами валютного контроля решается задача, имеющая значение для налогового контроля (учет зарубежных активов и зарубежной выручки резидентов-налогоплательщиков).

Вторая подгруппа, если можно так выразиться, более самобытна. В нее входят операции с национальной валютой на зарубежных валютных рынках. Если национальная валюта свободно покупается и продается на зарубежных международных биржах, это большой плюс с точки зрения удобства ее использования в качестве валюты для международных расчетов (легко купить, легко хеджировать валютный риск). Но в этом случае валюта государства становится объектом спекулятивных атак крупных игроков на валютном рынке.

В биржевой торговле государство может пресекать спекулятивные атаки, предусмотрев ограничения для ввоза капитала и для операций нерезидентов внутри страны.

Офшорные валютные операции на зарубежных биржах для действующих национальных мер юридического валютного регулирования пока неуязвимы. Даже если государство с помощью традиционного набора валютных ограничений полностью заблокирует вывоз национальной валюты из страны (в наличной и безналичной форме), что вряд ли возможно, все равно сохранится возможность биржевой игры совершением непоставочных биржевых сделок. При этом негативный эффект в виде спекулятивных колебаний курса национальной валюты останется в полной мере. Можно предположить, что операции этого вида нельзя никак ограничить, и государству просто следует вести мониторинг, компенсируя их эффект экономическими, а не юридическими мерами валютной политики. Например, если зарубежные биржевые операции будут создавать давление по отношению к иностранным валютам, направленное на понижение курса рубля, это давление может быть до некоторой степени скомпенсировано покупками рублей Центральным банком РФ на внутреннем и международном валютных рынках.

Выделение офшорных операций в отдельную классификационную группу ценно хотя бы тем, что позволит сфокусировать внимание на валютных операциях, в отношении которых имеются пробелы в нормативном регулировании. Это в перспективе позволит выработать меры валютного регулирования, адекватные специфике этих операций.

Кроме того, выделение офшорных операций имеет прикладное значение, так как позволяет лучше ориентироваться в системе валютных ограничений, установленных действующим законодательством, и в соотношении между ними. Для пояснения этого утверждения вернемся к правилу о репатриации валютной выручки. Часто возникает вопрос: должна ли российская организация-резидент репатриировать выручку, полученную вследствие торговых операций за пределами российской территории, не экспортную? Допустим, организация-резидент может продать недвижимое имущество, находящееся за рубежом. В этом случае норма о репатриации не подлежит применению как по смыслу, так и по букве ст. 19 Закона о валютном регулировании. Такой вывод можно было бы сделать, ограничившись буквальным толкованием нормы, но понимание особенностей офшорных операций ведет дальше и позволяет предположить существование специальных правил. Действительно, резидент в приведенном условном примере не обязан зачислить выручку на счет в уполномоченном банке на основании ст. 19 этого Закона; но он и не вправе зачислить эту выручку непосредственно на счет в зарубежном банке (ч. 2 ст. 14, ч. 4 ст. 12 Закона). Это правило внешне похоже на требование репатриации, но не тождественно ему, обладает некоторыми нюансами (в частности, не препятствует проведению зачета встречных однородных требований).

Виды валютных операций и электронные платежные системы

Включение в предлагаемую классификацию валютных операций, связанных с использованием небанковских электронных платежных систем, временно. Разумеется, применительно к трансграничным операциям это будут валютные операции текущие либо капитальные. Насколько можно судить, именно так они учитываются Банком России при составлении платежного баланса Российской Федерации, хотя справочно трансграничные "переводы", выполняемые посредством таких систем, объединяются и отражаются в отдельной таблице См.: информация Банка России "Платежный баланс и внешний долг Российской Федерации за 2010 год", табл. 4.5 "Трансграничные переводы, осуществленные через системы денежных переводов, по основным странам-контрагентам за 2010 г.". Согласно примечанию к табл. 4.5 для целей данного документа Банк России "к системам денежных переводов" относит Anelik, BLIZKO, Coinstar Money Transfer, Contact, InterExpress, Migom, MoneyGram, PrivatMoney, UNIStream, Western Union, АзияЭкспресс, АЛЛЮР, Блиц, Быструю Почту, Золотую Корону, ЛИДЕР, Почту России. То есть это обобщение информации об использовании систем электронных небанковских переводов, но не платежных систем, использующих собственные платежные средства..

Проблема состоит в том, что в ряде электронных платежных систем используются собственные платежные средства, по существу представляющие собой негосударственные валюты. По мере развития таких платежных средств они составят заметную конкуренцию традиционным валютам. Они так же утратят привязку к государственным валютам, как в свое время бумажные деньги утратили привязку к золоту. Поэтому для защиты национальной валюты, наряду с собственно валютным регулированием, будет применяться обособившаяся от него система регулятивных и контрольных мер для операций с электронными деньгами частноправовых эмитентов. Однако пока этого не произошло, счета в электронных платежных системах, выраженные в электронных деньгах, для целей валютного регулирования можно рассматривать как некий аналог банковских счетов и классифицировать как относящиеся к одной из четырех групп, ориентируясь на экономический смысл операции: платеж за товар, или безэквивалентный перевод активов, и т.д. Во всяком случае выделять валютные операции с электронными деньгами в особую группу пока еще рано.

2. Правонарушения в сфере валютных операций: понятие, признаки, виды и их предупреждение

Основанием юридической ответственности является правонарушение. Многочисленные споры вызывают проблемы, связанные с содержанием понятия валютного правонарушения и определением природы юридической ответственности за его совершение. При этом позиции многих юристов существенно расходятся. К примеру, Н. Сапожников пишет, что «валютное правонарушение - это противоправное, виновное деяние (действие или бездействие), совершенное участником валютных операций умышленно или по неосторожности, за которое валютным законодательством установлена ответственность» Сапожников Н. Правовые проблемы ответственности в валютных правоотношениях //Хозяйство и право. - 2001. - № 12. - С. 65 - 73. Автор считает, что валютные правонарушения представляют собой разновидность административных правонарушений, т.е. предусмотренных нормами права посягательств на установленный порядок государственного управления, в рассматриваемом случае порядок совершения валютных операций. Соответственно к лицам, допустившим валютное правонарушение, подлежит применению такой вид юридической ответственности, как административная ответственность. Подобные взгляды изложены в публикациях И. Хаменушко Хаменушко И. Проблемы ответственности за нарушение валютного законодательства в связи с принятием Кодекса РФ об административных правонарушениях // Хозяйство и право. - 2003. - № 9. - С. 83., А. Селивановского Селивановский А. Ответственность юридических лиц за нарушение валютного законодательства // Хозяйство и право. - 2003. - № 9. - С. 89. и др.

Некоторые ученые используют термин «валютное правонарушение», дают его дефиницию, выделяют и рассматривают признаки валютного правонарушения, основывая свою позицию на Определении Конституционного Суда РФ от 4 марта 1999 г. № 50-О «По жалобе закрытого акционерного общества «Производственно-коммерческая компания «Пирамида» на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 4 статьи 14 Закона Российской Федерации «О валютном регули-ровании и валютном контроле» Определение Конституционного Суда РФ от 4 марта 1999 г. № 50-О «По жалобе закрытого акционерного общества «Производственно-коммерческая компания «Пирамида» на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 4 статьи 14 Закона Российской Федерации «О валютном регулировании и валютном контроле» // Вестник Конституционного Суда РФ. - 1999. - № 3. В частности, в названном Определении говорилось следующее: «Взыскание на основании пункта 4 статьи 14 Закона Российской Федерации «О валютном регулировании и валютном контроле» сумм штрафов и иных санкций является наказанием за валютное правонарушение, т.е. за предусмотренное законом противоправное виновное деяние, совершенное умышленно или по неосторожности. При наличии валютного правонарушения орган валютного контроля вправе принять решение о взыскании штрафа с юридического лица. Однако это решение может быть в установленном порядке обжаловано юридическим лицом в вышестоящий орган валютного контроля и (или) в суд. В случае такого обжалования взыскание штрафа в бесспорном порядке не может производиться, а должно быть приостановлено до вынесения судом решения, но жалобе юридического лица». Таким образом, Конституционный Суд РФ сформулировал определение валютного правонарушения. Однако здесь следует учитывать два принципиальных момента:

- законодатель не использовал то время и не использует сейчас термин «валютное правонарушение», не говоря уже о его определении и признаках;

- Конституционный Суд РФ выносил данное Определение в 1999 г., когда действовал Закон РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» от 9 октября 1992 г. Закон РФ от 9 октября 1992 г. № 3615-1 «О валютном регулировании и валютном контроле» // Российская газета. - 1992. - 4 ноября (утратил силу) и который в настоящее время утратил силу. Так, в нем содержалась специальная ст. 14, в которой предусматривалась ответственность за конкретные нарушения положений указанного Закона. В частности, в ст. 14 устанавливались следующие положения:

Резиденты, включая уполномоченные банки, и нерезиденты, нарушившие положения статей 2-8 указанного Закона, несут ответственность в виде:

а)взыскания в доход государства всего полученного по недействительным в силу настоящего закона сделкам; б)взыскания в доход государства необоснованно приобретенного не по сделке, а в результате незаконных действий.

Резиденты, включая уполномоченные банки, и нерезиденты за отсутствие учета валютных операций, ведение учета валютных операций с нарушением установленного порядка, непредставление или несвоевременное представление органам и агентам валютного контроля документов и информации в соответствии с пунктом 2 статьи 13 Закона «О валютном регулировании и валютном контроле» несут ответственность в виде штрафов в пределах суммы, которая не была учтена, была учтена ненадлежащим образом или по которой документация и информация не были представлены в установленном порядке. Порядок привлечения к ответственности в случаях, предусмотренных настоящим пунктом, устанавливается Банком России в соответствии с законами Российской Федерации.

Кроме того, при повторном нарушении указанных выше положений, а также за невыполнение или ненадлежащее выполнение предписании органов валютного контроля резиденты, включая уполномоченные банки, и нерезиденты несут ответственность в виде:

а) взыскания в доход государства сумм, указанных в пункте 1 ст. 14 Закона, а также штрафов в пределах пятикратного размера этих сумм, осуществляемого Банком России в соответствии с законами Российской Федерации; б) приостановления действия или лишения резидентов, включая уполномоченные банки, или нерезидентов выданных органами валютного контроля лицензий и разрешений; в)других санкций, установленных законодательством Российской Федерации.

Взыскание упомянутых в ст. 14 Закона сумм штрафов и иных санкций производится органами валютного контроля, в том числе по представлению агентов валютного контроля, с юридических лиц -- в бесспорном порядке, а с физических лиц -- в судебном.

Должностные лица юридических лиц -- резидентов, в том числе уполномоченных банков, и юридических лиц -- нерезидентов, а также физические лица, виновные в нарушении валютного законодательства, несут уголовную, административную и гражданско-правовую ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации».

Поскольку в данном Законе содержалась такая статья, то Конституционный Суд РФ имел основания говорить о валютном правонарушении, за которые устанавливалась специальная ответственность Законом РФ «О валютном регулировании и валютном контроле». Действующий Закон о валютном регулировании в отличие от ранее действующего не содержит правовых норм, устанавливающих ответственность за нарушения положений данного Закона о валютном регулировании, а также актов валютного законодательства. В нем содержится лишь отсылочная норма к законодательству РФ. Так, согласно ст. 25 рассматриваемого Закона о регулировании резиденты и нерезиденты, нарушившие положения актов валютного законодательства РФ и актов органов валютного регулирования, несут ответственность в соответствии с законодательством РФ.

К законодательству РФ, устанавливающему ответственность резидентов и нерезидентов, нарушивших положения актов валютного законодательства РФ и актов органов валютного регулирования, относятся Уголовный кодекс РФ и Кодекс РФ об административных правонарушениях.

Поэтому на сегодняшний день вряд ли можно говорить о валютном правонарушении как самостоятельной категории валютного права, поскольку валютное правонарушение должно влечь за собой валютную ответственность, другими словами, ответственность, предусмотренную актами валютного законодательства РФ. Однако поскольку в действующем валютном законодательстве РФ не предусмотрены ни валютные нарушения, ни ответственность за их совершение, а ответственность за нарушение валютного законодательства РФ предусмотрена в форме административной и уголовной, то правильнее говорить о нарушении валютного законодательства РФ.

Итак, исходя из положений, закрепленных в ст. 25 Закона о валютном регулировании, под нарушением валютного законодательства РФ следует понимать нарушение резидентами и нерезидентами положений актов валютного законодательства РФ и актов органов валютного регулирования. К актам валютного законодательства РФ относится Закон о валютном регулировании, а к актам органов валютного регулирования -- нормативные правовые акты Правительства РФ и Банка России.

Ответственность за нарушение резидентами и нерезидентами положений актов валютного законодательства РФ и актов органов валютного регулирования, как мы уже указывали выше, установлена в УК РФ и КоАП РФ.

Таким образом, за нарушения валютного законодательства РФ резиденты и нерезиденты могут привлекаться к административной или уголовной ответственности Ю.А. Крохина, ЮЛ. Смирникова, Ю.В. Тютина. Валютное право: учебник для вузов / Под ред. д-ра юрид. наук, проф. Ю.А. Крохиной. - М.: Высшее образование, 2007. - С. 282-285..

Рассмотрим теперь общие признаки валютного правонарушения. Во-первых, правонарушение - акт поведения субъекта валютных правоотношений и может выражаться в совершении каких-либо активных действий (совершение валютной операции в нарушение требований валютного законодательства), либо в бездействии (отсутствие учета проводимых валютных операций).

Во-вторых, правонарушение - только волевое действие, т. е. действие, зависящее от воли и сознания участников, осуществляемое ими добровольно. Нельзя, разумеется, назвать правонарушением поведение, не контролируемое сознанием, или поведение, совершаемое в ситуации, лишающей субъекта выбора иного поведения, кроме противоправного.

В-третьих, правонарушением признается такое деяние, совершая которое субъект сознает, что его действия противоречат валютному законодательству (т. е. действует противоправно), что своими действиями наносит ущерб общественным и государственным интересам, действует виновно (о формах вины всфере валютного правонарушения будет сказано ниже).

В-четвертых, валютное правонарушение - действие противоправное, т. е. нарушающее требование норм валютного законодательства.

В-пятых, валютное правонарушение всегда социально вредно. Как и всякое правонарушение, оно наносит вред правам и интересам, в частности экономическим интересам общества и государства. При этом деяние может и не причинить реального вреда (т.е. не породить негативных последствий), а лишь поставить социальные ценности под угрозу. Степень общественной вредности деяния может быть различной, но ее наличие обязательно для отнесения его к правонарушениям.

Система признаков правонарушения в единстве его четырех элементов, необходимых и достаточных для возложения юридической ответственности, определяется как состав валютного правонарушения. Он включает субъекта правонарушения, объект правонарушения, объективную и субъективную сторону правонарушения. Рассмотрим эти элементы.

Субъектом валютного правонарушения может выступать как резидент, так и нерезидент.

Что касается ответственности юридических лиц, надо иметь в виду, что ответственность наступает только у правоспособного юридического лица согласно ст. 49 Гражданского кодекса РФ Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая / Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // Российская газета. -- 1994. (далее - ГК РФ), т.е. с момента создания юридического лица и его государственной регистрации.

Особенностью ответственности за валютные правонарушения является ее применение в формах различных правовых режимов: административного, гражданского, уголовного, в зависимости от характера и степени тяжести совершенного правонарушения, что подтверждает комплексный характер валютного права.

В случаях, когда нормативными актами применение мер ответственности предусмотрено и к физическим лицам, для оценки деликтоспособности последних применяются общие правила административного, гражданского и уголовного законодательства: