Право интеллектуальной собственности

Хотя компенсацию затраченных творческих усилий автора, реализованных в коммерческих объектах, можно считать лишь условно способствующей творчеству, но в системе интеллектуальной собственности есть элементы, которые подавляют творчество.

Во-первых, полная передача исключительного права лишает автора возможности изменять созданные им же объекты интеллектуальной собственности. Дело в том, что изменение уже созданного и реализованного объекта может привести к созданию конкурирующего товара. В таком случае интересы основного правообладателя окажутся нарушенными. Для предотвращения такого нарушения и предназначается исключительная передача прав. Именно поэтому автор не имеет права переделывать результаты своей интеллектуальной деятельности, если исключительное право передано другим лицам исключительным образом. Таким образом, следует признать, что система интеллектуальной собственности, запрещающая изменение охраняемых объектов, является несомненным барьером для творчества, столь необходимого для развития общества.

Во-вторых, полная передача исключительного права противоречит правам человека. В 1948 г. Организация Объединенных Наций приняла Всеобщую декларацию прав человека, которая признала право на жизнь, на свободу, на личную неприкосновенность, право на свободу убеждений и на свободное их выражение, право на труд, право на образование и т. д. В ст. 27(2) Декларации провозглашено, что "каждый человек имеет право на защиту его моральных и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является". Содержание этой статьи показалось настолько созвучным содержанию Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений и Парижской конвенции по охране промышленной собственности, что заинтересованные лица и организации стали заявлять, что интеллектуальная собственность представляет собой одно из прав человека.

50-летней годовщине принятия Всеобщей декларации прав человека была посвящена конференция "Интеллектуальная собственность и права человека", организованная ВОИС совместно с Комиссией по правам человека ООН¹. С этого времени отнесение интеллектуальной собственности к правам человека стало рассматриваться как признание исключительной важности интеллектуальной собственности для развития любого общества. Во Всемирной декларации интеллектуальной собственности признание интеллектуальной собственности одним из прав человека было подтверждено².

Отождествление интеллектуальной собственности с некоторыми правами человека привело к ряду противоречий. С одной стороны, права человека не могут быть переданы иным лицам даже в случае смертельных болезней и физических страданий. С другой стороны, система интеллектуальной собственности допускает полную передачу исключительного права иным лицам. Таким образом, современная система интеллектуальной собственности противоречит принципам прав человека.

Противоречия можно было бы избежать, если отказаться либо от понимания интеллектуальной собственности как одного из прав человека, либо от полной передачи исключительного права.

Сохранение противоречий имеет ряд отрицательных последствий. Дело в том, что полная передача исключительного права означает, что большинство стран нарушают права человека, поскольку они не предпринимают мер, чтобы не допустить полного лишения авторов их исключительного права.

§ 1.9 Служебные результаты интеллектуальной деятельности

Результаты интеллектуальной деятельности создают не только и не столько "чистые художники", сколько люди, работающие в исследовательских и учебных институтах, на предприятиях и в организациях. Другими словами, очень часто интеллектуальная деятельность тех или иных лиц оплачивается работодателем.

Трудовые отношения между работодателем и автором результата интеллектуальной деятельности отличаются от трудовых отношений с любыми иными работниками тем, что на результаты творческой деятельности законодательно признается личное неимущественное право автора. На все иные результаты нетворческих видов деятельности такое право не возникает. Различие творческой и любой иной деятельности, не ведущей к созданию объектов интеллектуальной собственности, привело к формированию представления о служебных творческих результатах.

Служебный результат интеллектуальной деятельности -- это творческий результат, который создан его автором в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или заданием работодателя.

В некоторых странах результат интеллектуальной деятельности не признается служебным, если он создан работником с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, как, например, в ст. 1370(5) Гражданского кодекса Российской Федерации.

Служебными результатами интеллектуальной деятельности могут быть любые творческие результаты, которым автоматически предоставляется охрана (произведения литературы, науки и искусства, исполнения, фонограммы, передачи вещания и т. д.) либо которым может быть предоставлена охрана (изобретения, промышленные образцы, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения и т. д.). Таким образом, служебные результаты интеллектуальной деятельности очень часто оказываются объектами интеллектуальной собственности.

В таких условиях очевиден ответ на вопрос, кому принадлежит интеллектуальная собственность, которая создается творческим работником. В большинстве стран личное неимущественное право признается за автором. Исключительное право, как правило, признается за лицом, которое оплатило творческую деятельность автора. Эту принадлежность исключительного права работодателю законодательно оформляется различным образом. В частности, может быть установлено, что первоначально исключительное право возникает у автора, которое по закону может переходить к работодателю. Такая модель принята в ст. 1228(3) Гражданского кодекса Российской Федерации. В законодательстве других стран исключительное право изначально признается за работодателем.

Обычно в законодательстве устанавливается, что исключительное право принадлежит работодателю, если договором с автором не предусмотрено иное. Иначе говоря, допускается, что работодатель может передать автору свое исключительное право полностью или частично. Такая оговорка делается и в Гражданском кодексе Российской Федерации.

В законодательстве ряда стран изъятие исключительного права, как правило, компенсируется предоставлением автору права на авторское вознаграждение в случае использования полученного им результата. Другими словами, автор за созданный результат интеллектуальной деятельности не только получал заработную плату, как любой иной работник, но и личное неимущественное право и право на дополнительное вознаграждение за использование этого результата иными лицами.

Некоторые виды служебных объектов интеллектуальной собственности рассматриваются в соответствующих разделах данного издания.

§ 1.10 Дуализм интеллектуальной собственности

Система интеллектуальной собственности представляет собой весьма сложную правовую систему. В этой системе существует несколько фундаментальных принципов, которые в одних странах прямо сформулированы в законодательстве (dejure), а в других странах не установлены или нечетко определены, но используются на практике (de facto). Особое значение для понимания системы интеллектуальной собственности имеют следующие три принципа:

принцип дуализма интеллектуальной собственности;

принцип исчерпания права на распространение объектов интеллектуальной собственности;

*принцип ограничения права интеллектуальной собственности.

Следует подчеркнуть, что без понимания этих принципов разобраться в существе системы интеллектуальной собственности затруднительно, поэтому система интеллектуальной собственности может выглядеть черным ящиком, из которого заинтересованные лица могут извлекать любые желаемые результаты. В результате система интеллектуальной собственности будет служить интересам правообладателей, но не обществу и каждому его члену. Попробуем сформулировать и кратко обсудить фундаментальные принципы интеллектуальной собственности.

Вначале рассмотрим важнейший принцип системы интеллектуальной собственности -- принцип дуализма интеллектуальной собственности.

Результаты интеллектуальной деятельности являются нематериальными объектами, которые создаются человеком и хранятся в его памяти. Особенностью биологической памяти является то, что она не может хранить информацию неизменной длительное время. Другими словами, со временем человек забывает хранящееся в памяти. Причем забывается не только полученная извне информация и приобретенное знание, но и созданное самим человеком. Поэтому он вынужден выражать свои идеальные создания в материальных объектах. Впервые это произошло в примитивных рисунках, давших начало живописи как одной из форм отражения действительности. Затем появилась письменность для выражения мыслей и представлений, которые и были результатами творческой деятельности человека. Другими словами, результаты творческой деятельности оказались не только в памяти своего создателя, но и воплощенными в материальных объектах. Результаты творческой деятельности человека перестали принадлежать только ему, поскольку стали объективно существовать независимо от своего создателя.

Впоследствии материальные предметы, произведенные человеком, представлявшие благо другим людям, стали товарами. Практически любые товары производятся в результате интеллектуальной деятельности человека. Вначале человек придумывает новую вещь, а затем ее делает он сам или кто-то другой. Следовательно, в любом товаре, произведенном промышленным, ремесленным или кустарным способом, воплощены результаты творческой и интеллектуальной деятельности человека. В большинстве случаев результаты интеллектуальной деятельности получают одни люди, а воплощают эти результаты в товарах другие люди и (или) машины.

Среди результатов творческой и интеллектуальной деятельности особое положение занимают объекты интеллектуальной собственности, которые охраняются юридическими законами, то есть во многих товарах воплощены объекты интеллектуальной собственности, которые являются собственностью того или иного лица, однако сам товар может быть собственностью совсем другого лица.

Вышесказанное позволяет заключить, что существует следующий принцип дуализма интеллектуальной собственности.

Нематериальные объекты интеллектуальной собственности объективно существуют только воплощенными в материальных объектах, в частности в товарах.

Итак, идеальный, нематериальный объект может существовать только воплощенным в материальном объекте. Это соответствует научным представлениям, в соответствии с которыми идеальные объекты не существуют вне материальной оболочки. Идеальные объекты создаются человеком и существуют в нем или выражаются в иных материальных объектах. Другими словами, все созданное человеком воплощено в материальных объектах и только таким образом оно существует объективно и доступно другим людям. Например, нет знания как такового, а есть знание, выраженное в большинстве литературы. Для того чтобы приобщиться к этому знанию, нужно изучать его и окружающий мир. Знание создается человеком посредством познания окружающего мира и закрепляется им в соответствующей литературе, предметах и устройствах.

Важно особо подчеркнуть, что материальный объект, в котором воплощаются объекты интеллектуальной собственности, может быть не только вещью -- предметом, устройством. Материальный объект может существовать в виде вещества и поля, т. е. может быть как вещественным, так и волновым. Иначе говоря, материальны не только вещи, но и звуковые и электромагнитные волны. Человек видит вещи или их изображения и слышит связанные с ними звуки. Когда исполняется некоторое музыкальное произведение, оно воплощается в звуковых волнах, воспринимаемых другими людьми. В электромагнитных волнах посредством модуляции могут быть воплощены аудиовизуальные произведения, которые после демодуляции в телевизоре могут видеть и слышать люди. При воспроизведении музыкального компакт-диска воплощенные в нем музыкальные произведения преобразуются в звуковые волны, т. е. оказываются в иной материальной форме.

Таким образом, волновые носители объектов интеллектуальной собственности не являются редкостью в сравнении с вещественными носителями. Более того, распространенность такого носителя объектов интеллектуальной собственности, прежде всего объектов авторского права и смежных прав, чрезвычайно велика: достаточно напомнить о массовости радиовещания, телевидения и Интернета.

Принцип дуализма интеллектуальной собственности имеет два следствия для товаров, т. е. материальных объектов, находящихся в гражданском обороте.

Следствие 1. Правообладатель нематериального объекта интеллектуальной собственности является его собственником, но может не быть собственником товара, в котором этот объект воплощен.

Для иллюстрации этого следствия рассмотрим простой пример.

Предположим, что автор создал литературное произведение. В соответствии с принципами авторского права автор становится правообладателем своего произведения с момента его создания. Свое произведение (нематериальный объект интеллектуальной собственности) автор воплотил в рукописи произведения, например на бумаге или на компакт-диске. Поскольку бумага или компакт-диск принадлежат автору, то он является правообладателем своего произведения и собственником материального объекта, в котором воплощено произведение.

В большинстве случаев автор создает произведение не для себя. Произведение может быть доступным публике, если оно обнародовано. С этой целью автор может обратиться в издательство и заключить с ним договор, на основании которого он передает свое исключительное право на произведение издательству, а последнее станет собственником произведения и его рукописи. После издания произведения издательство становится собственником книг, т. е. товара, в котором воплощено произведение.

Сходное положение справедливо и для иных объектов интеллектуальной собственности.

Следствие 2. Владелец товара является его собственником, но интеллектуальная собственность, воплощенная в товаре, ему не принадлежит.

Для иллюстрации этого следствия принципа дуализма интеллектуальной собственности можно вернуться к уже рассмотренному примеру. Когда книга поступает в торговую сеть, последняя становится посредником между издательством и покупателем. Любой человек, приобретя книгу, становится ее владельцем, но не собственником объекта интеллектуальной собственности, который воплощен в книге.

Другими словами, владелец любого товара, в котором воплощена интеллектуальная собственность, не является его полным собственником. Покупатель является собственником товара, но не собственником объекта интеллектуальной собственности, которая в нем воплощена. Интеллектуальная собственность принадлежит совсем другим лицам, например, в рассмотренном примере -- издательству или автору (в зависимости от условий договора между ними).

Итак, принцип дуализма интеллектуальной собственности устанавливает, что собственность на товар не является полной. Поэтому собственник товара должен его использовать только так, чтобы не нарушать право интеллектуальной собственности, которое ему не принадлежит. Следовательно, собственник товара может использовать его любым способом или делать с ним что угодно -- продать, подарить, обменять, выбросить, использовать в производстве и т. д. Однако он не имеет права использовать объект интеллектуальной собственности, поскольку исключительное право на этот объект ему не принадлежит.

Следует особо отметить, что можно использовать не только товар, но и объекты интеллектуальной собственности, которые в нем воплощены. Это различие очень важно, хотя ему не уделяют должного внимания. Дело в том, что товар, в котором воплощены объекты интеллектуальной собственности, обладает свойствами и качествами, определяемыми именно объектами интеллектуальной собственности. Приобретя товар, покупатель приобретает право на использование товара по его основному назначению, однако он не приобретает право на использование объектов интеллектуальной собственности, которые воплощены в товаре.

В качестве иллюстрации второго следствия принципа дуализма рассмотрим случай, когда покупатель приобрел компьютерную программу и установил ее на своем компьютере. Основное назначение компьютерной программы как товара -- это обеспечение некоторых функций, которые необходимы пользователю. Например, если приобретена офисная программа, то, прежде всего, она нужна для работы с информацией. Это и есть основное назначение компьютерной программы как товара. Однако пользователь может не только так использовать компьютерную программу. Он может сделать копию этой программы и подарить своему другу. В этом случае он уже использует не товар, а объект интеллектуальной собственности -- он скопировал его, а именно это запрещено законодательством об авторском праве. Конечно, личное копирование в единичных случаях не является серьезным нарушением закона. Однако, если это выполняется в коммерческих целях для производства контрафактных товаров, -- это серьезное нарушение законодательства об интеллектуальной собственности.

Другими словами, очень важно различать использование товара и использование объектов интеллектуальной собственности, воплощенных в товаре: первое разрешено, а второе -- запрещено.

Принцип дуализма интеллектуальной собственности в той или иной форме устанавливается в национальном законодательстве. В Российской Федерации принцип дуализма был выражен в ст. 6(5) Закона "Об авторском праве и смежных правах" в такой форме: "Авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено. Передача права собственности на материальный объект или права владения материальным объектом сама по себе не влечет передачи каких-либо авторских прав на произведение, выраженное в этом объекте". В ст. 1227 Гражданского кодекса Российской Федерации эта формулировка была расширена на все объекты интеллектуальной собственности:

1. Интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

2. Переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи"¹.

К сожалению, в этой формулировке есть неточности. Как отмечалось ранее, материальным носителем объекта интеллектуальной собственности не обязательно является "вещь", т. е. вещественный объект. Носителем могут быть, например, и электромагнитные волны, причем распространенность волнового носителя объектов интеллектуальной собственности чрезвычайно велика.

§ 1.11 Исчерпание права на распространение

Как уже отмечалось в § 1.7, исключительное право -- это право на использование объекта интеллектуальной собственности, которое включает два основных права: право на воспроизведение и право на распространение

объектов интеллектуальной собственности. Следует подчеркнуть, что эти права взаимосвязаны. Несмотря на то что эти права относятся к объектам интеллектуальной собственности, никакие действия над нематериальными объектами невозможны, поэтому право на воспроизведение и право на распространение относятся к товарам, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности. Таким образом, право на воспроизведение и право на распространение могут быть определены следующим образом.

Право на воспроизведение -- это исключительное право на копирование, в том числе и на изменение товара, в котором воплощены объекты интеллектуальной собственности.

Право на распространение -- это исключительное право на введение в гражданский оборот товара, в котором воплощены объекты интеллектуальной собственности.

Рассматривая право на воспроизведение, следует иметь в виду, что возможность копирования или изменения товаров, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности, зависит от вида этих объектов. Например, многие товары, в которых воплощены объекты авторского права или смежных прав, легко копируются. Достаточно напомнить о записи телевизионных передач, о копировании компакт-дисков с музыкальными произведениям, кинофильмами, компьютерными программами. С помощью современной техники легко получить цифровую или аналоговую копию почти любого объекта авторского права и смежных прав. Так же легко можно получить изображения маркетинговых обозначений, т. е. фирменных наименований, товарных знаков и знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров, и незаконно использовать для маркировки товаров. С другой стороны, товары, в которых воплощены объекты патентного права, во многих случаях крайне сложно, а иногда и невозможно скопировать. Например, невозможно сделать копию "майбаха" или жидкокристаллической панели. Вся промышленность Советского Союза так и не смогла копировать даже простые интегральные микросхемы. Несомненно, копирование современных высокотехнологичных товаров и соответствующих комплектующих практически невозможно. Другими словами, многие объекты патентного права оказываются технологически защищенными.

Следует отметить, что право на воспроизведение существует весь срок действия исключительного права на объект интеллектуальной собственности.

В отличие от права на воспроизведение право на распространение имеет иное действие. Для того чтобы в этом убедиться, вновь обратимся к примеру с изданием книги, который рассматривался в предыдущем параграфе. Когда автор заключил договор с издательством, он передал ему исключительное право на созданное произведение. Это означает, что он разрешил издательству воспроизвести произведение, воплощенное в рукописи, в виде товаров, которые будут реализованы торговлей. Другими словами, автор дает разрешение не только на создание товара (книги), в котором воплощено его произведение, но и на распространение этого товара. Никаких ограничений на дальнейшее распространение товара (книг) в договоре между автором и издательством нет. Более того, размер гонорара автора определяется объемом распространения (реализации) товара (книги). Следовательно, для распространения товара не требуется дополнительного разрешения ни первичного правообладателя (автора), ни вторичного правообладателя (издательства). Следовательно, товар находится в гражданском обороте с согласия правообладателя, т. е. его право на распространение исчерпалось.

Данный пример показывает, что существует принцип исчерпания права на распространение объектов интеллектуальной собственности, который можно сформулировать следующим образом.

Принцип исчерпания права на распространение -- после введения в гражданский оборот товара, в котором воплощены объекты интеллектуальной собственности, для дальнейшего распространения товара не требуется согласие правообладателей объектов интеллектуальной собственности, воплощенных в этом товаре.

В соответствии с этим принципом после введения в гражданский оборот товара посредством его продажи или иной передачи на него права собственности он остается объектом гражданского оборота. Например, собственник товара может его продать, подарить или иным образом передать другим людям. Причем для нахождения товара в гражданском обороте согласие правообладателей интеллектуальной собственности, воплощенной в товаре, не требуется. Если бы этот принцип не выполнялся, то для любой перепродажи товара следовало бы получать разрешение правообладателя, что привело бы к коллапсу всей торговли либо к повсеместному нарушению закона.

Очень важной формой гражданского оборота товаров является их использование в производстве иных товаров. Например, многие современные производства высокотехнологичной продукции являются "отверточными", т. е. новая продукция создается в основном из комплектующих товаров. Принцип исчерпания права на распространение означает, что любой производитель продукции, использующий комплектующие товары, имеет право реализовывать свою продукцию без согласия правообладателей объектов интеллектуальной собственности, воплощенных в комплектующих товарах.

Несмотря на то, что рассматриваемый принцип лежит в основе торговли, в законодательстве он обычно формулируется только для объектов авторского права и смежных прав. В ст. 16(3) Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" использовалось положение об исчерпании права на распространение, которое фактическим повторено в ст. I272 Гражданского кодекса Российской Федерации: "Если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в I гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения". Однако исчерпание права на распространение не происходит в случае публичной перепродажи оригинала произведения изобразительного искусства (право следования). Исчерпание права на распространение фонограмм признано в ст. 1325, а произведений, охраняемых исключительным правом публикатора, -- в ст. 1344. Для других объектов интеллектуальной собственности исчерпание права на \ распространение также установлено.

В новых международных договорах упоминается исчерпание права на распространение. Например, ст. 6 Соглашения ТРИ ПС устанавливает, что "ничто в этом Соглашении не может быть использовано для решения вопросов об исчерпании прав интеллектуальной собственности"'. В соответствии со ст. 6 Договора ВОИС по авторскому праву страны свободны устанавливать принцип исчерпания права на распространения оригинала и экземпляров произведений². Такое же положение установлено в ст. 8 и 12 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам в отношении записанных исполнений и фонограмм.

Упоминание в Соглашении ТРИПС "вопросов об исчерпании прав интеллектуальной собственности" может вести к ошибкам. Дело в том, что после первой продажи товара исчерпывается только право на распространение, а не все право интеллектуальной собственности. Самое важное исключительное право автора или изобретателя -- право на воспроизведение -- исчерпанию не подлежит. Именно это право запрещает воспроизводить объекты интеллектуальной собственности, воплощенные в товаре.

Таким образом, товар может как угодно распространяться, но никто не имеет права его воспроизводить, т. е. копировать, поскольку это означает воспроизведение объектов интеллектуальной собственности, воплощенных в товаре.

§ 1.12 Ограничения прав интеллектуальной собственности

Система интеллектуальной собственности создана для защиты интересов правообладателей и является средством правовой монополии в производстве тех или иных товаров. В большинстве стран действует антимонопольное законодательство, поскольку давно признано, что монополизм не способствует техническому и общественному прогрессу. Точно также правовой монополизм не способствует, а сдерживает любой прогресс, в том числе общественный. Запрещение свободного использования объектов интеллектуальной собственности подрывает развитие науки, образования, создание новой техники и технологий. Все это означает, что система интеллектуальной собственности сдерживает развитие науки и техники, образования и культуры, а также общественное развитие в целом.

Для того чтобы в некоторой мере уменьшить отрицательные последствия правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности, вводятся ограничения права интеллектуальной собственности. Понятие ограничения исключительного права интеллектуальной собственности может быть определено следующим образом.

Ограничение права интеллектуальной собственности -- это разрешенное свободное использование объекта интеллектуальной собственности, которое не требует согласия правообладателя и не является нарушением законодательства.

Условия допустимости ограничений исключительного права устанавливаются на основе "трехуровневого критерия" для объектов авторского права и смежных прав или на основе "двухуровневого критерия" -- для объектов патентного права.

Рассмотрим критерии допустимости ограничений исключительного права.

Трехуровневый критерий ограничений -- это условия свободного использования объектов авторского права и смежных прав, которые относятся только к определенным особым случаям, не наносящим ущерба нормальному использованию объектов и не ущемляющим законные интересы правообладателей.

В международных договорах, например в Бернской конвенции, установлены некоторые случаи свободного использования объектов авторского права. Установлены такие ограничения и в национальном законодательстве большинства стран. Например, допускается свободное цитирование отрывков из литературных произведений в научных, учебных, образовательных целях. В законодательстве устанавливаются и иные случаи свободного использования произведений. Причем во всех случаях считается, что такое использование соответствует трехуровневому критерию допустимости ограничений.

Необходимо особо отметить, что трехуровневый критерий расширяет перечень случаев свободного использования произведений, прямо сформулированный законодательством. В этом заключается важное достоинство критерия, однако применять его весьма сложно.

Приведем пример свободного использования произведений, допускаемого трехуровневым критерием и важного для общественного развития. В настоящее время создаются цифровые библиотеки, доступ к которым возможен из Интернета. В соответствии с законодательством об авторском праве копирование произведений и преобразование их из аналоговой в цифровую форму допустимо только с разрешения правообладателя. Другими словами, чтобы отсканировать произведение и разместить его цифровую форму на сервере в Интернете, нужно получить возмездное разрешение правообладателя, поэтому для создания цифровых библиотек нужны огромные средства для выплаты вознаграждения правообладателям. В результате создание цифровых библиотек не стало массовым, что сдерживает доступ общества к знанию и информации, осложняет и удорожает образование.

Из всех условий допустимости ограничений, установленных в трехуровневом критерии, самым важным является третий, а именно: свободное использование произведений или объектов смежных прав разрешено, если оно не наносит ущерб законным интересам правообладателей.

Как уже отмечалось, одним из таких интересов является вознаграждение. Из смысла трехуровневого критерия следует, что если правообладатель мог бы получить вознаграждение от какого-либо использования своего произведения, то свободное использование произведения запрещено, а если не мог, то оно разрешено. В случае сканирования книг для цифровых библиотек ситуация такова: если книга находится в продаже, то ее "оцифровывание" может снизить объемы продаж и уменьшить гонорар автора, т. е. нанести ему ущерб; если же книг в продаже нет и их нельзя купить, то их сканирование библиотекой и размещение в Интернете не нанесет ущерба законным интересам правообладателя. Более того, размещение произведения в Интернете может оказаться рекламой автора и издательства, а реклама требует средств. Следовательно, создание цифровых библиотек не только имеет общественную значимость, но и важно для авторов, для которых одним из мотивов творчества является признание. Итак, в случае цифровых библиотек трехуровневый критерий допускает размещение в сети цифровых копий книг, которые отсутствуют в свободной продаже.

Можно привести и иные примеры свободного использования произведений и объектов смежных прав, которые следуют из трехуровневого критерия. Например, в странах с невысоким уровнем жизни многие товары, в которых воплощены объекты авторского права и смежных прав, иногда очень дороги. Так, компьютерные программы, звуковые и видеодиски могут составлять большую часть заработной платы и даже превышать ее. Другими словами, на свою зарплату большинство людей не могут купить лицензионные компьютерные программы и иные аналогичные товары. Поэтому свободное использование таких объектов никоим образом не может ущемить материальные интересы правообладателя, поскольку лицензионный объект купить невозможно из-за отсутствия средств. Следовательно, даже появление контрафактной продукции может не наносить ущерба ее производителю. Несмотря на этот вывод, который следует из трехуровневого критерия, прямо сформулированного в одном из фундаментальных документов ВТО (Соглашение ТРИПС), многие страны нарушают даже свое национальное законодательство и международные нормы, преследуя своих граждан в интересах могущественных транснациональных компаний.

Трехуровневый критерий ограничений исключительного авторского права и исключительного права на некоторые объекты смежных прав установлен в Соглашении ТРИПС, Договоре ВОИС по авторскому праву² и Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам³. В ст. 1229(5) Гражданского кодекса Российской Федерации установлен единый критерий для всех объектов интеллектуальной собственности. Однако отсутствие первого критерия ограничений, относящегося к определенным особым случаям, не соответствует Соглашению ТРИПС для исключительного авторского права и смежных прав.

Для объектов патентного права в ст. 30 Соглашения ТРИПС установлен следующий двухуровневый критерий допустимости ограничений в законных интересах третьих лиц⁴.

Двухуровневый критерий допустимости ограничений -- это условия свободного использования объектов патентного права, которые не наносят ущерба нормальному использованию объектов и необоснованным образом не ущемляют законные интересы правообладателей.

Этот критерий отличается от трехуровневого критерия допустимости ограничений авторского права двумя особенностями:

* трехуровневый критерий относится к некоторым особым случаям использования, а двухуровневый -- к любым;

*трехуровневый критерий не учитывает законные интересы пользователей, а двухуровневый -- учитывает, поскольку ограничения допускаются в законных интересах третьих лиц.

В национальном законодательстве о патентном праве обычно перечислены случаи допустимого свободного использования объектов патентного права, важнейшим из которых признается реинжиниринг или обратный технический анализ, т. е. совокупность научных, технических и иных методов анализа достижений конкурентов. Такой анализ всегда использовался в промышленности, в научно-технических исследованиях и разработках и составляет один из элементов конкурентной разведки или, как говорили раньше, промышленного шпионажа. Национальное законодательство dejure признает то, что происходит de facto.

Двухуровневый критерий ограничений патентного права расширяет объем свободного использования, прямо сформулированного в законодательстве.

Мы кратко рассмотрели критерии допустимости свободного использования объектов авторского права и смежных прав, а также объектов патентного права. Что касается маркетинговых обозначений как третьей категории объектов интеллектуальной собственности, то для них такие критерии обычно не устанавливаются. Следовательно, никакое свободное использование маркетинговых обозначений не признается международными договорами. Это положение вполне объяснимо, поскольку эти обозначения характеризуют производителя и его продукцию и никто иной не имеет права их использовать, если сам правообладатель это не разрешил. Разработчики Гражданского кодекса Российской Федерации сочли возможным расширить двухуровневый критерий допустимости ограничений и на средства индивидуализации (маркетинговые обозначения). Другими словами, в Российской Федерации допускается, при некоторых условиях, свободное использование маркетинговых обозначений.

Конкретные ограничения исключительного права будут подробнее рассмотрены в соответствующих разделах данного издания.

§ 1.13 Обеспечение прав интеллектуальной собственности

После изобретения Й. Гуттенбергом печатной технологии в 1440 г. во многих странах Европы возникла полиграфическая промышленность. За несколько десятилетий было выпущено более 30 тыс. наименований книг. Обычным явлением стала массовая перепечатка уже изданных книг. Тех, кто перепечатывал книги, стали называть пиратами, каперами, флибустьерами, корсарами, викингами и т. д. Другими словами, перепечатка уже изданных книг считалась разбоем, грабежом и воровством, хотя, по существу, никто не грабил издателя и не отбирал его имущество. Перепечатывались приобретенные у издателя книги. Неубедительная аналогия с грабежом использовалась для того, чтобы сделать перепечатника книг hostis humani generis -- врагом рода человеческого, подлежащего суду и наказанию.

Проблемы для издателя заключались в том, что перепечатники могли устанавливать более низкие цены, что вело к снижению доходов и прибыли основного издателя. Для защиты своих экономических интересов издатели стали обращаться к государству. В результате в странах, где полиграфическая промышленность достигла высокого уровня, стала появляться правовая охрана интересов издателей. Первым законодательным актом стал Указ о патентах Венецианской республики 1474 г.

Однако еще в 1469 г. некий Де Спира получил привилегию на книгопечатание, которое повторяло изобретение Й. Гуттенберга 1440 г. Другими словами, промышленное право началось с бесправия, т. е. с "воровства", или "пиратства", изобретения одного лица (Гуттенберга) другим лицом (Де Спира). Именно пиратство результатов интеллектуальной деятельности стало причиной и следствием возникновения системы интеллектуальной собственности и продолжает оставаться ее неизменным спутником. То, что привело к возникновению права интеллектуальной собственности, длится уже более 500 лет.

Первый патент, или привилегия на книгу, выдан дожем Венецианской республики 3 января 1491 г. Петру из Равенны -- автору книги "Phoenix".

Привилегия разрешала печатать книги только одному издателю и запрещала перепечатывать и продавать книги другими лицами.

В случае нарушения запрета нарушителю грозили следующие наказания:

конфискация всех экземпляров книги;

штраф за каждый экземпляр книги.

Модель борьбы с нарушениями прав интеллектуальной собственности, выработанная Венецианской республикой, в основном сохранилась до настоящего времени. В любом современном законодательстве по охране интеллектуальной собственности содержатся все вышеназванные элементы:

запрещение использовать охраняемые объекты без разрешения;

конфискация товаров, в которых воплощены объекты;

наказания за неразрешенное использование объектов интеллектуальной собственности.

Несмотря на более чем 500-летнее существование такой модели охраны исключительных прав, ее эффективность оказалась низкой. Массовые нарушения исключительного права интеллектуальной собственности, которые стали называть пиратством, не только не удалось ликвидировать, их не удалось даже существенным образом сократить. Другими словами, пиратство интеллектуальной собственности существует дольше, чем законодательство об интеллектуальной собственности.

Действующая репрессивная модель охраны прав интеллектуальной собственности все еще считается единственно возможной как на национальном, так и на международном уровне. Международные организации, прежде всего ВТО и ВОИС, контролируемые США и Евросоюзом, обязывают все страны вести жесткую борьбу с любыми нарушениями прав интеллектуальной собственности. Однако при этом совершенно игнорируются причины возникновения и существования нарушений прав интеллектуальной собственности. Игнорируется то важнейшее обстоятельство, что нарушения прав интеллектуальной собственности имеют, прежде всего, экономические причины.

Очень многие нарушения прав интеллектуальной собственности вызываются ценовой политикой правообладателей. Более того, следуя выбранной системе ценообразования, правообладатели сами инициируют пиратство интеллектуальной собственности.

Чем же вызваны нарушения прав интеллектуальной собственности? Ответ прост -- завышенными ценами на товары, в которых воплощены те или иные объекты интеллектуальной собственности. Интеллектуальная собственность означает правовую монополию. Другими словами, производитель товаров, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности, dejure является монополистом, что позволяет ему устанавливать высокие цены на свою продукцию и вести агрессивную политику по подавлению конкуренции.

В условиях рыночной экономики еще в конце XIX в. возникло антимонопольное законодательство (закон Шермана), поэтому не всегда удает-СЯ установить монополию de facto. Высокие цены на продукцию привлекают других производителей, которые стараются предложить аналогичную продукцию, используя собственные исследования и разработки, конкурентную разведку, реинжиниринг, лицензирование и т. д. Производитель-конкурент снижает цены на товары, что ведет к уменьшению спроса на продукцию монополиста, т. е. к уменьшению его доходов и прибыли. Именно поэтому монополист пытается подавить конкурентов, используя любые меры, в том числе и правовые.

Особенно наглядна экономическая природа нарушений прав на примере объектов авторского права и смежных прав. Зарубежные компании обычно следуют стратегии одинаковых цен на различных рынках, игнорируя уровень жизни в том или ином регионе. Например, странам с переходной экономикой предлагаются фонограммы, видеофильмы, компьютерные программы, книги почти по тем же ценам, что и в странах-производителях, где уровень жизни гораздо выше. Может ли потребитель приобрести интеллектуальный товар, если его цена несопоставима с зарплатой? Ответ очевиден. Таким образом, причиной нарушений исключительного авторского права и смежных прав являются завышенные цены на товары, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности.

Несоответствие цен товаров уровню жизни ведет к возникновению массового копирования объектов авторского права и смежных прав. Почти любые объекты могут быть получены из Интернета либо приобретены на дисках CD, DVD или HD DVD, произведенных для насыщения неудовлетворенного спроса. Несмотря на то что правообладатели сами инициируют пиратство интеллектуальной собственности, используя преступную ценовую стратегию, они требуют обеспечения своих прав в тех или иных регионах. Не желая следовать принципам международного частного права и обращаться в суд с исками о нарушении своих прав, правообладатели предпочитают использовать мощь своих государств и контролируемых ими международных организаций для того, чтобы заставить другие государства ликвидировать нарушения прав интеллектуальной собственности, которые правообладатели сами и вызвали.

В качестве иллюстрации можно привести позицию Microsoft -- одной их крупнейших компаний, специализирующейся на компьютерных программах, в отношении нарушения авторских прав. Компания считает, что "пиратами" должны заниматься правоохранительные органы, a Microsoft -- разъяснением достоинств лицензионной продукции. Корни пиратства, по ее мнению, имеют психологический характер: чем выше культура общества, тем ниже уровень пиратства.

Позиция компании показывает полное непонимание природы нарушений исключительного права и игнорирование международного частного права и национального законодательства: любое действие против возможных нарушителей прав должно быть доказано в суде по иску компании или ее представителей. Поэтому правоохранительные органы не должны предпринимать какие-либо действия против любых лиц, пока истец не обратится в суд и вина этих лиц не будет доказана. По существу, Microsoft, как и множество иных компаний, требует обеспечения своих прав не законом, а беззаконием.

Этот пример, как и множество иных, подтверждает основной вывод, который следует из экономической природы нарушений исключительного права: основные нарушения прав интеллектуальной собственности могут и должны ликвидировать сами правообладатели, перейдя к дифференцированной ценовой стратегии, учитывающей уровень жизни в том или ином регионе.

Термин "пиратство интеллектуальной собственности" очень широко используется не только в средствах массовой информации, но и в официальных документах. Использование этого термина отражает непонимание или игнорирование существа нарушений прав интеллектуальной собственности. Нарушение законодательства об интеллектуальной собственности не является хищением интеллектуальной собственности путем кражи, грабежа, вымогательства, мошенничества, разбоя (тем более морского, т. е. пиратства), поскольку нарушители не завладевают безвозмездно имуществом правообладателя и не лишают его исключительного права на объекты интеллектуальной собственности. Те или иные лица могут неправомерно использовать неизъятый объект интеллектуальной собственности, воплощенный в товаре, обычно ими правомерно и возмездно приобретенный. Другое дело, что этими действиями наносится материальный, а иногда и моральный ущерб правообладателю. Однако только суд, рассмотрев существо иска, может признать то или иное лицо нарушителем закона.

Термин "пиратство" отсутствует в гражданском и уголовном законодательстве большинства стран. Поэтому на первый взгляд выглядит удивительным его широкое использование международными правительственными и неправительственными организациями. Например, на портале ВОИС размещено почти 2000 материалов, в которых используется этот термин, на портале ВТО -- около 500.

Насаждение представлений о пиратстве интеллектуальной собственности осуществляет Международная федерация производителей фонограмм (1FPI), созданная картелем этих производителей для борьбы с музыкальным пиратством, что прямо заявлено как ее цель.

Аналогичной деятельностью занимаются и иные организации, создан-е картелями производителей, например, компьютерных программ (USA -- Business Software Alliance) и иных объектов. Особо следует отметить Международный альянс интеллектуальной собственности (ИРА -- International Intellectual Property Alliance), Эта организация помимо прочего по учению правительства США готовит претензии к странам, в которых, по мнению, нарушаются интересы американских правообладателей. Вы-жки из сводного отчета (Review of the Intellectual Property Rights Practices) отправляются через посольства США правительствам соответствующих стран с угрозами тех или иных санкций.

Причина широкого использования термина "пиратство" и соответствующей "антипиратской" деятельности заключается в том, что экономически развитые страны применяют любые методы для того, чтобы заставить иные страны без суда и следствия искоренять нарушения прав интеллектуальной собственности без заявлений правообладателей, т. е. превратить частное право интеллектуальной собственности в публичное.

Все вышесказанное означает, что использование термина "пиратство" не является правомерным и вводит в заблуждение общество и государство и отношении существа нарушений и обеспечения прав интеллектуальной собственности.

§ 1.14 Управление интеллектуальной собственностью

Как уже отмечалось, страны -- участницы международных договоров обязаны привести национальное законодательство в соответствие с ними и обеспечить выполнение норм международных договоров, что возможно только при действенной судебной системе. Тем самым международные обязательства подразумевают существование эффективной государственной системы управления интеллектуальной собственностью.

Управление интеллектуальной собственностью -- это комплекс мер, направленных на создание и использование объектов интеллектуальной собственности на уровне организаций, учреждений, предприятий, отраслей промышленности, национальной экономики в целом.

Недостаточное внимание к интеллектуальному ресурсу сказывается на конкурентных позициях предприятий, на их экспортных позициях, на жизненном уровне общества, экономической, социальной и политической безопасности государства.

Страны с переходной экономикой имеют особенности, вызванные монополизацией социалистической экономики и политикой размещения производительных сил. Политические и социальные цели государства реализовывались, в частности, созданием в союзных республиках новых производств для индустриализации регионов, увеличения занятости населения и повышения жизненного уровня. Однако при этом не учитывалась сложившаяся структура академической, вузовской и отраслевой науки, направлений проводимых научных исследований. В результате новые производства часто оказывались вне профессиональных интересов и возможностей ученых. С одной стороны, изменение тематики научных исследований требовало длительной напряженной работы и оказывалось невозможным из-за отсутствия научных школ и финансирования. С другой -- новые производства не нуждались в услугах специалистов, которые не знали специфики конкретных технологий и даже их элементов, и могли выполнять лишь простые хоздоговорные работы, в основном в личных целях.