Злочини у сфері господарської діяльності

Під операціями з металобрухтом слід розуміти заготівлю, переробку і металургійна переробка брухту чорних і кольорових металів.

Заготівлею слід вважати збирання, купівлю та реалізацію металобрухту.

Переробкою слід вважати доведення будь-яким способом металобрухту до стану, який відповідає встановленим стандартам нормам і правилам.

Металургійною переробкою слід вважати переплавку металобрухту в металургійних агрегатах з дотриманням відповідних умов та технологій з метою зміни структури металу та доведення його до стандартів певного виду металопродукції із визначеними технологічними та експлуатаційними властивостями.

Під здійсненням операцій з металобрухтом без державної реєстрації слід розуміти здійснення таких операцій особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, з метою отримання прибутку безпосередньо самостійно та систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Під здійсненням операцій з металобрухтом без спеціального дозволу (ліцензії) слід розуміти їх здійснення зареєстрованими як суб'єкти підприємництва громадянами-підприємцями та юридичними особами без одержання ліцензії на здійснення таких операцій або з порушенням умов ліцензування.

Ліцензування господарської діяльності - це видача, переоформлення та анулювання ліцензій, видача дублікатів ліцензій, ведення ліцензійних справ та ліцензійних реєстрів, контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов, видача розпоряджень про усунення порушень ліцензійних умов, а також розпоряджень про усунення порушень законодавства у сфері ліцензування.

Під ліцензійними умовами закон розуміє встановлений з урахуванням вимог законів вичерпний перелік організаційних, кваліфікаційних та інших спеціальних вимог, обов'язкових для виконання при провадженні видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню (абз. 7, 8 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1 червня 2000 р.).

Для кваліфікації злочину за ст. 213 КК встановлення факту здійснення операцій, що зазначені у диспозиції статті є обов'язковим.

Зокрема, це підтверджує такий приклад: вироком Баришівського районного суду Київської області Б. засуджено за ч. 1 ст. 213 КК до штрафу. Ухвалою апеляційного суду Київської обл. розмір призначеного штрафу зменшено.

Б. визнано винуватим у тому, що він 17 грудня 2006 р. у с. Корніївка Баришівського району Київської області без державної реєстрації та спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, здійснював операції з металобрухтом чорних металів, а саме, придбав у О. металевий паливний бак від трактора та непридатні для використання запасні частини від мотоцикла за 26 грн., у С. - побутовий металобрухт в рахунок боргу останнього, у А. - два непридатних металевих балони за 80 грн.

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на безпідставність засудження Б. з огляду на те, що той збирав металобрухт для власних побутових потреб, що не потребує отримання спеціального дозволу (ліцензії) чи державної реєстрації, просить судові рішення щодо останнього скасувати, а його самого - виправдати.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги захисника, колегія суддів вважає, що у задоволенні касаційної скарги слід відмовити. Висновки суду про винуватість Б. у вчиненні інкримінованого злочину відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються належно оціненими судом доказами і є обґрунтованими. Твердження захисника у касаційній скарзі про те, що діяльність Б. по придбанню побутового металобрухту не потребує отримання спеціального дозволу (ліцензії) чи державної реєстрації, є безпідставними.

Так, сам засуджений Б. визнав, що придбав металобрухт в А. та О. по 50 коп. за кілограм, а в С. - у рахунок боргу коштів, які останній у нього позичав. Покази Б. узгоджуються з показаннями свідків С., А. та О., які показали, що вони продали Б. за готівку, а С. в рахунок боргу, металобрухт.

Зазначеними доказами підтверджується факт вчинення Б. операцій з металобрухтом, який він скуповував у населення, що відповідно до ч. 4 ст. 1 Закону України “Про металобрухт” від 5 травня 1999 р. є заготівлею, яка згідно вказаного Закону провадиться на підставі спеціального дозволу (ліцензії). Посилання захисника на ч. 7 ст. 4 Закону України “Про металобрухт” є неспроможними, оскільки спеціального дозволу не потребує діяльність щодо збирання та реалізації побутового брухту чорних або кольорових металів, а в даному випадку Б. не збирав, а придбав металобрухт в обмін на еквівалентну суму коштів та боргових зобов'язань, що вказує на заготівлю металобрухту.

За таких обставин суд обґрунтовано визнав, що Б. вчинив незаконні операції з брухтом кольорових та чорних металів і правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 213 КК України. Призначене йому покарання відповідає вимогам закону.(15)

Протиправне надання приміщень та споруд для розташування незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту полягає наданні можливості одній чи декілька особам використовувати приміщення або споруду для розташування у них незаконного приймального пункту. Лише спеціалізоване металургійне переробне підприємство, яке здійснює операції з металобрухтом на підставі ліцензії, має право відкривати приймальні пункти в будь-яких регіонах України без обмежень.

Під організацією незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту слід розуміти: а) відкриття пунктів прийому, схову та збуту металобрухту спеціалізованими або спеціалізованими металургійними переробними підприємствами без вказівки їх у ліцензії; б) відкриття пунктів прийому, схову та збуту металобрухту без наявності облаштованої земельної ділянки для здійснення операцій з брухтом кольорових металів та їх сплавів площею не менш як 500 м2, з брухтом чорних металів та їх сплавів - не менш як 1000 м2, яка повинна мати бетонне або тверде покриття; в) відкриття пунктів прийому, схову та збуту металобрухту фізичними особами, фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності, не спеціалізованими підприємствами.

Згідно зі ст. 4 Закону України “Про металобрухт” до спеціалізованих підприємств (cуб'єктів підприємницької діяльності усіх форм власності) відносяться такі, що здійснюють операції з металобрухтом, мають спеціальне технологічне брухтопереробне та вантажопідйомне обладнання, вагове господарство, складські приміщення, кваліфікований персонал, забезпечують згідно із законодавством протипожежну, екологічну та радіаційну безпеку і контроль якісного складу металобрухту, та які отримали відповідні ліцензії.

До спеціалізованих металургійних переробних підприємств відносяться такі, що відповідають вимогам визначеним для спеціалізованого підприємства, мають виробниче обладнання і технологію для металургійної переробки брухту та відходів металів, пов'язану зі зміною структури металу, його хімічного складу, та які пройшли атестацію у порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади з питань промислової політики.

До приймального пункту спеціалізованого або спеціалізованого металургійного переробного підприємства відносяться виробничі підрозділи спеціалізованого або спеціалізованого металургійного підприємства, на базі яких проводяться операції по збиранню, заготівлі та переробці металобрухту. Приймальний пункт повинен мати вагове та інше обладнання, відповідну ділянку з твердим покриттям, які необхідні для приймання та зберігання металобрухту, кваліфікований персонал.

Склад злочину за конструкцією об'єктивної сторони є формальним і вважається закінченим з моменту вчинення зазначених у диспозиції кримінально-правової норми дій

Суб'єктом злочину визнається фізична осудна особа, що досягла 16 років, як фізична так і службова особа, Дії службових осіб, за наявності в них ознак зловживання владою чи службовим становищем або перевищення влади або службових повноважень, повинні додатково кваліфікуватися і за статтями 364 або 365 КК.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини, а саме прямим умислом. Мотиви і мета порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом можуть бути різними і на кваліфікацію злочину не впливають.

Кваліфікованим видом порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом, визнається вчинення дій, передбачених ч. 1 даної статті, особою, раніше судимою за злочин, передбачений ч. 1 чи 2 ст. 213 КК, і судимість з якої не була знята чи погашена в установленому законом порядку.

Незаконного використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару (ст. 229 КК). Основним безпосереднім об'єктом злочину є встановлений законодавством порядок охорони і використання знаків для товарів і послуг, фірмових найменувань та кваліфікованих зазначень походження товару як засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів і послуг. Додатковими безпосередніми об'єктами виступають права та законні інтереси споживачів, засади добросовісної конкуренції.

Предмет злочину: 1) знак для товарів чи послуг; 2) фірмове найменування; 3) кваліфіковане зазначення походження товару.

Знаки для товарів чи послуг - це позначення, за якими товари або послуги одних осіб відрізняються від товарів чи послуг інших осіб. Такі знаки призначені для ідентифікації (індивідуалізації) товарів і послуг, для розрізнення сервісу підприємств. Крім основної (розпізнавальної), знаки для товарів і послуг виконують інші функції: вказують на походження товарів або послуг на їхню певну якість, рекламують товари і послуги, надаючи споживачам відповідну інформацію про них. Предметом злочинувиступають знаки для товарів чи послуг, які: 1) зареєстровані в Україні; 2) охороняються без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна; 3) визнані у встановленому порядку добре відомими.

Фірмове найменування - це найменування суб'єкта господарювання (юридичної особи або громадянина-підприємця), під яким він бере участь у господарському обороті. Громадянин-підприємець має право заявити як фірмове (комерційне) найменування своє прізвище або ім'я (ст. 159 ГК). На відміну від ГК, ЦК 2003 р. передбачає, що правом на комерційне (фірмове) найменування володіє лише юридична особа, яка є підприємницьким товариством. Право на фірму дозволяє індивідуалізувати юридичну особу або фізичну особу-підприємця серед інших учасників ринкових відносин, відрізнити один суб'єкт господарювання від іншого, є складовою його ділової репутації.

Кваліфіковане зазначення походження товару - це позначення, яке включає назву місця та географічне зазначення походження товару і підлягає реєстрації у встановленому законом порядку. Йдеться про назву географічного місця (країни, населеного пункту, місцевості або іншого географічного об'єкта), яка вживається для позначення товару, що походить з цього місця і має певні якості, репутацію та інші характеристики, зумовлені (виключно або головним чином) характерними для даного місця природними умовами чи людським фактором або їх поєднанням (наприклад, мінеральні води “Миргородська”, “Трускавецька”, “Баранівська порцеляна”). Не є предметом розглядуваного злочину: 1) просте зазначення походження товару; 2) кваліфіковане зазначення походження товару, пов'язане з географічним місцем в іноземні державі, якщо право на це зазначення не охороняється у відповідній іноземній державі.

З об'єктивної сторони злочин характеризується сукупністю трьох ознак: 1) діянням у вигляді незаконного використання предметів, альтернативно вказаних у ч. 1 ст. 229 КК, або іншого порушення права на знак для товарів і послуг, фірмове найменування або кваліфіковане зазначення походження товару; 2) суспільно небезпечними наслідками - матеріальною шкодою у значному, великому або особливо великому розмірі; 3) причиновим зв'язком між вказаним діянням та наслідками.

Використанням знака для товарів чи послуг визнається: 1) нанесення його на будь-який товар, упаковку, в якій міститься товар, вивіску, пов'язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, продаж, імпорт та експорт; 2) застосування знака під час пропонування та надання будь-якої послуги; 3) застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет, у т. ч. у доменних іменах (іменах, що використовуються для адресації комп'ютерів і ресурсів в Інтернеті). Таким же чином має вирішуватися питання про використання фірмового найменування.

Використанням знака для товару чи послуги визнається і застосування його у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, що не змінюють в цілому відмітності знака. Наприклад, це позначення, які є схожими настільки, що їх можна сплутати із зареєстрованими раніше знаками, добре відомими знаками або фірмовими найменуваннями, які належать іншим особам (скажімо, Panasonix або Panaslonic замість Panasonic, Smirnov замість Smirnoff, Neecafe замість Nescafe, Адміральське замість Адміралтейське, Bel-a-med замість Blend-a-med).

Використанням зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження товару визнається: 1) нанесення його на товар або етикетку; 2) нанесення на упаковку товару, застосування в рекламі; 3) запис на бланках, рахунках та інших документах, що супроводжують товар.

Зокрема, це підтверджує такий приклад: за вироком суду О. визнано винуватим і засуджено за те, що він у 2005 р., незаконно використовуючи словесне позначення фірмового найменування “Озлем”, без відома власника і керівника ПП “Озлем”, без відповідної реєстрації відкрив у приміщенні по вул. К. Маркса, 48, у м. Шепетівці Хмельницької області, туристичну філію з назвою “Філія туристичної фірми “Озлем” та займався туристичною діяльністю, тим самим спричинивши своїми діями ПП “Озлем” матеріальну шкоду на загальну суму 172371 грн.

Ухвалою апеляційного суду Хмельницької області вирок щодо О. змінено, його дії перекваліфіковано з ч. 2 ст. 229 на ч. 1 ст. 299 КК. У касаційній скарзі захисник П. просить судові рішення щодо О. скасувати, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що його підзахисного безпідставно засуджено, оскільки він не використовував фірмового найменування. Крім того, висновок суду про розмір шкоди, спричиненої ПП “Озлем”, не ґрунтується на доказах, зібраних у справі.

Висновок про доведеність винуватості О. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 229 КК, суд зробив на підставі доказів, досліджених у судовому засіданні, і детально викладених у вироку та ухвалі апеляційного суду. Посилання захисника П. на те, що винність його підзахисного О. у вчиненні інкримінованого злочину, не доведено, є безпідставними. Так, сам О. визнав наявність на фасаді орендованого ним приміщення рекламної вивіски “Філія туристичної фірми “Озлем”, що підтверджуються свідками та документами. Посилання в касаційній скарзі захисника П. на те, що судом не правильно визначено розмір шкоди, спричиненої ПП “Озлем”, є необґрунтованими, та спростовуються доказами, наведеними в ухвалі апеляційного суду.

Керуючись статтями 394-396 КПК України, колегія суддів ухвалила: касаційну скаргу захисника П. залишити без задоволення, а вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області та ухвалу апеляційного суду Хмельницької області щодо О. - без зміни.(16)

Незаконнимпередусім є таке використання знака для товару чи послуги, яке здійснюється без дозволу на те власника свідоцтва на знак. При цьому слід враховувати те, що власник має право дати будь-якій особі дозвіл на використання знака на підставі ліцензійного договору. Також незаконним слід вважати використання знака без дозволу тієї особи, яка лише подала заявку для проведення внутрішньодержавної або міжнародної реєстрації знака і поки що відповідний документ не отримала. Порушенням права на знак для товарів чи послуг в плані відповідальності за ст. 229 КК є і використання знаку без згоди власника свідоцтва у доменних іменах, а також посягання на право власника відповідного свідоцтва проставляти поряд із знаком попереджувальне маркування, яке вказує на те, що цей знак зареєстрований в Україні.

Використання кваліфікованого зазначення походження товару визнається незаконним у таких випадках: 1) використання здійснюється особою, яка не має свідоцтва про право на його використання; 2) зазначення використовується, хоч товар не походить із зареєстрованого для цього географічного місця (навіть якщо справжнє місце походження товару або географічне зазначення його походження використовується у перекладі або супроводжується словами: «вид», «тип», «стиль», «марка», «імітація» тощо); 3) використання вводить в оману споживачів щодо походження товару та його особливих властивостей або інших характеристик, а також тоді, коли використання щодо неоднорідних товарів завдає шкоди репутації зареєстрованого зазначення або неправомірним використанням його репутації; 4) використання як видової назви.

Використання фірмового найменування є незаконним у разі, коли воно здійснюється без дозволу уповноваженої особи, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання, який має пріоритет на використання цього найменування. Чинний ЦК не містить заборони на реєстрацію таких найменувань юридичних осіб, які є подібними до вже зареєстрованих настільки, що їх можна сплутати, і які здатні ввести в оману споживача. Використання особою подібного фірмового найменування, що призводить до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання, може розглядатись як господарське правопорушення (ст. 4 Закону “Про захист від недобросовісної конкуренції”).

Злочин визнається закінченим з моменту заподіяння матеріальної шкоди у значному розмірі, тобто, коли її розмір у двадцять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 229 КК). Матеріальна шкода у даному разі включає як пряму дійсну шкоду, так і упущену (втрачену) вигоду (скажімо, у зв'язку з послабленням на ринку попиту на оригінальні товари, які виробляються та реалізуються власником знака на товар; втратою ділової репутації суб'єктом господарювання, оскільки незаконне використання на товарах значно нижчої якості викликає у споживачів негативне ставлення і до товарів, позначених справжніми знаками; тощо).

Суб'єкт злочину - фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку. Особливо кваліфікований склад злочину передбачає за суб'єкта злочину службову особу.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини.

Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 229 КК) є: повторність; вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб; заподіяння матеріальної шкоди у великому розмірі (її розмір перевищує у двісті і більше разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян).

Особливо кваліфікуючими ознаками (ч. 3 ст. 229 КК) є: вчинення злочину службовою особою з використанням службового становища; організованою групою; заподіяння матеріальної шкоди в особливо великому розмірі (її розмір у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян).

У разі незаконного нанесення знаку для товарів чи послуг чи фірмового найменування на диски (матеріальні носії), виготовлені з порушенням законодавства, що регулює їх виробництво, експорт та імпорт, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю статей 229 та 2031 КК.

Злочин, передбачений ст. 229 КК, слід розмежовувати із злочином, передбаченим ст. 192 КК (“Заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою”). При цьому, основний критерій розмежування їх юридичних складів полягає у характеристиці предмета злочину та злочинних наслідків(17). Так, предметом злочину, передбаченого ст. 192 КК, може бути: 1) майно приватної, державної або комунальної власності; 2) грошові кошти, які фізична особа зобов'язана сплатити приватній установі, державі або комунальній організації за надані їй послуги, а предметом злочину, передбаченого ст. 229 КК, - знак для товарів і послуг, фірмове найменування, кваліфіковане зазначення походження товару як засоби індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів і послуг, що є об'єктами права інтелектуальної власності.

Злочин, передбачений ст. 229 КК, слід розмежовувати із злочином, передбаченим ст. 361 КК (“Несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку”). Основним критерієм розмежування їх юридичних складів є обстановка вчинення злочину. “Зокрема, обстановкою, яка при порушенні права на зазначені засоби індивідуалізації, що є об'єктами права інтелектуальної власності, виступає обов'язковою ознакою складів злочину, передбаченого ст. 229 КК, є мережа Інтернет”(18). Як позначення, наділені функціями визначення адресації комп'ютерів і ресурсів в Інтернеті можуть використовуватися фірмові найменування, кваліфіковані зазначення походження товару та позначення, тотожні чи подібні (схожі) до знака для товарів і послуг настільки, що їх можна сплутати. Тому порушення права на ці засоби індивідуалізації, що використовуються для адресації комп'ютерів і ресурсів в Інтернеті як доменні імена та здійснюється шляхом незаконного втручання в роботу ЕОМ (комп'ютерів), систем і комп'ютерних мереж, статтею 229 КК не охоплюється, у зв'язку з чим потребує додаткової кваліфікації за ст. 361 КК(19).

Незаконного збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю (ст. 231 КК). Безпосереднім об'єктом злочину є засади добросовісної конкуренції в частині встановленого порядку обігу інформації, яка є комерційною або банківською таємницею, та її захисту, а також права і законні інтереси суб'єктів господарської діяльності, а так само клієнтів банків.

Предмет - відомості, що становлять комерційну або банківську таємницю.

Комерційною таємницею можуть визнаватися відомості, пов'язані з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю суб'єкта господарювання, що не є державною таємницею, розголошення яких може завдати шкоди інтересам суб'єкта господарювання. Склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, спосіб їх захисту визначаються суб'єктом господарювання згідно із законом (ст. 36 ГК). Відповідно до постанови КМУ від 9 серпня 1993 р. № 611 “Про перелік відомостей, які не становлять комерційної таємниці”, не вважаються комерційною таємницею: установчі документи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою чи господарською діяльністю та її окремими видами; інформація за всіма встановленими формами державної звітності; дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів; відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями й посадами, а також наявність вільних робочих місць; документи про сплату податків і обов'язкових платежів; інформація про забруднення навколишнього природного середовища, недотримання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров'ю, а також інші порушення законодавства України та розміри заподіяних при цьому збитків; документи про платоспроможність; відомості про участь посадових осіб підприємства

За своїм змістом комерційна таємниця може охоплювати інформацію як виробничого або технічного характеру (технології, секрети виробництва тощо), так і дані економічного спрямування (наприклад, стосовно ринків збуту, тактики і результатів проведення переговорів, планів розвитку і власної безпеки суб'єкта господарювання).

Банківська таємниця - це інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третім особам при наданні послуг банку і розголошення якої може завдати матеріальної чи моральної шкоди клієнтові. Перелік інформації, яка визнається банківською таємницею, дається у ст. 60 Закону України “Про банки і банківську діяльність”.

Правила зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці затверджені Постановою Правління Національного банку України від 14 липня 2006 р. № 267.

З об'єктивної сторони вчинення злочину можливе у двох формах: 1) дії, спрямовані на отримання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю; 2) незаконне використання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, якщо це спричинило істотну шкоду суб'єктові господарської діяльності.

Під діями, спрямованими на отримання відповідних відомостей, розуміється пошук і добування будь-яким, у т. ч. злочинним, способом відомостей, які становлять комерційну або банківську таємницю (наприклад, викрадення відповідних документів або предметів, їх купівля, виготовлення копій документів, прослуховування телефонних розмов, перлюстрація поштової кореспонденції, візуальне спостереження та підслуховування усних розмов (у тому числі за допомогою застосування спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації), фотографування, кіно- або відеозйомка, проникнення до комп'ютерних систем, підкуп працівників підприємств-конкурентів).

Не повинні визнаватись аналізованим злочином випадки, коли особа випадково знайшла або іншим чином дізналась про комерційну таємницю (наприклад, відповідну інформацію їй добровільно повідомив працівник господарюючого суб'єкта). Згідно з ч. 3 ст. 162 ГК, особа, яка самостійно і добросовісно одержала інформацію, що є комерційною таємницею, має право використовувати цю інформацію на свій розсуд.

Злочин у його першій формі побудований як усічений склад і визнається закінченим з моменту вчинення дій, спрямованих на отримання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю. На визнання злочину закінченим не впливає те, чи вдалося винному фактично заволодіти комерційною таємницею, чи використала зацікавлена особа відповідну інформацію, як і те, чи спричинило це істотну шкоду суб'єкту господарської діяльності.

Під незаконним використанням відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, розуміється впровадження у виробництво або врахування в інший спосіб під час планування чи здійснення господарської діяльності без дозволу уповноваженої на те особи відомостей, що становлять вказану таємницю. Крім того, використанням комерційної чи банківської таємниці треба вважати її розголошення (у тій частині, в якій воно не охоплюється диспозицією ст. 232 КК) та інші дії, які особа вчиняє за допомогою відповідної інформації або користуючись фактом наявності у неї такої інформації (скажімо, її продаж, обмін на іншу інформацію або матеріальні цінності, висунення майнових або інших вимог до власника комерційної таємниці за повернення або нерозголошення відповідних відомостей, підрив ділової репутації конкурента). З огляду на свій правомірний характер не утворює складу злочину, передбаченого ст. 231 КК, використання комерційної таємниці на підставі договору франчайзингу.

Злочин, якщо він полягає у формі незаконного використання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, визнається закінченим з моменту спричинення істотної шкоди суб'єктові господарської діяльності.

У разі поєднання незаконного збирання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю з порушенням таємниці листування та телефонних розмов з використанням спеціальних технічних засобів, вчинене потребує сукупної кваліфікації за статтями 231, 163, 359 КК.

Зокрема, це підтверджує такий приклад: вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 30 вересня 2004 р., О. засуджено: за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 163, ч. 2 ст. 359 та ст. 231 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 30 листопада 2004 р. вирок змінено. В частині засудження О. за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 163 та ч. 2 ст. 359 КК вирок скасовано із закриттям провадження по справі. Він вважається засудженим за ст. 231 КК. Суд визнав винним та засудив О. за те, що він будучи офіцером запасу Збройних Сил України, маючи вищу військову радіотехнічну освіту, володіючи навиками і методами військової розвідки, з метою отримання матеріальної винагороди, за рахунок використання своїх знань військової розвідки і радіотехніки, у листопаді 2002 р. отримав пропозицію від невстановленої слідством особи і надав свою згоду за матеріальну винагороду провести незаконний збір інформації, що являє комерційну таємницю стосовно суб'єкта господарської діяльності - приватного підприємства “Агронафтосервіс-СТ”. Для цього О. виготовив радіотехнічний прилад для зняття інформації, який приєднав до телефонної мережі вказаного підприємства, але невдовзі був затриманий.

У касаційному поданні порушується питання про скасування судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та призначенням йому за скоєння трьох злочинів, два з яких є тяжкі, надто м'якого покарання. На думку автора подання, апеляційний суд безпідставно виключив з обвинувачення О. ставлення в вину злочинів, передбачених ч. 2 ст. 359 та ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 163 КК через мовби існуючу відсутність умислу на вчинення цих злочинів.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримував касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що подання підлягає задоволенню.(20)

Питання про наявність або відсутність істотної шкоди (оціночне поняття) вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням розміру завданих збитків, фінансового становища суб'єкта господарювання, сприйняття ним заподіяної шкоди тощо.

Істотна шкода може бути як матеріальною, так і нематеріальною, охоплювати як пряму дійсну шкоду, так і неодержані суб'єктом господарської діяльності доходи (наприклад, збитки від зниження обсягів реалізації товарів, вимушеного зниження цін (тарифів) на товари (послуги), фінансування витрат, пов'язаних із відверненням шкідливих наслідків використання комерційної таємниці конкурентами, перепрофілюванням виробництва, забезпеченням безпеки господарюючого суб'єкта).

Суб'єкт злочину - фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку.

Суб'єктивна сторона злочину у першій формі характеризується прямим умислом і спеціальною метою - бажанням розголосити або іншим чином використати відомості, що становлять комерційну або банківську таємницю. При незаконному використанні комерційної таємниці не виключається непрямий умисел.

Розголошення комерційної або банківської таємниці (ст. 232 КК). Безпосереднім об'єктом злочину є засади добросовісної конкуренції в частині встановленого порядку обігу інформації, яка є комерційною або банківською таємницею, та її захисту, а також права і законні інтереси суб'єктів господарської діяльності, а так само клієнтів банків.

Предмет - відомості, що становлять комерційну або банківську таємницю.

Об'єктивна сторона складу злочину характеризується сукупністю трьох ознак: 1) діянням у вигляді розголошення відповідною особою комерційної або банківської таємниці без згоди її власника; 2) наслідками - істотною шкодою суб'єктові господарської діяльності; 3) причиновим зв'язком між діянням і суспільно небезпечними наслідками.

Розголошення комерційної таємниці - це ознайомлення іншої особи без згоди особи, уповноваженої на те, з відомостями, що відповідно до чинного законодавства України становлять комерційну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені у встановленому порядку або стали відомі у зв'язку з виконанням службових обов'язків (ст. 17 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції”, ст. 36 ГК). Так само вирішується питання щодо банківської таємниці. Способи розголошення комерційної або банківської таємниці можуть бути різними і на кваліфікацію дій винного за ст. 232 КК не впливають: усно, письмово, із застосуванням засобів зв'язку, повідомленням у засобах масової інформації, наукових статтях, шляхом умисного створення умов для ознайомлення з відповідними документами або предметами тощо.

Злочин визнається закінченим з моменту фактичного заподіяння суб'єктові господарської діяльності істотної шкоди. Суспільно небезпечні наслідки, як обов'язкова ознака об'єктивної сторони, мають бути обов'язково встановлені.

Зокрема, це підтверджує такий приклад: Франківській районний суд м. Львова, з участю прокурора, адвоката, слідчого розглянувши скаргу О. на постанову слідчого СВ Франківського РВ ЛМУ УМВС України у Львівській області від 26.11.2008 р. про порушення кримінальної справи за фактом вчинення злочину, передбаченого ст. 232 КК України, в якій О. просить скасувати постанову слідчого.

У суді скаржник О. та його адвокат скаргу підтримали та просили її задовольнити. Постанова винесена на підставі заяви генерального директора ТзОВ “Фірма “Техніка монтажу” С., яка вказує на скаржника як такого, що вчинив розповсюдження комерційної таємниці фірми, чим порушив ії права та інтереси. Заслухавши думку прокурора, який вважає, що у задоволенні скарги слід відмовити за безпідставністю, оскільки постанова винесена з дотриманням вимог КПК України, слідчого, пояснення скаржника О. та його адвоката, дослідивши матеріали скарги та матеріали кримінальної справи № 144-2194, суд вважає, що скаргу слід задовольнити.

З постанови слідчого вбачається, що 27.10.2008 р., невідома особа передала інформацію, яка містить комерційну таємницю ТзОВ “Фірма “Техніка монтажу” без згоди її власника, конкуруючій фірмі “Леотекс”.

Однак, всупереч вимогам ст. 98 КПК з постанови не вбачається, які саме підстави та приводи для порушення кримінальної справи мали місце.

Обов'язковою ознакою для кваліфікації за ст. 232 КК є діяння, що завдало істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності. Однак, слідчим у постанові не вказано яку саме істотну шкоду завдано ТзОВ “Фірма “Техніка монтажу”.

Враховуючи зазначені обставини та відсутність достатніх приводів та підстав для винесення оскаржуваної постанови, суд вважає, що постанову про порушення кримінальної справи по факту розповсюдження комерційної таємниці ТзОВ “Фірма “Техніка монтажу” за ознаками складу злочину, передбаченого ст. 232 КК слід скасувати та відмовити в порушенні справи.(21)

Суб'єкт злочину - спеціальний. Ним визнається особа, якій комерційна або банківська таємниця стала відомою у зв'язку з професійною або службовою діяльністю. Крім працівників і засновників суб'єктів господарювання, суб'єктом цього злочину можуть визнаватися працівники банківських установ, нотаріуси, особи, які виконують на даному підприємстві чи в його інтересах свої професійні обов'язки (наприклад, аудитор, адвокат, представник органів із сертифікації продукції), працівники податкових і правоохоронних органів, які мають доступ до комерційної чи банківської таємниці в силу виконуваних службових обов'язків.

Суб'єктивна сторона розглядуваного злочину характеризується умислом та корисливим чи іншим особистим мотивом.

У разі збирання відомостей, що становлять комерційну таємницю або банківську таємницю, за допомогою незаконного проникнення в роботу комп'ютерів або їх мереж, такі дії повинні отримати додаткову кваліфікацію. У цьому випадку буде мати місце сукупність злочинів, передбачених статтями 231 КК України і, наприклад, статтями 361, 362 КК України(22).

4. Злочини у сфері банкрутства (стаття 219 КК)

Доведення до банкрутства (ст. 219 КК). Основним безпосереднім об'єктом злочину визнаються суспільні відносини, що виникають з приводу забезпечення правопорядку у сфері господарювання відповідно до принципів господарської діяльності. Додатковим безпосереднім об'єктом виступають відносини власності, а додатковим факультативним - відносини сфери оподаткування.

Доведення суб'єкта господарювання до банкрутства суперечить загальним принципам господарювання і по суті є антиподом законної господарської діяльності.

Суспільна небезпека злочину, передбаченого ст. 219 КК Укрaїни, полягає в заподiяннi матерiальних збиткiв кредиторам i державi внаслiдок неповернення кредитiв та непогашення боргiв, ухиленнявiд сплати податкiв, зборiв, інших обов'язкових платежів, зміни права власностi на майно пiдприємства у разі його приватизації за меншою вартістю тощо. Доведення до банкрутства, позбавляючи працiвникiв рабочих мicць, збiльшуе соціальну напругу у суспільстві, порушує право громадям на працю.

Як свідчить практика доволі часто мають мiсце випадки, коли неспроможнiсть створюється штучно і умисно з тiєю метою, щоб зменшити загальну суму боргiв i задовольнити лише частково вимоги кредиторiв, несплачувати податки, збори, інші обов'язкові платежі, а також з метою подальшої приватизації суб'єктів господарювання за значно меншою ціною.

Об'єктивна сторона злочину характеризується наявністю трьох обов'язкових ознак: 1) діяння, спрямованого на створення стійкої фінансової неспроможності (неплатоспроможності) суб'єкта господарської діяльності; 2) наслідків у вигляді стану стійкої фінансової неспроможності та великої матеріальної шкоди державі чи іншим кредиторам; 3) прямого причинного зв'язку між діянням та наслідками.

Діяння, яким створюється або збiльшується фiнансову неспроможнiсть суб'єкта господарювання, може проявлятися як в активних діях (укладення явно невигiдниx, збиткових угод, реaлiзaцiю продукцїї пiдприємства за умисно заниженими цiнами і навпаки, придбання сировини i матерiaлiв за завищеними цiнами, нераціональне використання грошових коштiв суб'єкта господарювання на потреби, якi безпосередньо не пов'язані з його дiяльнiстю, у тому чиcлi їx привласнення або розтрата тощо), так і в злочинній бездіяльності (умисна несплата податкових внесків з метою застосування до пiдприємства штрафних фiнансових санкцiй, неприйняття заходів по поверненню боргів боржниками суб'єкта господарської діяльності, штучне завiдомо некомпетентне ведення справ суб'єкта господарювання, пов'язане з невиконанням обов'язків по здійсненню управління господарською діяльністю тощо).

За конструкцією об'єктивної сторони склад злочину є матеріальним, оскільки диспозиція кримінально-правової норми передбачає настання будь-якого з двох наслідків. Перший це стан стійкої фінансової неспроможності суб'єкта господарської діяльності, другий - велика матеріальна шкода державі чи кредиторам.

Стійкою фінансовою неспроможністю визнається такий стан фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання, за якого цей суб'єкт не здатен виконувати свої грошові забов'язання перед кредиторами та державою.

Великою матеріальною шкодою державі чи кредиторам вважається заподіяння їм матеріальних збитків на суму, що перевищує п'ятьсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Злочин вважається закінченим з моменту настання зазначених у диспозиції ст.219 наслідків.

У разі, коли застосовувані для доведення до банкрутства способи погіршення фінансово-господарського стану суб'єкту господарювання утворюють ознаки самостійних складів злочинів, скоєне слід кваліфікувати за сукупністю злочинів.

При ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, на базi пiдпpиємства боржника перед бюджетом може бути створений новий суб'єкт господарювання, якому передаються активи, лiквiдне майно i трудовi ресурси.

Старе пiдпpиємство - боржник після цього цілеспрямовано доводиться до стійкої фінансової неспроможності і оголошується банкрутом. При цьому його забов'язання перед бюджетом припиняються. При ухиленні від оподаткування такі процедури умисного банкрутства слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 219 та 212 КК.

У кримінально-правовій науці зазначається, що в разі, коли доведення до банкрутства супроводжується вчиненням злочину проти власності або злочину у сфері службової діяльності, дії винного потребують кваліфікації за сукупністю, крім ст. 191 КК України, за ст. 364 КК України, за ст. 366 КК України(2), а у випадках настання стійкої фінансової неспроможності внаслідок того, що власник чи службові особи віддавали розпорядження про здійснення нестатутної діяльності, їхні дії, за наявності підстав, утворюють сукупність злочинів і підлягають кваліфікації за статтями 219 та 205 КК України.(3) Якщо цінності було довірено винному і намір його спрямовано на викрадення зазначених цінностей, у результаті чого завдано прямої матеріальної шкоди, то вчинене варто кваліфікувати як викраденння. Доказами тут можуть бути операції з грошовими рахунками організації: перерахування коштів на особисті грошові рахунки, переведення у готівку та вилучення коштів тощо. Якщо ж дії не спрямовано на присвоєння належних організації матеріальних цінностей, їх варто кваліфікувати як зловживання службовим становищем(4).

Суб'єкт злочину спеціальний - фізична осудна особа, що досягла 16- річного віку з числа громадян - засновників (учасників) суб'єктів господарської діяльності та службових осіб суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, до компетенції яких входить обов'язок захисту інтересів суб'єкта господарювання та запобігання його фінансовій неспроможності.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини. Ставлення винної особи до передбачених диспозицією кримінально-правової норми наслідків може бути як умисним, так і необережним. У разі необережного ставлення службової особи до діяння, що призвело до стійкої фінансової неспроможності та завданої великої матеріальної шкоди, вчинене слід кваліфікувати за ст. 367 КК як службову недбалість.

Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони доведення до банкрутства є мотив і мета. Зокрема, це підтверджує такий приклад: колегія суддів Судової палати Верховного Суду України у кримінальних справах розглянула в судовому засіданні в м. Києві 16 жовтня 2007 р. касаційну скаргу голови правління АКБ “Базис” К. на постанову Вовчанського районного суду Харківської області від 15 серпня 2006 р. та ухвалу апеляційного суду Харківської області від 12 жовтня 2006 р. на постанову прокурора Вовчанського району Харківської області від 23 травня 2006 р. про відмову в порушенні кримінальної справи щодо директора СБК “Білий Колодязь” Б. та головного бухгалтера А. за відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ст. 219 КК.

У касаційній скарзі К. ставить питання про скасування вказаних судових рішень і направлення справи на новий судовий розгляд. Свої доводи мотивує неповнотою і необ'єктивністю прокурорської перевірки та судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді ВС України, перевіривши матеріали, на підставі яких було відмовлено в порушенні справи, та матеріали судового розгляду, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає її необґрунтованою Як убачається з матеріалів перевірки, голова правління АКБ “Базис” К. звернулась до прокуратури з приводу порушення щодо Б. і А. кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ст. 219 КК. При цьому, К. не вказала жодних даних, які б свідчили про наявність у вказаних осіб умислу на вчинення з корисливих мотивів чи іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності СБК. Не встановлено таких даних і проведеною прокуратурою перевіркою.

В результаті перевірки заяви К. було встановлено, що СКБ “Білий Колодязь” отримав 17 березня 2003 р. у АКБ ”Базис” і частково не повернув кредит у розмірі 250 тис. грн. Вказаний кредит було використано для посіву сільськогосподарських культур, які загинули внаслідок несприятливих погодних умов, що підтверджено повідомленням Харківського обласного центру з гідрометеорології. Торгово-промисловою палатою України вказані обставини були визнані форс-мажорними. Тому господарським судом Харківської обл. СБК “Білий Колодязь” визнано банкрутом і відкрито ліквідаційну процедуру. але не було встановлено обставин, які б свідчили про умисне доведення до банкрутства.

Доводи К. були предметом перевірки судами першої та апеляційної інстанції і обґрунтовано визнані безпідставними з наведенням у рішеннях докладних мотивів.(5)

Мотиви вчинення злочину вказані у диспозиції кримінально-правової норми: 1) корисливі мотиви; 2) інша особиста заінтересованість; 3) інтереси третіх осіб.

Метою вчинення злочину є створення стану стійкої фінансової неспроможності суб'єкта господарської діяльності.

5. Злочини у сфері використання фінансових ресурсів та обігу цінних паперів (статті 222, 223?, 223?, 224, 232?, 232? КК)

Шахрайство з фінансовими ресурсами (ст. 222 КК). Особливістю основного безпосереднього об'єкта злочину є те, що ним виступає фінансова діяльність держави та суб'єктів господарської діяльності. Суспільна небезпека злочину полягає у тому, що шахрайство з фінансовими ресурсами знижує ефективність функціонування фінансово-кредитної системи держави як важливого джерела фінансування економічного росту і виконання соціальних програм, позбавляє фінансової допомоги тих суб'єктів господарювання, які її насправді потребують, а також у поставлені власника в стан загрози заподіяння майнової шкоди прагненням особи досягти успіху в господарській діяльності ризикуючи не своїми, а чужими грошима. Додатковим безпосереднім об'єктом злочину можуть виступати відносини сфери оподаткування та відносини власності.

Предметом злочину потрібно вважати грошові кошти, які неправомірно отримуються у вигляді субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків через надання, зазначеної у диспозиції кримінально-правової норми завідома неправдивої інформації.

Носії різноманітної неправдивої інформації, що надається особами фінансовим установам, потрібно розглядати як знаряддя або засоби вчинення злочину.

Кваліфікуючи злочин за об'єктивною стороною потрібно виходити з того, що вона характеризується виключно активними діями, а саме: наданням вказаними у ч. 1 ст. 222 КК особами у будь-якій формі органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим чи органам місцевого самоврядування, банкам, іншим кредиторам (кредитним установам, різним фондам, підприємствам та іншим суб'єктам господарської діяльності - юридичним особам чи громадянам-підприємцям, громадянам, а також будь-яким іншим кредиторам, що визначені Законом України від 12 липня 2001 р. “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”(1)) - завідомо неправдивої інформації з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг з податків.

Відповідно до абз. 3 п. 21 ППВСУ “Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності” від 25 квітня 2003 р. № 3(2), завідомо неправдива інформація - це така інформація, яка могла бути або стала підставою для прийняття рішення про надання відповідному суб'єкту субсидії, субвенції, дотації, кредитів чи пільг щодо податків (коли не зазначено в документах, наданих банку для одержання кредиту, що є інший неповернутий кредит , або завідомо неправдиво вказано мету використання коштів, які особа має намір одержати як дотацію, субсидію, субвенцію тощо).

Завідомо неправдива інформація, надана органам державної влади, місцевого самоврядування, іншим кредиторам, за своїм змістом повинна бути такою, що обумовлює можливість прийняття рішення про надання кредитів, пільг щодо податків, субсидій, субвенцій, дотацій. Така інформація може стосуватись будь-яких сторін господарської діяльності суб'єкта господарської діяльності чи громадянина-підприємця.

Завідомо неправдива інформація може стосуватися фінансової платоспроможності суб'єкта господарської діяльності, прибутковості господарських операцій, цільового призначення одержаних коштів, строків виконання зобов'язань, страхових гарантій тощо.

Дотації, субсидії і субвенції - це, як правило, види грошової допомоги, яка надається державою в особі її центральних чи місцевих органів влади за рахунок коштів державного чи місцевих бюджетів, а також допомога, що надається суб'єктами господарської діяльності, різними фондами, в тому числі благодійними, і окремими громадянами за рахунок власних коштів суб'єктам господарської діяльності, громадським організаціям, об'єднанням громадян тощо. Дотації, субсидії і субвенції можуть надаватись і в натуральній формі. Дотація - це вид грошової допомоги, яка надається, як правило, збитковим підприємствам з боку держави з метою покриття затрат, що не покриваються виручкою від реалізації виробленої продукції, тобто підприємствам, планові затрати на виробництво продукції чи надання послуг у яких перевищують доходи від реалізації виробленої продукції і наданих послуг.

Субсидія - це підтримка, допомога, що надається без будь-яких конкретних умов і незалежно від фінансового стану суб'єктів, яким вона надається. Як правило, субсидії надаються для стимулювання певної діяльності чи виробництва певної продукції, підтримання підприємницької діяльності взагалі.

Субвенція - це допомога, що надається для фінансування певних конкретних програм, проектів, що схвалюються суб'єктами, які надають допомогу. На відміну від дотації і субсидії, субвенція підлягає поверненню у разі використання наданої допомоги не за її цільовим призначенням.

Кредит - це позика в грошовій чи товарній формі, надана кредитором на умовах повернення у певний строк і, як правило, із виплатою відсотків за користування нею. Вид кредиту, з метою одержання якого надається завідомо неправдива інформація, для кваліфікації дій за ст. 222 КК значення не має. Кредит розподіляється на фінансовий кредит, товарний кредит, інвестиційний податковий кредит та кредит під цінні папери, що засвідчують відносини позики.

Відповідно до ч. 2 п. 21 ППВСУ від 25 квітня 2003 р. № 3 злочин, передбачений ч. 1 ст. 222 КК, належить до злочинів з формальним складом і вважається закінченим з моменту надання винною особою завідомо неправдивої інформації, незалежно від того, чи одержані в результаті таких дій субсидії, субвенції, дотації чи кредити.

Надання завідомо неправдивої інформації щодо певних фактів, яка не враховується і не впливає на прийняття рішення про надання дотації, субсидії, субвенції, кредиту, пільг щодо податків, складу злочину, передбаченого ст. 222 КК, не утворює, але за певних обставин може бути кваліфікована за статтями 358, 366 КК. Наприклад:Хустський районний суд Закарпатської області, розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про обвинувачення О. у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 222, ч. 1 ст. 366 КК України, встановив, що підсудний О., будучи засновником ПП “Долина” та займаючи в даному підприємстві посаду директора, являючись службовою особою, протягом 2005-2006 рр. вчиняв службове підроблення, складаючи завідомо неправдиві довідки і на підставі таких довідок, згідно кредитної угоди отримав кредит в сумі 5000 грн. для придбання оргтехніки, платежі та відсотки за користування вказаним кредитом не здійснював і за ним рахується заборгованість в сумі 6073 грн. У судовому засіданні доводи органу досудового слідства про те, що О. вчинив шахрайство з фінансовими ресурсами, як засновник суб'єкта господарської діяльності, не знайшли свого підтвердження і тому його за пред'явленим обвинуваченням у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 222 КК України слід виправдати, через відсутність в його діях даного складу злочину.(3)