Защитник как субъект собирания доказательств

Размещено на http://www.allbest.ru/

План

Введение

Глава 1. Защитник в отечественном уголовно-процессуальном праве

1.1 Понятие защитника в отечественном уголовно-процессуальном праве. Круг лиц, выполняющих функцию защитника

1.2 Исторические аспекты развития защиты

1.3 Случаи обязательного участия защитника

Глава 2. Деятельность защитника в стадиях подготовки к судебному заседанию и производстве первой инстанции

2.1 Приглашение, назначение и замена защитника, отказ от защитника, оплата его труда

2.2 Полномочия защитника в стадии подготовки к судебному заседанию

2.3 Полномочия защитника в суде первой инстанции

Глава 3. Особенности участия адвоката - защитника в судебных стадиях по пересмотру приговоров и особых производствах

3.1 Особенности участия защитника в производстве второй и надзорной инстанциях

3.2 Особенности участия защитника при производстве по применению принудительных мер медицинского характера

3.3 Особенности участия защитника в производстве по уголовным делам в отношении несовершеннолетних

Заключение

Список использованных источников и литературы

Введение

Обеспечение режима неукоснительного соблюдения прав и свобод человека, а также функционирования эффективной системы их защиты от возможных нарушений по праву можно назвать фундаментальной составляющей парадигмы современного правового демократического государства, к построению которого стремиться и Российская Федерация Козлов А. Конституционное право на защиту. - М., 2005. С.25.

Так в ст.2 Конституции РФ человек, его права и свободы объявлены высшей ценностью, а их признание, соблюдение и защита вменяются в обязанность государству. При этом ст.45 Конституции РФ закрепляет право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Статья 48 Конституции РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи. Особую значимость это конституционное предписание приобретает в сфере юридической помощи и уголовно-процессуальных отношений. Именно здесь, где речь идет непосредственно о жизни, судьбе человека, где правовые последствия исключительно серьезны, особенно важно обеспечить своевременную и полную реализацию конституционного права гражданина и человека на защиту для осуществления им своих процессуальных прав.

Несмотря на то, что проблема обеспечения прав личности в сфере уголовного процесса, оказания ей правовой помощи и защиты от противоправных действий постоянно находится в центре внимания ученых-юристов и практических работников, до сих пор в данной сфере присутствует немало нерешенных вопросов, противоречивых позиций и правовых коллизий.

Вышесказанное обуславливает актуальность исследования по данной теме.

Целью данной работы является рассмотрение особенностей понятия «защитник» в отечественном уголовно-процессуальном праве.

Поставленная цель достигается решением следующих задач:

- раскрыть понятие защитника в отечественном уголовно-процессуальном праве;

- деятельность защитника в стадиях подготовки к судебному заседанию и производстве 1 инстанции;

- особенности участия адвоката-защитника в судебных стадиях по пересмотру приговора и особых производствах.

Объектом исследования являются уголовно-процессуальные отношения в сфере регулирования статуса защитника.

Предмет исследования включает в себя особенности и проблемы правового регулирования института защитника. Кроме того предметом исследования является также судебная практика, отраженная, в том числе, в актах Верховного Суда РФ и Конституционного Суда РФ.

Теоретическую базу исследования составляют труды по уголовному, уголовно-процессуальному праву, психологии, этике, исследования в области адвокатской деятельности, а также иных областях научного знания, имеющих теоретическое значение для исследования уголовно-процессуальной деятельности защитника, понимания роли данного процессуального субъекта в решении задач уголовного судопроизводства, а также раскрытия глубокого этико-нравственного содержания его процессуальной деятельности.

Нормативная база исследования включает в себя Конституцию РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ, уголовно-процессуальное законодательство, законодательство, регулирующее адвокатскую деятельность в РФ, иное федеральное законодательство РФ, ведомственные подзаконные нормативные акты, а также судебные акты Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, имеющие существенное значение для исследуемой темы.

Процессуальная фигура защитника, различные элементы его правового статуса, а также определяющие деятельность защитника уголовно-процессуальные нормы и принципы в различное время являлись предметом исследования таких выдающихся ученых, как: Д.П. Баранов, Л.П. Башкатов, А.А. Воронов, Н.А. Громов, А.Н. Гуев, Г.А. Жилин, В.С. Комиссаров, Н.А. Макридин, М.В. Парфенова, А.П. Рыжаков, М.Б. Смоленский, Л.Г. Татьянина, М.А. Фомин, О.В. Химичева, Ю.Ю. Чурилов и другие. Их научные труды внесли неоценимый вклад в развитие не только теоретического понимания защитника как субъекта уголовного процесса, но и нормативного урегулирования его деятельности, что в свою очередь способствовало становлению адвокатуры в Российской Федерации.

Для достижения поставленных в диссертационном исследовании целей и решения задач использовались разнообразные методы познания. Среди них имели определяющее значение такие общенаучные методы, как диалектический, и системно-структурный. Самостоятельную немаловажную роль сыграли частные методы: исторический, социологический, функциональный, сравнительно-правовой, формально-юридический, метод правового моделирования, что позволило обосновать собственное представление о роли защитника в уголовном судопроизводстве.

Эмпирическая база исследования включает в себя:

- различные акты законодательства России, международного права;

- судебная практика высших судебных инстанций периода действия Судебных уставов 1864 г.;

- Постановления Пленумов Верховного Суда СССР, Верховного Суда РСФСР и Верховного Суда РФ, конкретные судебные решения судебной и кассационной коллегии Верховного Суда РФ, относящиеся к деятельности адвоката-защитника в уголовном процессе, решения Конституционного Суда РФ;

- монографии, учебные и практические пособия, научные статьи, публикации в прессе и периодических изданиях по избранной теме диссертации;

- электронные ресурсы.

Логика и структура дипломного исследования обусловлены его целью и задачами. Дипломная работа состоит из введения, трех глав, заключения, содержащего основанные на результатах проведенного исследования выводы и библиографии.

Глава 1. Теоретические основы участия защитника в собирании доказательств

1.1 Сущность собирания доказательств в уголовном процессе

Для того чтобы принять решение по уголовному делу, необходимо: установить, имело ли место событие, по поводу которого было возбуждено уголовное дело; кто совершил преступные действия (бездействие); виновность обвиняемого и мотивы преступления, а - также другие обстоятельства, характеризующие происшедшее событие и личность обвиняемого. В ходе производства по делу может быть установлено, что событие не имело места или что обвиняемый не причастен к совершению преступления.

Трудность установления этих обстоятельств состоит в том, что они имели место в прошлом, не могут быть воспроизведены повторно, их познание происходит путем восстановления картины происшедшего события на основе тех сведений о прошлом событии, которые остались в объективном мире. Эти сведения о прошедшем событии может сообщить очевидец, они могут содержаться в документах, информацию о прошедшем событии могут нести предметы, которые служили орудиями преступления или сохранили следы преступления.

«Совокупность предусмотренных уголовным и уголовно-процессуальным законодательством обстоятельств, которые подлежат установлению (доказыванию) по каждому уголовному делу, независимо от его специфики, для правильного его разрешения, называется, предметом доказывания» http://www.e-college.ru/xbooks/xbook062/book/index/index.html?go=part-003*page.htm.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию указаны в статье 73 УПК РФ.

«Предмет доказывания един на всех стадиях уголовного процесса (статьи 73, 220, 299, 397 УПК РФ). Совокупность обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, также одинакова для всех уголовных дел вне зависимости от квалификации преступления.

Если предмет доказывания - совокупность устанавливаемых сведений, то под пределами доказывания понимаются такая совокупность доказательств, которая необходима и достаточна для установления обстоятельств, образующих предмет доказывания (статья 73 УПК РФ), а также иных обстоятельств, имеющих значение для законного, обоснованного и справедливого разрешения уголовного дела по существу.

Если предмет - это то, что необходимо доказать (статьи 73, 41 434 УПК РФ), то пределы доказывания - глубина знаний об этих обстоятельствах.

Доказывание в уголовном судопроизводстве - это осуществляемая в установленном законом порядке деятельность дознавателя, следователя, прокурора и суда (судьи) при участии и других участников уголовного процесса по собиранию, проверке и оценке доказательств для реализации назначения уголовного судопроизводства»¹ http://www.e-college.ru/xbooks/xbook062/book/index/index.html?go=part-003*page.htm.

В соответствии со статьей 85 УПК РФ основными элементами уголовно-процессуального доказывания являются собирание доказательств (статья 86 УПК РФ), проверка (статья 87 УПК РФ) и оценка доказательств (статьи 88 УПК РФ).

Собирание доказательств, «представляет собой довольно сложный процесс, состоящий, в свою очередь, из нескольких этапов.

«Поиск доказательств (например, в ходе обыска, осмотра места происшествия). Этот компонент собирания доказательств необязателен. Он может вообще отсутствовать (например, при представлении доказательств) или осуществляться не процессуальными средствами (например, выявление свидетелей происшествия оперативным путем или посредством обращения к населению через СМИ).

Получение доказательств. Осуществляется путем изъятия предметов и документов, принятия представленных доказательств, взятия показаний и т.п. В отличие от поиска доказательств они могут быть получены только процессуальным путем. Как уже говорилось, доказательство, полученное не предусмотренным законом способом, недопустимо.

Процессуальное оформление доказательств (фиксация). Тоже обязательный элемент собирания доказательств. Осуществляется путем составления протоколов следственных действий, изготовления различных приложений к ним и иными указанными в законе способами. Ненадлежащее процессуальное оформление доказательства может повлечь его недопустимость» Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. В.И. Радченко. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Изд-во "Юридический дом "Юстицинформ", 2006. С. 189..

Полномочия субъектов уголовного судопроизводства по собиранию доказательств регламентированы в статье 86 УПК РФ. Однако конкретные способы получения сведений о фактах, имеющих значение для дела, различаются в зависимости от процессуального статуса участника.

Так, в части 1 статьи 86 УПК РФ речь идет об органах, ведущих процесс. Согласно указанной норме собирание доказательств осуществляется дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. Однако полномочия следователя и дознавателя отличаются от полномочий прокурора и суда.

Полномочия дознавателя по собиранию доказательств зависят от осуществляемой им деятельности. Согласно пункту 8 статьи 5 УПК РФ дознаватель осуществляет дознание по уголовному делу, по которому производство предварительного следствия необязательно. В части 3 статьи 41 УПК РФ дознаватель уполномочен самостоятельно производить следственные и иные процессуальные действия, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ на это требуются согласие начальника органа дознания, согласие прокурора и (или) судебное решение.

Часть 1 статьи 157 УПК РФ уполномочивает орган дознания при наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, возбудить уголовное дело и произвести неотложные следственные действия. В соответствии с пунктом 19 статьи 5 УПК РФ неотложные следственные действия - действия, осуществляемые органом дознания после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно, в целях обнаружения и фиксации доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования.

Согласно пункту 4 части 2 статьи 38 УПК РФ дознаватель (орган дознания) обязан исполнять письменные поручения следователя, направляемые в случаях и порядке, установленных УПК РФ, о производстве отдельных следственных действий, о производстве иных процессуальных действий, а также оказывать следователю содействие при их осуществлении.

«В части 2 статьи 40.1 УПК РФ полномочиями по осуществлению, в том числе собиранию, доказательств наделен начальник подразделения дознания. Он вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести дознание в полном объеме, обладая при этом полномочиями дознавателя. Согласно пункту 2 части 3 данной статьи начальник подразделения дознания вправе давать дознавателю указания о производстве отдельных следственных действий» Маслов А.К. Субъекты собирания доказательств в уголовном процессе//КонсультантПлюс, 2009..

Следователь, согласно пункту 3 части 2 статьи 38 УПК РФ, уполномочен самостоятельно принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа.

«В пункте 40.1 статьи 5 УПК РФ, внесенном Федеральным законом от 2 декабря 2008 г. N 226-ФЗ, назван еще один субъект собирания доказательств: следователь-криминалист. Данный участник понимается как должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также участвовать по поручению руководителя следственного органа в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий или производить отдельные следственные и иные процессуальные действия без принятия уголовного дела к своему производству. Однако ни УПК РФ, ни иные федеральные законы не раскрывают статуса данного участника» Маслов А.К. Субъекты собирания доказательств в уголовном процессе//КонсультантПлюс, 2009..

«Руководитель следственного органа в соответствии с пунктом 4 частью 1 статьи 39 УПК РФ уполномочен лично допрашивать подозреваемого, обвиняемого без принятия уголовного дела к своему производству при рассмотрении вопроса о даче согласия следователю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, о продлении, об отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения. В пункте 3 части 1 статьи 39 УПК РФ содержится право руководителя следственного органа давать следователю указания о производстве отдельных следственных действий.

Согласно части 2 статьи 39 УПК РФ руководитель следственного органа вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя или руководителя следственной группы, предусмотренными УПК РФ» Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 4-е издание, дополненное и переработанное // Система ГАРАНТ, 2007..

Таким образом, «следователь, руководитель следственного органа, начальник подразделения дознания, дознаватель собирают доказательства путем производства следственных и иных процессуальных действий. При этом к числу иных процессуальных действий относится не только направление следователем, дознавателем и органом дознания требований, поручений и запросов, которые обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами, но и дача указаний о производстве следственных действий руководителем следственного органа - следователю, а начальником подразделения дознания - дознавателю» Маслов А.К. Субъекты собирания доказательств в уголовном процессе//КонсультантПлюс, 2009..

Прокурор в части 1 статьи 86 УПК РФ назван в качестве субъекта собирания доказательств. Однако его участие в этой деятельности обладает спецификой. По действующему УПК РФ прокурор не имеет права участвовать в проведении следственных действий на предварительном расследовании и принимать дело к своему производству, собирание им доказательств возможно лишь в форме участия в судебных стадиях процесса. При этом прокурор не проводит здесь следственные действия (это прерогатива суда), а лишь принимает в них участие в качестве государственного обвинителя, а также может истребовать и представлять суду документы на основании части 4 статьи 21 УПК РФ, а также дополнительные материалы в суд кассационной инстанции согласно части 4 статьи 377 УПК РФ.

Согласно пункту 4 части 2 статьи 37 УПК РФ прокурор вправе давать дознавателю письменные указания о производстве процессуальных действий, в том числе следственных.

Таким образом, прокурор собирает доказательства по уголовному делу путем иных процессуальных действий.

Следующим субъектом собирания доказательств является суд. Согласно части 3 статьи 275 УПК РФ суд вправе задать вопросы подсудимому после его допроса сторонами. В соответствии с частью 2 статьи 281 УПК РФ при неявке в судебное заседание потерпевшего или свидетеля суд вправе по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных ими показаний в случаях, предусмотренных в этой части. В статье 286 УПК РФ говорится о праве суда истребовать документы. Полномочия по собиранию доказательств судом предусмотрены и в иных статьях УПК РФ.

Участие суда в собирании доказательств является спорным. По мнению «А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского, собирая доказательства, суд до некоторой степени рискует встать на обвинительные или оправдательные позиции - в зависимости от того, какого рода доказательства он преимущественно собрал. Однако суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, он призван лишь создавать необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. В связи с этим полномочия суда по собиранию доказательств следует толковать ограничительно. Активность суда в этой сфере должна носить лишь субсидиарный характер по отношению к сторонам обвинения и защиты» Михайловская И.Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе//ТК Велби, 2006. С. 112..

По мнению М.С. Коровиной, «активность суда в процессе доказывания должна иметь место по следующим направлениям: 1) для создания процессуальных гарантий сторонам в доказывании; 2) для устранения неравенства процессуальных возможностей сторон в ходе предварительного расследования» Коровина М.С. Пределы активности суда нуждаются в законодательном урегулировании // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 3..

Таким образом, суд собирает доказательства путем судебных и иных процессуальных действий.

Согласно части 2 статьи 86 УПК РФ подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Анализ данной нормы приводит к выводу, что сведения, полученные перечисленными участниками, становятся доказательствами только в случае признания их таковыми уполномоченными органами: следователем, дознавателем, судом, то есть зависит от усмотрения указанных органов. Органы, ведущие производство по уголовному делу, должны учитывать Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2004 г. N 467-О «По жалобе гражданина Пятничука Петра Ефимовича на нарушение его конституционных прав положениями ст.ст. 46, 86 и 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2004 г. N 467-О «По жалобе гражданина Пятничука Петра Ефимовича на нарушение его конституционных прав положениями ст. ст. 46, 86 и 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2005. N 3., согласно которому закрепленное в статье 86 УПК РФ право подозреваемого, обвиняемого, их защитников собирать и представлять доказательства является одним из важных проявлений права данных участников процесса на защиту от уголовного преследования и формой реализации конституционного принципа состязательности и равноправия сторон (части 3 статьи 123 Конституции Российской Федерации). Этому праву соответствует обязанность дознавателя, следователя в ходе предварительного расследования рассмотреть каждое заявленное в связи с исследованием доказательств ходатайство, причем в силу части 2 статьи 159 УПК РФ подозреваемому или обвиняемому, его защитнику не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для конкретного уголовного дела.

Тем самым уголовно-процессуальный закон исключает возможность произвольного отказа должностным лицом или органом, осуществляющим предварительное расследование, как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении представленных ею доказательств к материалам уголовного дела. По смыслу содержащихся в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации нормативных предписаний в их взаимосвязи с положениями ст.ст. 45, 46 (ч. 1), 50 (ч. 2) и 123 (ч. 3) Конституции Российской Федерации, такой отказ возможен лишь в случаях, когда соответствующее доказательство не имеет отношения к уголовному делу, по которому ведется расследование, и не способно подтверждать наличие или отсутствие события преступления, виновность или невиновность лица в его совершении, иные обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу, когда доказательство, как не соответствующее требованиям закона, является недопустимым либо когда обстоятельства, которые призвано подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлены на основе достаточной совокупности других доказательств, в связи с чем исследование еще одного доказательства с позиций принципа разумности оказывается избыточным. Принимаемое при этом решение, во всяком случае, должно быть обосновано ссылками на конкретные доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет сторона защиты.

В части 3 статьи 86 УПК РФ говорится о полномочиях защитника по собиранию доказательств. Защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. При этом Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»//Собрание законодательства Российской Федерации. 10.06.2002. № 23. Ст. 2102. признает за адвокатом также право собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации; привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.

Из сказанного следует, что субъекты, указанные в части 2 и 3 статьи 86 УПК РФ, представляют предметы и документы, которые могут быть по решению следователя, дознавателя, суда приобщены в качестве доказательств.

1.2 Роль защитника в собирании доказательств

1.3 Случаи обязательного участия защитника

В Псковской судной грамоте (1397-1467 г.) устанавливаются ограничения судебной защиты. Приглашать поверенных могли не все, а только женщины, дети, монахи и монахини, дряхлые старики и глухие. Статья 58 грамоты гласила «а на суд помочью не ходите, лести в судебницу двема сутяжников, а пособников бы не было ни с одной стороны, опричь жонки, или за детину, или за чернца, или за черницу, или который человек стар вельми, или глух, ино за тех пособнику быти» Безлепкин Б.Т. Судебная система, правоохранительные органы и адвокатура России. -- М.,2001.С.321. .

В годы Советской власти обязательным участие защитника в уголовном процессе было тогда, когда дело по его обвинению рассматривал народный суд с участием шести народных заседателей, т.е. по делам об убийстве, разбое, изнасиловании, спекуляции, а также во всех случаях когда по делу выступал обвинитель. Контроль за деятельностью коллегий защитников возлагался на губернские отделы юстиции, которые должны были периодически проводить совместные совещания членов коллегий, следственных комиссий и народных судей для координации и выработки единого направления их деятельности. Это фактически означало полную зависимость адвокатуры от государственных органов в лице губернских отделов юстиции.

Если провести сравнительно-правовой анализ норм российского уголовного процессуального законодательства 1961 и 2001 гг. по вопросу обязательного участия защитника, ст. 51 УПК РФ и ст. 49 УПК РСФСР, можно выделить, что они почти полностью сходятся, т.е. случаи обязательного участия защитника при производстве по уголовным делам в основном определены также у УПК РФ, как это предусматривалось в УПК РСФСР. Так участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если: Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР// Ведомости Верховного Совета РСФСР. - 1960. № 40. - С. 592.

1) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;

2) подозреваемый, обвиняемый в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять право на свою защиту;

3) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется судопроизводство;

4) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое в качестве меры пресечения может быть назначена смертная казнь; и т.п.

В УПК РФ по сравнению с УПК РСФСР есть преимущества. Так в новом УПК расширен перечень оснований обязательного участия защитника: если подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника; если лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание не только в виде смертной казни, но и в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет или более строгое наказание (в виде пожизненного заключения), т.е. существенно модернизирован п.5 ч.1 данной статьи; если обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении дела в порядке, установленном главой 40.

В уголовно-процессуальном праве Российской Федерации существует круг уголовных дел, по которым закон предписывает обязательное участие защитника. Это служит дополнительной гарантией защиты лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков либо возрастных особенностей, а также по иным причинам не могут сами осуществлять свое право на защиту либо она для них существенно затруднена. Российское государство заинтересовано в повышенной охране интересов таких лиц, в результате чего оно избавляет себя от возможных ошибок на следствии и в суде. Так, согласно ст. 51 Уголовно-процессуального кодекса РФ эти случаи, когда: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ/под ред. Петрухин И.Л. - М., 2006. С.75

1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника;

2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним. Предъявление обвинения несовершеннолетнему без участия защитника признано существенным нарушением уголовно-процессуального закона и является основанием для возвращения дела на дополнительное расследование со стадии назначения судебного заседания. Установив, что участие защитника обязательно, следователь, прокурор, суд должны выяснить, приглашен ли обвиняемым защитник. В противном случае необходимо обеспечить участие защитника в деле через коллегию адвокатов. Следователь обязан принять решение об обязательном участии защитника, если есть документальное подтверждение несовершеннолетия обвиняемого на день совершения преступления. Участие защитника по делам несовершеннолетних обязательно не только в случаях, когда лицо совершило преступление до восемнадцати лет, но и тогда, когда к моменту соответствующего процессуального действия уже достигло этого возраста, а также когда лицо обвиняется в преступлениях, часть из которых совершена им в возрасте до восемнадцати лет, а часть - после достижения совершеннолетия. Во всех пограничных ситуациях, связанных с возрастом, к примеру, к моменту производства тех или иных процессуальных действий лицу исполнилось восемнадцать лет, а также когда обвиняемый привлечен по групповому делу или делу, сложному по фабуле или по доказательственному материалу, решение об обязательном участии защитника (в случае отказа обвиняемого от него) принимает сам следователь. Такое решение процессуально должно быть оформлено в виде мотивированного постановления. Подобное же решение, если подсудимому к моменту судебного разбирательства исполнилось восемнадцать лет, может принять и судья;

3) подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту. Основанием к возникновению сомнений относительно психического состояния обвиняемого может служить не только непосредственное наблюдение следователя или состава суда (судьи), но и характер совершенного преступления, заявление свидетелей, а также документы о перенесенных этим лицом психических заболеваниях и травмах. В данном случае основанием для обязательного участия защитника служат документы, подтверждающие, что обвиняемый состоял на учете в психоневрологическом диспансере, обучался в школе для умственно отсталых детей либо признавался хроническим алкоголиком. Как правило, бесспорным основанием является заключение эксперта- психиатра о наличии у обвиняемого психических недостатков, в силу которых последний не может самостоятельно осуществить свое право на защиту. Такими основаниями являются также ясно выраженные физические недостатки: ослаблены зрение или слух, дефекты речи, создающие помехи в установлении контактов с окружающими и изложении своих мыслей и т.д. Рыжаков А.П. Уголовный процесс: учебник для юридических вузов. - М., 2006. С.59-60;

4) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Не владеющими языком судопроизводства признаются лица, которые не понимают либо плохо понимают обычную разговорную речь на языке судопроизводства, а также не умеющие свободно изъясняться на данном языке, испытывающие затруднения в связи со слабым знанием языка в понимании тех или иных терминов или обстоятельств;

5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы, смертная казнь - обязательное участие защитника должно обеспечиваться с момента предъявления обвинения;

6) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с обязательным участием присяжных заседателей;

7) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Если в указанных случаях защитник (адвокат) не был приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с добровольного согласия подозреваемого, обвиняемого, то тогда дознаватель, следователь, прокурор или суд обеспечивает участие защитника (адвоката) в уголовном судопроизводстве (процессе). Громов Н.А. Уголовный процесс России: учебное пособие. - М., 2007. С. 215

Как уже было отмечено несколько выше, подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу (любая стадия уголовного процесса) отказаться от помощи защитника (адвоката). Но такой отказ допускается только по добровольной инициативе подозреваемого или обвиняемого. При этом отказ от защитника заявляется исключительно в письменном виде. В том случае, если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия. Отказ от защитника (адвоката) не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора и суда. Следует отметить, что отказ от защитника не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника (адвоката) к участию в производстве по данному уголовному делу. При этом повторный допуск защитника (адвоката) не влечет за собой повторения обязательных процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены ранее.

Если участие защитника является обязательным, а приглашенный подозреваемым, обвиняемым защитник не является в течение установленного срока или по каким-либо причинам не может участвовать в производстве по делу, то дознаватель, следователь, суд принимают меры к назначению защитника.

Глава 2. Деятельность защитника в стадиях подготовки к судебному заседанию и производстве первой инстанции

2.1 Приглашение, назначение и замена защитника, отказ от защитника, оплата его труда

Правила приглашения, назначения и замены защитника, оплаты его труда закреплены в ст. 50 УПК РФ. Последняя состоит из пяти частей, в первой из' которых закреплено первое общее дозволение, касающееся порядка приглашения лица для участия в уголовном процессе в качестве защитника и определено возможное количество защитников у одного подозреваемого (обвиняемого). В частности, здесь записано: «защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защитников.

Защитником адвокат становится после предъявления своего удостоверения адвоката и выписанного на него соответствующим адвокатским образованием ордера. Не являющееся адвокатом лицо защитником может стать только после вынесения судом определения (постановления) о допуске его к участию в уголовном процессе в качестве защитника.

Чтобы лучше усвоить место и роль «приглашения» защитника в деятельности, предшествующей появлению анализируемого субъекта в уголовном процессе, структурируем таковую. Сначала обратим внимание на то, что предшествует наделению адвоката статусом защитника, а потом ту же операцию проведем с не являющимся адвокатом лицом, допущенным в производство у мирового судьи, а также вторым наравне с адвокатом защитником. Причем всегда будем речь вести о случаях «приглашения» (а не назначения органом предварительного расследования, прокурором или судом) защитника.

Прежде чем адвокат станет участвовать в. уголовном процессе в качестве защитника по приглашению, должно произойти следующее:

1) подозреваемый (обвиняемый) не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ, и (или) подозреваемый (обвиняемый) заявляет ходатайство о приглашении адвоката для участия в уголовном процессе в качестве его защитника;

2) подозреваемый (обвиняемый), его законный представитель и (или) другие лица по поручению и (или) с согласия подозреваемого (обвиняемого) приглашают (иначе говоря, просят участвовать в соответствующем качестве в уголовном процессе) адвоката;

3) выясняется, не подлежит ли адвокат (иное лицо) отводу в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 72 УПК РФ (п.2 ч.4 ст.6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»;

4) адвокат дает свое согласие на принятие на себя защиты;

5) адвокат заключает с доверителем соглашение об оказании юридической помощи;

6) адвокат в соответствующем адвокатском образовании получает ордер на исполнение поручения об осуществлении защиты в уголовном процессе;

7) адвокат предъявляет следователю (дознавателю) свое удостоверение адвоката и вышеуказанный ордер;

8) адвокат участвует в уголовном процессе в качестве защитника.

Согласно ч. 2 ст. 49 УПК РФ при производстве у мирового судьи в качестве защитника может принять .участие один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Процедура допуска к участию в уголовном процессе такого защитника несколько отличается от той, которую проходит адвокат. Действия, предшествующие появлению рассматриваемой разновидности защитника при производстве у мирового судьи, осуществляются в такой последовательности:

1) подсудимый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ, и (или) заявляет ходатайство об участии защитника;

2) подсудимый, его законный представитель и (или) другие лица по поручению и (или) с согласия подсудимого приглашают (просят участвовать в качестве защитника) физическое лицо, не являющееся адвокатом;

3) выясняется, не подлежит ли это лицо отводу в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 72 УПК РФ;

4) указанное лицо дает свое согласие на принятие на себя защиты;

5) подсудимый заявляет ходатайство о допуске конкретного не являющегося адвокатом лица к участию в уголовном процессе в качестве защитника;

6) рассмотрение и разрешение мировым судьей заявленного ходатайства;

7) вынесение мировым судьей постановления об удовлетворении заявленного ходатайства и допуске лица к участию в уголовном судопроизводстве в качестве защитника;

8) лицо участвует в уголовном процессе в качестве защитника.

Аналогична структура деятельности, предшествующей появлению в уголовном процессе наряду с защитником-адвокатом второго защитника, не являющегося адвокатом. Осуществляется она следующим образом:

1) обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст.52 УПК РФ, и (или) заявляет ходатайство о приглашении такого лица для участия в качестве защитника;

2) обвиняемый, его законный представитель и (или) другие лица по поручению и (или) с согласия подсудимого приглашают (просят участвовать в качестве защитника) физическое лицо, не являющееся адвокатом;

3) выясняется, не подлежит ли это лицо отводу в соответствии с требованиями ч. 2 ст, 49, ч. 1 ст. 72 УПК РФ;

4) указанное лицо дает свое согласие на принятие на себя защиты;

5) обвиняемый заявляет перед судом ходатайство о допуске конкретного не являющегося адвокатом лица к участию в уголовном процессе в качестве защитника;

6) рассмотрение и разрешение судом заявленного ходатайства;

7) вынесение судом определения (постановления) об удовлетворении заявленного ходатайства и допуске наравне с защитником-адвокатом другого лица к участию в уголовном судопроизводстве в качестве второго защитника;

8) лицо участвует в уголовном процессе в качестве второго защитника.

Приведенные детализации процедуры допуска лица к участию в уголовном процессе в качестве защитника указывают на то, что «приглашение защитника» - это всегда лишь обращение к лицу с просьбой выступить в соответствующем качестве. Оно имеет место и тогда, когда соглашения об осуществлении адвокатом защиты в уголовном процессе еще не заключено.

Процедура приглашения адвоката (иного лица) для участия в качестве защитника законным представителем подозреваемого (обвиняемого), а также другими лицами по поручению и (или) с согласия подозреваемого (обвиняемого) обычно такова. Законный представитель, к примеру отец обвиняемого, заключает соглашение с адвокатом, после чего сам обвиняемый дает письменное согласие или заявляет ходатайство о допуске этого адвоката к участию в уголовном процессе в качестве его защитника Рыжаков А.П. Защитник в уголовном процессе//Научно-практическое руководство. - М. 2007. С.106..

Если обвиняемый дал согласие на допуск к участию в уголовном процессе одного защитника, а кто-либо из его родственников заключил соглашение с другим адвокатом, кто из них будет принимать участие в производстве по уголовному делу или будут ли они участвовать в уголовном процессе совместно, решать самому обвиняемому.

Кроме указанных субъектов уголовного процесса правом приглашения лица для участия в качестве защитника наделены также их «законные представители».

Исходя из содержания п. 12 ст. 5 УПК РФ «законные представители - родители, усыновители, опекуны или попечители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого либо потерпевшего, представители учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый либо потерпевший, органы опеки и попечительства».

Законодатель ничего не сказал о том, какова должна быть форма поручения. В связи с этим следует признать законным и устное, и письменное поручение. Главное, чтобы из содержания поручения следовало, что обвиняемый возлагает на конкретного человека именно выбор, приглашение адвоката и заключение с последним соглашения (получения устного на то согласия от неявляющегося адвоката субъекта) об оказании обвиняемого юридической помощи на той или иной стадии уголовному делу.

Приглашение лица для участия в уголовном процессе в качестве защитника может быть осуществлено не только по поручению, но и «с согласия» обвиняемого. «С согласия», т.е. когда обвиняемый не возражает против того, чтобы конкретное лицо взяло на себя функцию подыскать и заключить соглашение с адвокатом, который будет, осуществлять защиту обвиняемого.

Следует иметь в виду, что при наличии соглашения на оказание юридической помощи на стадии предварительного расследования строго определенным адвокатом (иным лицом) участие других адвокатов (иных лиц), согласия на участие которых в уголовном процессе в качестве защитника подозреваемый (обвиняемый) не давал, признается нарушением требований уголовно-процессуального закона Фомин М.А. Нарушение права на защиту как основание возвращения уголовного дела прокурору//Уголовный процесс. 2008. №6. С.24. Возможные исключения из этого правила закреплены в ч. 2 и 3 ст. 50 УПК РФ.

В случаях невозможности удовлетворения просьбы подсудимого о предоставлении ему защитника по выбору суд обязан обеспечить участие в уголовном судопроизводстве другого защитника.

В содержании ч.2 ст.50 УПК РФ закреплена обязанность следователя (дознавателя) обеспечить подозреваемого (обвиняемого) защитником в случае поступления от последнего соответствующей просьбы.

Законодатель не уточняет, в какой форме должна быть выражена данная просьба. Поэтому просьбой подозреваемого (обвиняемого) следует считать любое письменное или устное заявление о его желании иметь защитника. По просьбе подозреваемого (обвиняемого) обеспечивается участие защитника.

Следует также иметь в виду, что участие защитника в уголовном процессе не всегда предполагает участие его в проводимых в данное конкретное время следователем (дознавателем) процессуальных действиях. Защитник может не осуществлять никаких действий и не участвовать в проведении таковых кем-либо другим, между тем участвовать в уголовном процессе. После допуска в уголовный процесс защитник уже в нем участвует. Соответственно одной из форм участия защитника в уголовном процессе является также реальная возможность реализации имеющегося у него процессуального статуса.

Обеспечение участия защитника - это активные действия следователя (дознавателя), результатом которых является предоставление подозреваемого (обвиняемого) реальной возможности воспользоваться помощью защитника. Следователь (дознаватель) должен сделать все со своей стороны возможное, чтобы у подозреваемого (обвиняемого) появился защитник. Если подозреваемого (обвиняемого) защитником обеспечен не был, а заявление соответствующего ходатайства состоялось, следует считать, что следователь (дознаватель) не выполнил возложенную на него обязанность - обеспечит участие защитника подозреваемого (обвиняемого).

В ч.2 ст.50 УПК РФ не введено никаких ограничений по поводу количества защитников, участие которых должен обеспечивать следователь (дознаватель). Ничего не предусмотрено и по поводу того, касается ли данная обязанность обеспечения только защитниками-адвокатами или же по просьбе (ходатайства) подозреваемого (обвиняемого) следователь обязан обеспечивать участие в уголовном процессе наряду с адвокатом и лица, таковым не являющегося. В ч.1 ст.50 УПК РФ закреплено право обвиняемого иметь несколько защитников. В связи с этим последовательно заявить, что при поступлении ходатайства обвиняемого обеспечить его помощью второго, третьего и т.п. (нескольких) защитника у следователя (дознавателя) нет законных оснований отказать в удовлетворении такового.

Несколько иначе обстоят дела и с обеспечением участия в уголовном процессе в качестве защитника наряду с адвокатом лица, адвокатом не являющегося. Если обвиняемый обратился к следователю (дознавателю) с ходатайством об обеспечении участия в уголовном процессе лица, адвокатом не являющегося, то даже в случае, когда это лицо не подлежит в соответствии ч. 1 ст. 72 УПК РФ отводу, заявленное ходатайство не может удовлетворено. Исходя из закрепленных в ч. 2 ст. 49 УПК РФ правил, оно выходит за пределы полномочий следователя (дознавателя). Один из близких родственников обвиняемого или иное не являющееся адвокатом лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый, может быть допущено для участия в уголовном процессе в качестве защитника только по определению или постановлению суда, причем лишь в случае, когда в деле уже участвует защитник, являющийся адвокатом.

Значение понятия «следователем (дознавателем) обеспечивается участие защитника в уголовном судопроизводстве» не будет разъяснено полностью, если не сказать еще об одном важном моменте. Следователь (дознаватель) наделен полномочием принятия мер по назначению защитника. Между тем это последний из этапов обеспечения участия защитника в уголовном процессе. Прежде чем приступить к нему, следователь (дознаватель) должен предоставить подозреваемому (обвиняемому) возможность пригласить выбранного им лично и (или) его законным представителем (другим лицом по поручению или с его согласия) человека, который выступит в качестве защитника, уведомить лиц, которым подозреваемый (обвиняемый) поручает приглашение лица для участия в уголовном процессе в качестве его защитника, и т.п. И только если подозреваемый (обвиняемый) отказывается осуществить свое право приглашения лица для участия в уголовном процессе в качестве защитника лично (посредством иных лиц) или по объективным причинам его в данный момент реализовать невозможно, следователь (дознаватель) по просьбе подозреваемого (обвиняемого) обеспечивает участие в уголовном процессе защитника по назначению.

В ч.2 ст. 50 УПК РФ упоминается об обязанности лишь дознавателя, следователя, прокурора и суда. Между тем не только указанные должностные лица (органы) при поступлении от подозреваемого (обвиняемого) соответствующей просьбы должны обеспечить последнего защитником. Такая обязанность возложена на любое должностное лицо (орган), в производстве которого находится уголовное дело. Соответственно обязанность обеспечения подозреваемого (обвиняемого) помощью защитника возложена также на руководителя (члена) следственной группы, руководителя следственного органа и судью.

В соответствии с ч.5 ст.163 УПК РФ руководитель и члены следственной группы вправе лично производить следственные действия и принимать решения по уголовному делу в порядке, установленном УПК РФ. В ч.2 ст.39 УПК РФ установлено положение о том, что руководитель следственного органа вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя. Когда к одному из указанных субъектов, лично осуществляющему предварительное расследование, от обвиняемого поступает просьба об обеспечении его участия защитника, они обязаны осуществить указанный в просьбе вид деятельности.

С просьбой о предоставлении ему защитника подсудимый может обратиться и на стадии подготовки к судебному заседанию. Уголовное судопроизводство на данной стадии осуществляет судья. Он же и должен будет обеспечить участие в принятом им к своему производству уголовном деле защитника.

Вот почему можно утверждать, что обязанность обеспечивать подозреваемого (обвиняемого) защитником возложена не только на дознавателя, следователя, прокурора или суд, но и на руководителя (члена) следственной группы, руководителя следственного органа и судью.

В ч.3 ст.50 УПК РФ закреплен порядок действий следователя, если в течение пяти суток защитник не может принять участия в назначенном процессуальном действии. В частности, здесь регламентируется: «В случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь, прокурор или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного процессуального действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2-7 части первой статьи 51 настоящего Кодекса».

Нами рассматривается ситуация, когда в связи с неявкой адвоката (иного лица) у подозреваемого (обвиняемого) нет защитника в течение пяти суток «со дня заявления ходатайства о приглашении защитника». Пятисуточный срок истекает в 24 часа на пятые сутки после указанного момента, если окончание срока выпадает на выходной или праздничный день, то оканчивается пятисуточный срок в первый следующий за ним рабочий день (ч.2 ст.128 УПК РФ).

Течение срока начинается «со дня» «заявления ходатайства о приглашении защитника». Иначе говоря, с этого дня исчисляется пятисуточный промежуток времени, о котором упоминается в первом предложении ч.3 ст.50 УПК РФ. Если, к примеру, «ходатайство» было заявлено первого числа, то срок истечет в 24 часа шестого числа того же месяца, если, конечно, его окончание не пришлось на нерабочий день.