Защитник как субъект собирания доказательств

По общему правилу, прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника (ч.1 ст.292 УПК РФ). В ходе своего выступления защитник оценивает доказательства, исследованные в ходе судебного следствия, и предлагает суду принять определённое решение. Во всех случаях защитник в рамках судебных прений выступает последним, поскольку именно такой порядок обеспечивает возможность наиболее полного опровержения доводов, на которые в своём выступление ссылается сторона обвинения.

После окончания судебного следствия суд переходит к выслушиванию судебных прений, содержание и порядок которых определены в ст. 292 УПК РФ.

Судебная речь защитника в уголовном процессе - это публичное выступление защитника обвиняемого (может быть, и представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика), произнесенная в судебном заседании и обращенная к суду в целях психологического и юридического воздействия на них при изложении выводов защитника в пользу защищаемого им гражданина.

Содержание речи защитника определяется позицией по делу. Согласно сложившейся практике выделяют три основные защитительные позиции, определяющие объем и построение речи по конкретному делу:

1) позиция о смягчении наказания;

2) позиция об изменении квалификации содеянного;

3) позиция об оправдании подсудимого.

Цель защитительной речи адвоката двояка. С одной стороны, надо обосновать свою позицию по делу, с другой - убедить суд в своей правоте. Выступление в прениях должно быть заранее спланировано и составлено. Основными характеристиками успешной речи являются ее краткость и содержательность.

Защитительная речь состоит из вступительной (описательной) части, анализа и оценки доказательств и данных о личности подсудимого, анализа причин, способствовавших совершению преступления, а также заключения.

Анализ и оценка доказательств проводятся по определенной схеме:

1) каждое доказательство анализируется отдельно, а затем - в совокупности со всеми остальными;

2) анализ и оценка показаний свидетелей зависят от того, с чьей стороны он выступал. Здесь необходимо убедить суд в том, стоит или не стоит доверять тем или иным показаниям свидетелей;

3) в отношении показаний потерпевшего надо проявить такт и сдержанность;

4) при оценке экспертизы стоит обратить внимание на личность эксперта, данные, которые ему были представлены, техническое и юридическое обоснование его выводов.

В заключение необходимо подчеркнуть узловые моменты позиции защиты. При этом нельзя напрямую подчеркивать слабость обвинения.

Защитительная речь имеет определенные особенности при производстве по уголовному делу с участием присяжных заседателей. В данном случае в роли судей выступают граждане, не являющиеся профессиональными юристами. Поэтому адвокату следует сосредоточиться на эмоциональной стороне своей речи при характеристике личности подсудимого. В ходе представления доказательств будет целесообразно использовать наглядные пособия, схемы, фотографии и т. п. Это поможет им воссоздать картину случившегося.

При выступлении адвокат должен смотреть на присяжных, не теряя визуального контакта.

Защитник до удаления суда в совещательную комнату вправе предложить суду в письменном виде формулировки решений по следующим вопросам: а) доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; б) доказано ли, что деяние совершил подсудимый; в) является ли это деяние преступлением, и какими пунктом, частью, статьей УК РФ оно предусмотрено; г) виновен ли подсудимый в совершении этого преступления; д) подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное им преступление; е) имеются ли обстоятельства, смягчающие наказание (п.1-6 ст.299 УПК РФ). Формулировки решений, которые вправе предлагать защитник, текстуально не обязательно совпадают с формулировками тех решений, которые должны содержатся в резолютивной части приговора (ст. 306, 308 УПК РФ), и могут иметь произвольную форму.

Участники прений сторон или подсудимый в своем последнем слове могут сообщить суду о новых обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, или о необходимости предъявить новые доказательства. В этих случаях суд вправе возобновить судебное следствие. Возобновление судебного следствия - право, а не обязанность суда. Вместе с тем представляется, что суд всегда обязан возобновить судебное следствие, если в ходе прений сторон или последнего слова будет сделано опирающееся на новые доказательства заявление о наличии психического или физического состояния подсудимого, которое порождает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, или иные, ранее не исследованные судом обстоятельства, требующие в силу прямого указания закона обязательного проведения судебной экспертизы (ст.196 УПК РФ). После окончания возобновленного судебного следствия вновь проводятся прения сторон, а подсудимому предоставляется последнее слово Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс//Учебник для вузов. 2-е изд. - Спб. 2006. С.530..

Выслушав последнее слово подсудимого, суд удаляется в совещательную комнату для постановления приговора, о чем председательствующий объявляет присутствующим в зале судебного заседания. При этом перед удалением суда в совещательную комнату председательствующий должен указать участникам судебного разбирательства время оглашения приговора (ст.295 УПК РФ).

Глава 40 (ст.ст.314-317) УПК РФ устанавливает особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением.

Обвиняемый вправе при наличии согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые, предусмотренное УК РФ, не превышает десяти лет лишения свободы.

В этом случае суд вправе постановить приговор без проведения судебного разбирательства в общем порядке, если удостоверится, что:

1. обвиняемый осознаёт характер и последствия заявленного им

ходатайства;

2. ходатайство было заявлено добровольно и после проведения консультаций с защитником.

Если суд установит, что вышеуказанные условия, при которых обвиняемым было заявлено ходатайство, не соблюдены, то он принимает решение о назначении судебного разбирательства в общем порядке.

Если государственный либо частный обвинитель и (или) потерпевший возражают против заявленного обвиняемым ходатайства, то уголовное дело рассматривается в общем порядке.

Ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением обвиняемый заявляет в присутствии защитника. Если защитник не приглашён самим подсудимым, его законным представителем или по их поручению другими лицами, то участие защитника в данном случае должен обеспечить суд. Обвиняемый вправе заявить ходатайство:

1. в момент ознакомления с материалами уголовного дела, о чём делается соответствующая запись в протоколе ознакомления с материалами уголовного дела в соответствии с ч.2 ст.218 УПК РФ;

2. на предварительном слушании, когда оно является обязательным в соответствии со ст.229 УПК РФ.

Глава 3. Особенности участия адвоката-защитника в судебных стадиях по пересмотру приговоров и особых производствах

3.1 Особенности участия защитника в производстве второй и надзорной инстанциях

Разбирательство в суде первой инстанции является апогеем состязательного процесса. В нем с наибольшей силой проявляют себя все его принципы и гарантии, обеспечивающие принятие законного, обоснованного и справедливого судебного решения. Такое решение должно быть авторитетно, незыблемо и стабильно Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс//Учебник для вузов. 2-е изд. - Спб. 2006. С.589. Окончание судопроизводства уже в суде первой инстанции можно считать идеальным вариантом развития событий, ибо в этом случае наиболее полно достигается устойчивость правопорядка, быстрота и экономичность процесса. Однако реальность такова, что, несмотря на все гарантии достижения истины и обеспечения прав личности, в уголовном процессе сохраняется возможность судебных ошибок. Это диктует необходимость пересмотра судебных решений, под которым понимается осуществляемая в определенных процессуальных формах проверка приговоров, определений и постановлений судов вышестоящими судебными инстанциями. Однако проверка судебных актов вышестоящими судами имеет своей целью не только заботу об истинности судебных решений, но и обеспечение единообразия понимания и применения закона всеми судами. Подобная деятельность в целом квалифицируется законом как судебный надзор за деятельностью судов (ст.126 Конституции РФ). Судебный надзор в таком широком смысле слова может осуществляться в российском уголовном процессе в четырех проверочных стадиях процесса: в апелляционном, кассационном, надзорном порядке, а также при возобновлении производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. Судебный надзор в широком смысле слова необходимо отличать от судебного надзора в узком смысле, т.е. пересмотра вступивших в законную силу судебных решений судами надзорной инстанции. Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс//Учебник для вузов. 2-е изд. - Спб. 2006. С.589

Согласно ч. 1 ст. 354 УПК РФ судебные решения, не вступившие в законную силу, могут быть обжалованы сторонами в апелляционном или кассационном порядке.

В связи с вопросами, возникающими у судей при осуществлении производства по уголовным делам в судах апелляционной и кассационной инстанций, а также в целях повышения роли судов второй инстанции в своевременном устранении допущенных ошибок, обеспечения правильного и единообразного применения уголовного и уголовно-процессуального законов Пленум Верховного Суда Российской Федерации принял постановление от 23 декабря 2008 года N 28 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 декабря 2008 г. N 28 г. Москва "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций"// http://www.rg.ru/2009/01/14/sudy-dok.html.

В апелляционном порядке могут быть обжалованы обвинительный и оправдательный приговоры мирового судьи и постановления мирового судьи: о возвращении заявления лицу, его подавшему, об отказе в принятии заявления к производству, о направлении уголовного дела по подсудности, о возвращении уголовного дела прокурору, о разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора (в пределах компетенции), о прекращении производства по делу, о применении к подсудимому в соответствии с частью 3 статьи 247 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу и другие. См. п.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 декабря 2008 г. N 28 г. Москва "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций"// http://www.rg.ru/2009/01/14/sudy-dok.html

Действующий УПК РФ устанавливает двухступенчатую возможность обжалования и пересмотра в апелляционном, а затем кассационном порядке приговоров, постановленных по первой инстанции мировыми судьями. К подсудности последних в соответствии со ст. 31 УПК РФ отнесены преступления, за совершение которых максимальное наказание не превышает трех лет лишения свободы, за исключением определенных категорий уголовных дел. Если следовать ст. 15 Уголовного кодекса РФ, все это - преступления небольшой тяжести, а также небольшая доля преступлений средней тяжести.

В кассационном порядке может быть обжаловано любое судебное решение, вынесенное в ходе как судебного, так и досудебного производства по уголовному делу, за исключением определений и постановлений, предусмотренных частью 5 статьи 355 УПК РФ. См. п.4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 декабря 2008 г. N 28 г. Москва "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций"// http://www.rg.ru/2009/01/14/sudy-dok.html

Вместе с тем закон предусматривает исключения для сторон в праве обжалования судебных решений. Не подлежат обжалованию в силу ч. 5 ст. 355 УПК определения или постановления, вынесенные в ходе судебного разбирательства: о порядке исследования доказательств; об удовлетворении или отклонении ходатайств участников судебного разбирательства; о мерах обеспечения порядка в зале судебного заседания, за исключением определений или постановлений о наложении денежного взыскания.

Характером и задачами деятельности кассационной инстанции обусловливается и то положение, что в заседании второй инстанции не могут участвовать судьи, участвовавшие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, поскольку у них уже есть сложившееся по делу убеждение и они не могут объективно проверить правильность вынесенного по делу приговора. Шинилева Т. Кассационная инстанция: правовое положение сторон//Законность. № 10. 2004. С.32

Стадия кассационного пересмотра приговора суда имеет существенное значение для целей защиты, поскольку в ней сторона защиты может продолжить реализацию своей стратегической линии защиты по уголовному делу. Возбуждая производство в суде кассационной инстанции и участвуя в этой стадии, защитник реализует конституционное право своего доверителя на защиту в соответствии с правилами, установленными уголовно-процессуальным законом.

Переход от одной процессуальной стадии к другой не может влечь за собой ограничение права на защиту, закрепленного в качестве принципа уголовного судопроизводства.

Допуск иного лица в качестве защитника в суде кассационной инстанции требует соблюдения определенной процедуры, имеющей как сходства, так и отличия от процедуры допуска иного лица в качестве защитника в суде первой инстанции. Иное лицо (не адвокат) может быть допущено к осуществлению защиты осужденного только в том случае, если в судебном заседании участвует по назначению или по соглашению профессиональный адвокат. В противном случае судом кассационной инстанции будет допущено нарушение права осужденного на защиту. Фомин М.А. Обеспечение права на защиту в суде кассационной инстанции//Уголовный процесс. №11. 2007. С.46

Защитник осужденного вправе обжаловать вынесенный в отношении осужденного приговор, как в целом, так и в любой его части. При этом жалоба может быть подготовлена им как по просьбе осужденного, так и по собственной инициативе.

Защитник, не участвующий в судебном разбирательстве, может подать жалобу при условии, что на этот счет есть поручение или согласие осужденного. Если защитника, подавшего жалобу, заменяет другой защитник, приглашенный осужденным или иными лицами с согласия осужденного, он вправе подать дополнительную жалобу, которая подлежит рассмотрению наряду с основной жалобой.

Жалоба защитника может быть отозвана как им самим (кроме случаев, когда она была подготовлена по просьбе или с согласия его подзащитного), так и осужденным. Она не подлежит рассмотрению также в том случае, если подсудимый заявил об отказе от защитника, и суд в соответствии со ст.52 УПК принял этот отказ. Башкатов Л.Н. и др. Уголовно-процессуальное право РФ//учеб. 2-е изд., перераб. и доп. - М. 2006. С.552

В силу ст. 356 УПК РФ кассационная жалоба на приговор или иное решение суда первой инстанции должна быть подана стороной защиты в течение 10 суток со дня провозглашения судебного решения в судебном заседании, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня вручения ему копии приговора.

Исключение из общего правила установлено в п. 11 ст. 108 УПК РФ, в соответствии с которым постановление судьи об избрании в качестве меры пресечения заключение под стражу может быть обжаловано в вышестоящий суд в кассационном порядке в течение 3 суток со дня его вынесения. Жалоба, поданная с пропуском срока, оставляется без рассмотрения.

Примером такого рода ошибки является приговор в отношении Швейделя:

«Судом первой инстанции Швейдель осужден по пп. "а", "ж", "з" ч. 2 ст. 105, пп. "б", "в" ч. 3 ст. 162, ч. 1 ст. 222 УК РФ.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, рассмотрев 19 мая 2003 г. дело по кассационным жалобам осужденного и адвоката, приговор изменила, исключила осуждение Швейделя по п. "б" ч. 3 ст. 162 УК РФ, в остальном приговор оставила без изменения.

Президиум Верховного Суда РФ отменил кассационное определение, указав следующее.

Как усматривается из материалов дела, жалоба осужденного была подана с нарушением 10-дневного срока, установленного ст. 356 УПК РФ для обжалования приговора. Однако судья со своей резолюцией направил дело в кассационную инстанцию для рассмотрения его по существу, хотя должен был принять решение на основании ст. 357 УПК РФ, регламентирующей порядок восстановления срока обжалования.

При таких обстоятельствах суду кассационной инстанции необходимо было рассмотреть вопрос о возвращении дела в краевой суд для принятия решения по жалобе в порядке, установленном ст. 357 УПК РФ или ч. 3 ст. 356 УПК РФ.

Между тем указанные требования закона не выполнены и решение по жалобе не принято, что является существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства, ущемляющим право осужденного на справедливое разрешение его дела в суде кассационной инстанции.

Дело передано на новое кассационное рассмотрение.» См. Обзор Судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за 3 квартал 2004 г./ Постановление Президиума Верховного Суда РФ № 112П04 по делу Швейделя //http://www.tsud.ru/bvs15/bvs2005_html/bvs2005/4/2.htm

Немаловажно заметить, что в случае пропуска срока обжалования по уважительной причине, пропущенный срок может быть восстановлен по ходатайству защитника в судебном заседании судьей, председательствовавшем в судебном разбирательстве уголовного дела. В любом случае срок восстанавливается, если копия обжалуемого решения была вручена по истечению 5 суток со дня его провозглашения.

Протокол судебного заседания в соответствии с ч. 2 ст. 74 УПК РФ относится к числу доказательств и является источником таковых при проверке соблюдения установленной законом процедуры рассмотрения дела, порядка исследования фактических обстоятельств дела, соблюдения процессуальных прав участников судебного разбирательства, а также других вопросов, возникавших и решавшихся в ходе судебного разбирательства. Качество и значимость судебного протокола тем выше, чем полнее в нем находят отражение, как процедура судебного разбирательства, так и фактические обстоятельства дела, ставшие предметом исследования в судебном заседании.

Для ознакомления с протоколом судебного заседания защитник должен подать письменное ходатайство в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания.

По протоколу адвокат может судить о допущенных судом процессуальных нарушениях, если даже он не участвовал при рассмотрении уголовного дела.

Качество кассационной жалобы во многом зависит от того, насколько сопоставлены доказательства, изложенные в обжалуемом судебном решении с протоколом судебного заседания, следовательно, нельзя отказываться от ознакомления с протоколом ни при каких обстоятельствах. Башкатов Л.Н. и др. Уголовно-процессуальное право РФ//учеб. 2-е изд., перераб. и доп. - М. 2006. С.548

В ч.1 ст.375 УПК РФ устанавливает обязательные признаки формы кассационной жалобы, которые она должна содержать:

1) наименование суда кассационной инстанции, в который подается жалоба;

2) данные о лице, подавшем жалобу, с указанием его процессуального положения, места жительства или места нахождения;

3) указание на приговор или иное решение, которое обжалуется, и наименование суда, его постановившего или вынесшего;

4) доводы лица, подавшего жалобу, с указанием оснований, предусмотренных статьей 379 настоящего Кодекса;

5) перечень прилагаемых к жалобе материалов;

6) подпись лица, подавшего жалобу.

При невыполнении данных требований жалоба возвращается судьей её автору с назначением срока для пересоставления.

По структуре кассационная жалоба состоит из четырех частей: вводной, мотивировочной, просительной и заключительной. В вводной указывается суд, куда она адресована, фамилия, имя, отчество адвоката, обжалующего приговор, место его работы, фамилия, имя, отчество осужденного, по какой статье УК РФ он осужден, каким судом постановлен приговор, вид и размер наказания, дата вынесения.

В мотивировочной - указывается краткое описание приговора, полностью или в какой-либо части он подлежит отмене или изменению с приведением доводов в пользу этой позиции.

Существует два основных метода изложения доводов защиты в мотивировочной части кассационной жалобы -- метод опровержения и метод утверждения, которые вполне могут сочетаться между собой. Суть метода опровержения состоит в том, что адвокат подвергает сомнению выводы суда, изложенные в приговоре, приводя при этом соответствующие аргументы и доводы. Если при этом адвокат ссылается на материалы дела, то желательно указать соответствующие листы дела, где эти материалы расположены.

Указывать листы дела целесообразно всегда, т.к. это облегчает проверку судом доводов защитника. В этом же проявляется уважение к труду судей.

Несколько иначе выглядят мотивировки кассационных жалоб, написанных методом утверждения. Здесь адвокаты обычно приводят доводы в подтверждение своей позиции, а выводы суда, содержащиеся в приговоре, опровергаются как бы косвенно, общим итогом собственной аргументации.

В мотивировочной части жалобы адвокат всегда оспаривает выводы, изложенные в приговоре суда, дает правовой анализ оспариваемых положений, подкрепленный соответствующими материалами уголовного дела, указывает ошибки и нарушения, которые имели место в ходе процесса, и заканчивает ее с указанием соответствующей нормы УПК, которая содержит основания к отмене или изменению приговора.

Просительная часть жалобы содержит краткую формулировку позиции адвоката по делу.

В заключительной части жалобы указываются приложения - документы, которые прилагаются, количество копий жалобы, дата и подпись.

Защитник обязан указать в жалобе все нарушения закона, поскольку он не всегда может предусмотреть, оценит ли суд допущенное нарушение как существенное или не существенное. Нарушения, если они взяты в отдельности, представляются не существенными, а в своей совокупности они могут оказаться существенными.

Определяя для кассационной инстанции свою позицию, которую защитник формулирует в кассационной жалобе и выступлении в суде, он анализирует: 1) доказательства, рассмотренные на предварительном и судебном следствии и положенные в основу выводов, сделанных в приговоре; 2) доказательства, имеющиеся в производстве по делу, но не проверенные на судебном следствии или отвергнутые судом; 3) новые материалы, представленные в кассационный суд.

Осужденные в кассационных жалобах зачастую юридически неправильно формулируют свою позицию. Поэтому защитнику важно помочь подзащитному составить жалобу. Тактика и методика использования адвокатом своих прав в суде кассационной инстанции// www.advocat-rus.ru/tactics4.html В любом случае защитник в своей кассационной жалобе обязан указывать основания к отмене или изменению приговора, установленные ст. 379 УПК РФ:

1) несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции;

2) нарушение уголовно-процессуального закона;

3) неправильное применение уголовного закона;

4) несправедливость приговора.

Защитник должен направлять кассационную жалобу в суд, постановивший приговор (ст. 355 УПК).

При подготовке кассационной жалобы необходимо проанализировать материалы дела и вынесенное по делу решение. Нужно обратиться к соответствующим нормам УПК, постановлениям Конституционного Суда РФ, материалам судебной практики и разъяснениям Верховного Суда РФ. В подтверждение или опровержение доводов, приведенных в кассационных жалобе, защитник вправе представить в суд кассационной инстанции дополнительные материалы с указанием, каким путем они получены и в связи с чем возникла необходимость их представления.

К дополнительным материалам, представленным в кассационную инстанцию, следует относить характеристики, справки о наградах, инвалидности, копии вступивших в законную силу судебных решений, а также другие документы, если они получены в соответствии с процессуальным законодательством и федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Тактика и методика использования адвокатом своих прав в суде кассационной инстанции// www.advocat-rus.ru/tactics4.html

Рассмотрение уголовного дела судом кассационной инстанции должно быть начато не позднее одного месяца со дня его поступления в суд кассационной инстанции.

Новый уголовно-процессуальный закон возлагает обязанность извещения сторон о дате, времени и месте судебного заседания на суд кассационной инстанции в отличие от УПК РСФСР, из ст. 335 которого невозможно было установить, на какой суд возлагается обязанность информирования. Стороны должны быть извещены не позднее 14 суток до дня судебного заседания. Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс//Учебник для вызов. 2-е изд. - Спб. 2006. С.606

Право осужденного, содержащегося под стражей, на участие в заседании суда кассационной инстанции обусловлено выполнением им обязанности - лично указать об этом в кассационной жалобе. При этом, он вправе участвовать в судебном заседании непосредственно либо изложить свою позицию путем использования видеоконференцсвязи. Вопрос о форме его участия решается судом. Нарушение этого права является безусловным основанием для отмены кассационного определения.

Примером такого рода ошибок является приговор Санкт-Петербургского городского суда в отношении Меркулова и Мякишева:

«По приговору Санкт-Петербургского городского суда осуждены Меркулов и Мякишев.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ определением от 18 февраля 2002 г. приговор изменила, исключила у Меркулова квалифицирующий признак, а действия Мякишева переквалифицировала.

В надзорном представлении заместитель Генерального прокурора РФ поставил вопрос об отмене определения кассационной инстанции в отношении Меркулова и направлении дела на новое кассационное рассмотрение, считая, что Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ нарушила право осужденного на защиту.

Президиум Верховного Суда РФ 26 января 2005 г. надзорное представление удовлетворил, указав следующее.

Как видно из материалов дела, находившийся под стражей Меркулов 23 и 27 января 2002 г. направил ходатайства об обеспечении участия защитника при кассационном разбирательстве его дела, которые поступили в Верховный Суд РФ соответственно 29 и 31 января 2002 г. Свою просьбу осужденный обосновывал тем, что защищавший его адвокат отказался оказать ему содействие (помощь) в написании кассационной жалобы, в связи с чем он был лишен квалифицированной юридической помощи.

Однако Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ рассмотрела уголовное дело без участия адвоката и вопреки требованиям ст. 377 УПК РФ не вынесла по ходатайствам какого-либо решения (определения), хотя по другим вопросам (частным жалобам) соответствующие определения были вынесены.

Лишение или ограничение осужденного возможности воспользоваться квалифицированной юридической помощью при кассационном разбирательстве дела является нарушением его права на защиту и могло повлиять на вынесение законного, обоснованного и справедливого решения.

Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ отменено, дело в отношении Меркулова и Мякишева передано на новое кассационное рассмотрение.» См. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 26 января 2005 г. N 931п04пр/Нарушение права осужденного на защиту повлекло отмену кассационного определения// http://www.tsud.ru/bvs15/bvs2005_html/index.html

Осужденный или оправданный, явившийся в зал судебного заседания, допускается к участию в деле во всех случаях (ч. 3 ст. 376 УПК РФ). Неявка иных участников процесса не препятствует рассмотрению дела в кассационной инстанции (ч. 4 ст. 376 УПК РФ).

В соответствии со ст.335 УПК РСФСР защитник может участвовать в заседании суда кассационной инстанции. К сожалению, его присутствие необязательно. Тем не менее, в соответствие со ст.336 УПК РСФСР защитник, если он подавал жалобу, должен быть извещен о дне рассмотрения жалобы в суде. Неизвещение лица подавшего жалобу является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечет отмену кассационного определения и направление дела на новое рассмотрение в суд второй инстанции.

Во время судебного заседания защитник может давать объяснения. Речь защитника в суде кассационной инстанции не должна быть урезанным вариантом речи в суде первой инстанции. Особенности выступления адвоката в кассационной инстанции обусловлены задачами, которые ставит перед собой вышестоящий суд, и организацией рассмотрения дел в нем. Как известно, в суде второй инстанции не производится судебное следствие. Отсюда вытекает невозможность непосредственного восприятия доказательств. Следует также иметь ввиду, что иногда из состава суда двое судей знакомятся с делом на слух, по устному докладу члена суда и выступлениям прокурора и защитника. Если докладчиком были допущены фактические ошибки или неточности, то тогда же адвокатом в корректной форме отмечаются эти упущения докладчика. В сложных делах с большим количеством подсудимых полезно напомнить составу суда, в чем по приговору суда признан виновным подзащитный. При выступлении адвокату следует помнить, что состав суда не слышал показаний подсудимого, свидетелей, не видел этих лиц и, как правило, не видел и вещественных доказательств. Нельзя не учесть и того существенного обстоятельства, что доказательства, которые непосредственно воспринимались в суде первой инстанции длительно, иногда в течение ряда дней, воспринимаются составом суда со слов докладчика, адвоката и прокурора в течение нескольких часов. Значение непосредственности, в частности, заключается в том, что судьи слышат, что говорит подсудимый и свидетель, видят, кто и как говорит. Судьи, относительно длительно воспринимающие происходящие по делу доказательства гораздо легче и лучше могут запомнить, следовательно, и сопоставить эти доказательства. Адвокат, который выступал в суде первой инстанции, должен помнить, что у него с судьями второй инстанции не может быть общности восприятия, которое было у участников процесса в судебном заседании и наложило отпечаток на их речи в суде первой инстанции. Перед судьями второй инстанции имеются лишь записи того, как следователь воспринял показания проходящих по делу лиц, как секретарь суда их воспринял и смог записать. Можно требовать от судей второй инстанции, чтобы они презюмировали добросовестность изложения защитником фактов дела, однако нельзя требовать от судей, чтобы они верили, что адвокат правильно понял смысл имеющихся доказательств. Поэтому весь характер устного выступления адвоката должен создать у судей уверенность не только в том, что объяснения основаны на фактах, отраженных в материалах дела, но и в том, что они имеют то значение, которое им придается защитником. Вывод заключается в том, что при устном выступлении адвоката необходимо ограничить по сравнению с кассационной жалобой количество воспроизводимых фактов и их сопоставление. С другой стороны, в своих объяснениях нужно развить логическое значение основных фактов, приводящих к выводу, что приговор неправилен.

В устном выступлении нельзя загромождать свои объяснения длинными цитатами из показаний. Как правило, следует передавать смысл показаний того или иного лица. Кассатору нужно следить за собой, нужно стремиться, чтобы смысл передавался с наибольшей точностью. Обычно и в устном выступлении указывается том дела и лист дела на котором расположено цитируемое или передаваемое содержание доказательства. Если адвокату, дающему объяснения во второй инстанции, приходится часто ссылаться на разные листы дела, то следует предупредить суд, что все эти ссылки имеются в тексте кассационной жалобы, и не повторять их в устном выступлении. Если же при объяснении необходимо ссылаться на материалы дела, о которых в жалобе не упоминалось, то лучше специально выписать листы дела на бумаге и к концу выступления представить ее составу суда (предупредив суд об этом заранее). Все это бывает необходимо потому, что желательно не переключать внимание судей на запоминание или записи томов и листов дела, о которых упоминает адвокат.

Кассационное разбирательство в суде второй инстанции предполагает право членов суда задавать вопросы защитнику и прокурору для выяснения интересующих их обстоятельств по делу. Это облегчает взаимопонимание судей и участников процесса в кассационной инстанции. Чтобы убедить суд, что нужно прежде всего знать, что требует тщательной аргументации, что интересует, привлекает внимание суда. Иногда вопросы докладчика или других судей превращают выступление адвоката в диалог с судьей. Такой диалог требует глубокого знания дела адвокатом, умения быстро перестраивать план намеченного выступления, умения быстро находить и указывать суду те места дела, которые его интересуют.

Сам стиль объяснений адвоката в суде второй инстанции должен в значительной мере отличаться от выступления адвоката в суде первой инстанции. Не случайно мы говорим о «речи» и «объяснениях». Устные выступления адвокатов в кассационной инстанции ставят целью привлечь внимание судей, фиксировать его на тех или других обстоятельствах, сделать объем их внимания возможно более широким. Необходимо, чтобы адвокат нашел нужные кассационные основания и сумел довести до сведения суда, убедил его в том, что исследование дела в период следствия и судебного разбирательства в суде первой инстанции было неправильным, что истина не установлена. Устное выступление адвоката можно считать удачным, если в определении вышестоящего суда нашли отражение мотивы к отмене или изменению приговора, указанные кассатором.

Вступление в законную силу судебного решения не препятствует его пересмотру, если допущенная судебная ошибка не исправлена на предыдущем этапе уголовного судопроизводства. В целях исправления неправильных приговоров, а также постановлений и определений судов после их вступления в законную силу, в уголовном процессе предусмотрен пересмотр их в порядке надзора.

В связи с возникшими в судебной практике вопросами по применению особого порядка судебного разбирательства Пленум Верховного Суда Российской Федерации принял постановление от 5 декабря 2006 г. N 60 «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел» Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 декабря 2006 г. N 60 г. Москва О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел// http://www.rg.ru/2006/12/20/poriadok-dok.html

Надзорное производство по уголовным делам, по смыслу ст.ст. 17 (ч. 3), 46, 49, 50 (ч. 3), 52, 55 (ч. 3), 118 и 126 Конституции Российской Федерации, призвано обеспечить исправление судебных ошибок путем пересмотра вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений, с тем чтобы - исходя из принципов справедливости, соразмерности и правовой безопасности - гарантировать эффективную защиту конституционных ценностей, прежде всего прав и свобод человека и гражданина. Тактика и методика использования адвокатом своих прав в суде надзорной инстанции// www.advocat-rus.ru/tactics5.html

Подача надзорной жалобы сроками давности не ограничена. Она может быть подана как в период исполнения приговора, так и после отбытия наказания и погашения судимости.

Новый УПК предусматривает, что пересмотр дела в порядке надзора может быть инициирован только сторонами процесса, в то время как прежний уголовно-процессуальный закон практически не ограничивал круг лиц и организаций, которые могли возбуждать ходатайство о надзорном пересмотре дела.

Поступившие в суд надзорной инстанции ходатайства других лиц и общественных организаций о пересмотре в порядке надзора вступивших в законную силу названных судебных решений рассмотрению не подлежат и возвращаются заявителям с разъяснениями действующего процессуального законодательства Тактика и методика использования адвокатом своих прав в суде надзорной инстанции// www.advocat-rus.ru/tactics5.html.

Исходя из концепции УПК РФ мы можем определить надзорное производство как стадию уголовного процесса, в которой вышестоящий суд по жалобам сторон в деле либо по представлению прокурора проверяет законность и обоснованность вступившего в законную силу приговора (определения, постановления) суда, вынесенного по первой инстанции, а также судебных решений, вынесенных кассационными и апелляционными инстанциями или нижестоящими надзорными инстанциями.

В силу статьи 402 УПК РФ в порядке надзора также могут быть пересмотрены вступившие в законную силу постановления судьи об избрании подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу (статья 108 УПК РФ) и о продлении им срока содержания под стражей (часть 8 статьи 109 УПК РФ), а также определения (постановления) суда о продлении срока содержания подсудимого под стражей (часть 3 статьи 255 УПК РФ).

Таким образом, надзорное производство представляет собой механизм, призванный исправлять судебные ошибки, содержащиеся во вступивших в законную силу судебных решениях.

Надзорное производство состоит из следующих этапов:

1) принесение надзорной жалобы (ст. 402 УПК РФ);

2) изучение судьей надзорной жалобы с истребованием, при необходимости, уголовного дела (ст. 402 УПК РФ);

3) вынесение судьей постановления о передаче жалобы на рассмотрение суда надзорной инстанции либо об отказе в удовлетворении жалобы (ст. 406 УПК РФ);

4) рассмотрение дела в суде надзорной инстанции (ст. 407-410 УПК РФ). Лебедев В.М. Научно-практическое пособие по применению УПК РФ. - М., 2004., С.303

Участие адвоката на стадии надзорного производства в исправлении судебных ошибок, допущенных нижестоящими судами, обусловлено реализацией им своих полномочий на указанных этапах.

Обращение защитника с надзорной жалобой в суд надзорной инстанции означает, что по мнению участника процесса со стороны защиты, приговор или иное решение суда не отвечает требованиям законности, обоснованности и справедливости и это убеждение имеет под собой юридические и фактические основания.

Защитник, обращающийся в надзорную инстанцию с жалобой о пересмотре судебного акта в порядке надзора, должен убедить суд в необходимости вынесения постановления о рассмотрении его надзорной жалобы в суде надзорной инстанции.

Особенности методики составления жалоб в порядке надзора находят свое отражение в объеме и содержании этих жалоб. Первая особенность состоит в том, что при обжаловании в порядке надзора шире круг судебных документов, которые следует обязательно изучить адвокату. Это может быть определение кассационной инстанции, постановление или определение суда, рассматривавшего дело в порядке надзора, письма - отказы по жалобам. Как правило, жалоба в порядке надзора шире, обстоятельнее кассационной. Для того, чтобы поколебать незыблемость приговора суда, вступившего в законную силу, необходимо действительно веские аргументы, обстоятельный анализ дела. Щерба А.А. Участие защитника в надзорной инстанции. - М., 2005. С.75

Поскольку случаи выступления адвоката в суде надзорной инстанции редки, а его устный доклад на личном приеме имеет значение, как правило, только для решения вопроса об истребовании уголовного дела, а не для обоснования протеста, и тем более не для обоснования постановления, принимаемого по протесту, эффективность деятельности защитника по исправлению судебных ошибок в надзоре, в сущности, всецело зависит от качества и обоснованности составленной им жалобы. Там же

Закон не предъявляет каких-либо требований к форме и содержанию данного документа. Более того, этот документ не признается процессуальным документом, ибо он не служит непосредственным поводом к пересмотру приговора и не приобщается к делу. Чаще всего недостатками жалоб является слабая аргументированность позиции, отсутствие конкретных ссылок на материалы дела, подтверждающие доводы жалобы. Лебедев В.М. Научно-практическое пособие по применению УПК РФ. - М., 2004., С.305

Новый УПК РФ исходит из принципа строгого соблюдения последовательности рассмотрения дела в надзорной инстанции, т. е. вышестоящая надзорная инстанция не может принять к своему производству дело, если оно не было разрешено в нижестоящей судебной инстанции, которой подведомственно рассмотрение надзорной жалобы.

Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ в соответствии с п. 2 ст. 403 УПК РФ могут быть пересмотрены судебные решения, перечисленные в п. 1 ст. 403 УПК РФ, лишь в том случае, если они были предметом рассмотрения в президиумах верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа.

Примером такого рода ошибок является приговор Фрунзенского районного суда г. Иваново по делу Климкович:

«По делу Климкович, осужденного Фрунзенским районным судом г. Иваново, после кассационного рассмотрения дела адвокат подал надзорную жалобу.

Судья Ивановского областного суда 27 мая 2003 г. в удовлетворении надзорной жалобы адвокату осужденного отказал, с чем 25 июля 2003 г. согласился исполняющий обязанности председателя Ивановского областного суда.

Судьей Верховного Суда РФ 15 апреля 2004 г. по жалобе адвоката осужденного возбуждено надзорное производство, дело передано на рассмотрение в президиум Ивановского областного суда.

Президиум Ивановского областного суда 30 апреля 2004 г., не рассматривая по существу надзорную жалобу адвоката осужденного по возбужденному надзорному производству, направил ее вместе с уголовным делом на рассмотрение в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 29 июня 2004 г. постановление президиума отменила, указав следующее.

Направляя жалобу адвоката осужденного по возбужденному надзорному производству вместе с делом на рассмотрение в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ, президиум Ивановского областного суда указал, что приговор и кассационное определение в отношении Климковича обжаловались в порядке надзора в Ивановский областной суд и по ним было вынесено постановление судьи об отказе в возбуждении надзорного производства, поддержанное председателем областного суда, следовательно, судебные решения в отношении Климковича обжаловались в президиум Ивановского областного суда, а повторное внесение надзорных жалоб в суд надзорной инстанции в силу ч. 1 ст. 412 УПК РФ не допускается.

Кроме того, по мнению президиума Ивановского областного суда, при решении вопроса о возбуждении надзорного производства по результатам изучения надзорной жалобы или представления последние передаются на рассмотрение в тот же суд надзорной инстанции.

Данное решение президиума областного суда ошибочно.

Согласно ст. 408 УПК РФ решение суда надзорной инстанции принимается только по результатам рассмотрения уголовного дела.

В данном случае президиум областного суда как судебная инстанция вправе принять одно из решений, предусмотренных ст. 408 УПК РФ, которое может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ.

Судья же и председатель областного и соответствующих ему судов такими полномочиями не обладают, поскольку могут рассматривать лишь надзорные жалобы, а не дела.

Следовательно, в соответствии с п. 2 ст. 403 УПК РФ Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ могут быть пересмотрены судебные решения, перечисленные в п. 1 ст. 403 УПК РФ, лишь в том случае, если они были предметом рассмотрения в президиумах верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа.

Ссылка президиума областного суда на то, что после возбуждения надзорного производства надзорные жалобы или представления передаются на рассмотрение в тот же суд надзорной инстанции, не соответствует требованиям ст. 406 УПК РФ, поскольку такого указания в данной статье не имеется.

Как изложено в п. 2 ч. 3 ст. 406 УПК РФ, после изучения надзорных жалобы или представления при решении вопроса о возбуждении надзорного производства судья выносит постановление о возбуждении надзорного производства и передаче надзорных жалобы или представления на рассмотрение суда надзорной инстанции вместе с уголовным делом, а не в тот же суд надзорной инстанции, как это указано в постановлении президиума Ивановского областного суда.

Таким образом, судья Верховного Суда РФ, Председатель Верховного Суда РФ и его заместители, возбудив надзорное производство в порядке ст. 406 УПК РФ, обязаны передать надзорные жалобы или представления на рассмотрение суда надзорной инстанции в соответствии со ст. 403 УПК РФ, в данном случае на рассмотрение президиума Ивановского областного суда.

Утверждение в постановлении президиума областного суда о нарушении требования ч. 1 ст. 412 УПК РФ необоснованно. В части первой данной статьи указывается: "Внесение повторных надзорных жалоб или представлений в суд надзорной инстанции, ранее оставивший их без удовлетворения, не допускается".

Президиум Ивановского областного суда как надзорная инстанция жалобу адвоката не рассматривал, передал ее на рассмотрение в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ и тем самым лишил осужденного Климковича конституционного права на рассмотрение его жалобы в одной из судебных инстанций.

Поскольку по существу дела постановление президиума не состоялось, а жалоба адвоката осужденного осталась нерассмотренной, дело в отношении Климковича направлено на рассмотрение президиума Ивановского областного суда.» См. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 июня 2004 г. № 7-Д04-14 // http://www.tsud.ru/bvs15/bvs2005_html/index.html

При рассмотрении уголовного дела по жалобе стороны защиты, суд надзорной инстанции, наряду с прочим, может смягчить назначенное осужденному наказание или применить уголовный закон о менее тяжком преступлении.

Отказ в удовлетворении жалобы может быть сделан как судьей, так и судом, в который передана на рассмотрение надзорная жалоба. В обоих случаях их отказ является препятствием для повторного обжалования.

Однако не может рассматриваться как повторная жалоба, содержащая требования, которых не было в отклоненной жалобе и если они не были разрешены судом надзорной инстанции в ревизионном порядке. Например, первая жалоба осужденного была принесена по мотивам нарушения его права на защиту и отклонена судьей, а новая жалоба того же осужденного содержит ходатайство о переквалификации преступления на менее тяжкий состав и снижении назначенного наказания.

3.2 Особенности участия защитника при производстве по применению принудительных мер медицинского характера

Производство о применении принудительных мер медицинского характера осуществляется в отношении лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, или лица, у которого после совершения преступления наступило, психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение.

Принудительные меры медицинского характера назначаются в случае, когда психическое расстройство лица связано с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения им иного существенного вреда (ч. 2 ст. 433 УПК).

Особенности производства, связанного с применением принудительных мер медицинского характера, определены в нормах гл. 51 УПК.

Правила применения принудительных мер медицинского характера как отдельное производство не распространяются на лиц, нуждающихся в лечении от алкоголизма или наркомании, а также лиц, нуждающихся в лечении психических расстройств, не исключающих вменяемости. В этом случае принудительные меры медицинского характера применяются при постановлении приговора и исполняются в порядке, установленном УПК.

По делам о невменяемых, совершивших общественно опасные деяния, а также лицах, заболевших душевной болезнью после совершения преступления, участие защитника обязательно. Он допускается к участию в деле с момента установления факта душевного заболевания лица, общественно опасное деяние, которого расследуется (ст.405 УПК). Поэтому следователь через законных представителей душевнобольного или же лично принимает соответствующие меры по обеспечению защитника. Защитник по рассматриваемым делам пользуется всеми процессуальными правами, предоставленными законом в соответствии со ст.51 УПК, поскольку порядок судопроизводства по применению принудительных мер медицинского характера определяется не только специальными нормами, но и общими правилами Уголовно-процессуального кодекса (ст.403 УПК). Поэтому при окончании дела, направляемого в суд с постановлением следователя о применении принудительных мер медицинского характера, защитник вправе ознакомиться со всеми материалами следственного производства, что должно быть оформлено соответствующим протоколом.

Об окончании предварительного следствия должен быть поставлен в известность не только защитник невменяемого, но и его законный представитель. Последнему предъявляются материалы дела для ознакомления при заявлении им соответствующего ходатайства.

Признав доказанным, что деяние, запрещенное уголовным законом, совершено данным лицом в состоянии невменяемости или что у этого лица после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение, суд выносит постановление об освобождении этого лица от уголовной ответственности и о применении к нему принудительной меры медицинского характера. Суд, кроме того, по итогам судебного разбирательства может вынести постановление о прекращении уголовного дела и об отказе в применении принудительной меры медицинского характера либо о возвращении дела прокурору (ч. 2-5 ст. 443 УПК). В постановлении суда разрешается вопрос о вещественных доказательствах, а также разъясняются порядок и сроки обжалования постановления в кассационном порядке. Курченко В.Н. Применение принудительных мер медицинского характера//Уголовный процесс. № 7. 2008.