Защитник как субъект собирания доказательств

Назначение защитника в этом случае осуществляется путем вынесения следователем (дознавателем) постановления, а судом определения (ч. 3 ст. 131 УПК РФ). Однако в УПК РФ не закреплено наименование данного процессуального документа. Оно содержится в постановлении Правительства РФ от 4 июля 2003 г. № 400 «О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда» См. Постанволение Правительства РФ от 4 июля 2003 г. №400 «О размре оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда»//Российская газета от 10.07.2003 №134. С.12.

Каждый допущенный к участию в уголовном процессе защитник имеет право на отложение проведения с его участием процессуального действия на 5 суток с момента, на которое было назначено производство рассматриваемого действия.

Следственные действия с участием защитника должны быть произведены лишь в случаях, предусмотренных п.2-7 ч.1 ст.51 УПК РФ:

- подозреваемый (обвиняемый) является несовершеннолетним;

- подозреваемый (обвиняемый) в силу физических и (или) психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

- подозреваемый (обвиняемый) не владеет языком, на котором ведется уголовное судопроизводство;

- лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы и (или) смертная казнь;

- уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;

- обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении его уголовного дела в порядке, установленном гл.40 УПК РФ.

Об этих же случаях упоминает законодатель в ч.4 ст.50 УПК РФ.

Она гласит: «Если в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу явка защитника, приглашенного им, невозможна, то дознаватель, следователь или прокурор принимает меры по назначению защитника. При отказе подозреваемого, обвиняемого от назначенного защитника следственные действия с участием подозреваемого, обвиняемого могут быть произведены без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2-7 части первой статьи 51 настоящего Кодекса».

Под «задержанием подозреваемого» в этом случае понимается мера уголовно-процессуального принуждения, носящая неотложный характер и состоящая в помещении в изолятор временного содержания лица, подозреваемого в совершении преступления, сроком на 48 часов в целях проверки его причастности к совершению преступления и решения вопроса о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу.

Исходя из закрепленного в п.15 ст.5 УПК РФ определения срок, равный 24 часам, следует исчислять с момента:

- когда лицо фактически задержано (осуществлен его захват) при непосредственном участии в этом процессе сотрудника учреждения, наделенного статусом органа дознания, и (или) должностного лица, уполномоченного производить предварительное расследование;

- с момента, когда сотрудник учреждения, наделенного статусом органа дознания, и (или) должностное лицо, уполномоченное производить предварительное расследование, подключилось к осуществляемому частными лицами процессу доставления задержанного;

- с момента доставления задержанного в орган дознания (к следователю и др.), если фактический захват и препровождение в орган дознания лица, подозреваемого в совершении преступления, осуществлен частными лицами, без участия в этом процессе сотрудника учреждения, наделенного статусом органа дознания, и (или) должностного лица, уполномоченного производить предварительное расследование.

Вторым моментом, с которого может исчисляться 24 часовой срок, назван момент «заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу».

Заключение под стражу - наиболее строгая мера пресечения. Лицо, взятое под стражу, физически изолируется об общества и содержится под охраной. При заключении под стражу на первый план выступает физическое ограничение свободы.

Заключение под стражу должно применяться по судебному решению. Это общее правило касается и случаев избрания рассматриваемой меры пресечения в соответствии с правилами ст.100 УПК РФ.

Общие правила оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника по назначению, закреплены в ч.5 ст.50 УПК РФ. Здесь установлено следующее: «В случае если адвокат участвует в производстве предварительного расследования или судебном разбирательстве по назначению дознавателя, следователя, прокурора или суда, расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета».

Под адвокатом в названной норме права понимается лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Хотя, несомненно, в ч.5 ст.50 УПК РФ речь идет об адвокате, который оказывает юридическую помощь за отдельную плату, поступающую ему не от подзащитного, а от государства, а также об адвокате, который принимает участие в «производстве предварительного расследования или судебном разбирательстве».

Размер и порядок вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, устанавливаются Правительством РФ (ч.8 ст.25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»).

Данному вопросу посвящено постановление Правительства РФ от 4 июля 2003 г. № 400 «О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда». Из текста этого нормативного правового акта следует: См. Постанволение Правительства РФ от 4 июля 2003 г. №400 «О размре оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда»//Российская газета от 10.07.2003 №134. С.12

· размер оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению следователя (дознавателя), составляет один день участия не менее одной четверти минимального размера оплаты труда и не более минимального размера оплаты труда, предусмотренного законодательством РФ для регулирования оплаты труда, а также для определения размеров пособий по временной нетрудоспособности.

При определении размера оплаты труда адвоката, выступающего в уголовном процессе в качестве защитника, по назначению следователя (дознавателя), учитывается сложность уголовного дела.

При определении сложности уголовного дела должны быть учтены подсудность (уголовные дела, рассматриваемые Верховным Судом РФ, верховными судами республик в составе РФ и приравненными к ним судами в качестве суда первой инстанции), число и тяжесть вменяемых преступлений, количество подозреваемых (обвиняемых), объем материалов уголовного дела, необходимость выезда адвоката в процессе ведения дела в другой населенный пункт и другие обстоятельства.

· В районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в других местностях с тяжелыми климатическими условиями, в которых законодательством РФ установлены процентные надбавки и (или) районные коэффициенты к заработной плате, оплату труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению следователя (дознавателя), государственные органы обязаны осуществлять с учетом указанных надбавок и коэффициентов.

· Оплата труда такого адвоката производится по его заявлению на основании постановления (определения) органы дознания, органа предварительного следствия, прокурора или суда.

При длительном участии адвоката в качестве защитника по назначению постановление (определение) об оплате труда названного адвоката выносится ежемесячно (с учетом фактически отработанных дней).

Постановление (определение) об оплате труда адвоката, заверенное печатью органа дознания, органа предварительного следствия, прокуратуры или суда, направляется в соответствующую финансовую службу (орган) для перечисления указанных в нем средств на текущий (расчетный) счет адвокатского образования.

Перечисление средств на текущий (расчетный) счет адвокатского образования осуществляется в течение 30 дней с даты получения постановления (определения).

Труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, оплачивается за счет средств федерального бюджета. Расходы на эти цели учитываются в федеральном законе о федеральном бюджете на очередной год в соответствующей целевой статье расходов.

В остальных же случаях размер получаемого адвокатом вознаграждения определяется заключаемым с адвокатом соглашением об оказании юридической помощи, назначение и содержание которого определено ст.25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

Хотелось бы сказать, что ст. 25 Закона императивно закрепила, что адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем, которое представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме и имеющий определенные существенные условия: указание на адвоката, принявшего исполнение поручения, и его принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате, предмет поручения, условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь, порядок и размер компенсации расходов адвоката, связанных с исполнением поручения, размер и характер ответственности адвоката. И, что особенно важно для доверителя, вознаграждение и компенсация адвокату подлежат обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечислению на расчетный счет. Не имеет значения, состоит адвокат в коллегии или учредил адвокатский кабинет. Передача денежной суммы без оформления квитанции недопустима! Оформленная надлежащим образом квитанция является единственным доказательством при рассмотрении обращения гражданина о якобы не отработанном адвокатом гонораре. К сожалению, приходится сталкиваться с ситуацией, когда часть вознаграждения оплачивается по квитанции, часть передается без оформления, в лучшем случае по расписке. Рассказова Н.Ю. ОТК для адвокатов.// http://vedomosti.sfo.ru/articles?article=20535

2.2 Полномочия защитника в стадии подготовки к судебному заседанию

Судебное следствие является решающим этапом уголовного процесса, от объективности проведения которого во многом зависит, будут ли достигнуты провозглашенные законодателем в качестве принципов задачи назначения уголовного судопроизводства, указанные в ст. 6 УПК РФ. С этой целью, до рассмотрения дела по существу в судебном заседании, на суд возлагается обязанность по разрешению целого ряда задач общего и частного характера, правильность принятых решений по которым во многом зависит от степени участия сторон, и в первую очередь - стороны защиты.

Сущность задач, решаемых защитником в стадии подготовки уголовного дела к судебному разбирательству, заключается в планировании своего участия в судебном следствии и формировании позиции защиты. Задачи предопределена главами 33 и 34 УПК РФ, а исходят они из полномочий судьи по поступившему в суд уголовному делу.

Планирование, намеченное до начала судебного следствия, является предварительным и базируется на материалах предварительного следствия, отношении подзащитного к предъявленному ему обвинению и наличии оправдательных доказательств. Необходимость такого плана обусловлена потребностью упорядочить деятельность защитника на судебном следствии и получить представление о том, что необходимо выяснить, каким образом и в какой последовательности это можно сделать с наибольшей эффективностью для защиты прав и законных интересов подсудимого. Рыжаков А.П. Защитник в уголовном процессе//научно-практическое руководство. - М., 2007. С.168

Прежде всего, следует спланировать очередность исследования доказательств с учетом предполагаемого результата, которая зависит от наличия доказательств, их количества и видов, а также от того, какие обстоятельства устанавливаются доказательствами стороны защиты.

Защитнику при этом следует иметь в виду, что очередность исследования доказательств стороны защиты должна органически вписываться в общую линию защиты. Начинать следует с тех существенных обстоятельств дела, представленных стороной обвинения, в которых усматривается противоречивость и сомнительность, а у стороны защиты есть доказательства, опровергающие или изменяющие версию обвинения. Они должны быть представлены в хронологическом или ином порядке, позволяющем максимально полно обнаружить потенциальные возможности защиты. Линия защиты выстраивается в логически верной цепочке, где все доказательства защиты взаимосвязаны и не имеют противоречий и логических разрывов.

В письменном плане работы защитника на судебном следствии должны быть отражены обстоятельства, установленные стороной обвинения и намечены мероприятия по установлению основанных на версии защиты обстоятельств, подлежащих доказыванию (ст. 73 УПК РФ), а также средства и способы защиты, применяемые в ходе судебного следствия.

В некоторых случаях может возникнуть необходимость составления плана по отдельным эпизодам обвинения либо по участию в производстве отдельных следственных действий, таких как следственный эксперимент или допрос подсудимого.

Необходимость планирования вообще обусловлена и тем, что участие защитника на судебном следствии протекает в ситуации тактико-организационного риска, когда он действует в условиях состязательности, при противостоянии ему квалифицированной и подготовленной стороны обвинения, готовой в любой момент воспользоваться допущенной оплошностью, в относительно непродолжительных временных промежутках, требующих быстрой реакции, концентрации внимания на узловых моментах, при динамично развивающейся защитной ситуации, предполагающей использование только тех средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, и в той последовательности, которые соответствуют складывающейся защитной ситуации, а также при значительном числе неопределенностей, возникающих перед защитой в силу сложности и многофакторности исследуемого события.

В качестве одной из практических мер по реализации плана, после направления прокурором дела в суд, защитник немедленно должен уведомить судью о своем участии в деле путем подачи письменного ходатайства. В ходатайстве, наряду с прочим, он заявляет об участии стороны защиты в принятии судьей решений по поступившему уголовному делу.

Хотя УПК РФ и не регламентирует процессуальный порядок принятия судьей решений в порядке ст. 227 УПК РФ, однако участие защитника на этом этапе вытекает из конституционного принципа состязательности и равноправия сторон.

В условиях состязательности, при выяснении вопросов по поступившему в суд уголовному делу, сторона защиты может реализовать свои полномочия путем подачи различного рода ходатайств: о передаче дела по подсудности; об отмене или изменении меры пресечения; о проведении предварительного слушания; о рассмотрении уголовного дела судьей единолично или судом коллегиально; о вызове лиц в судебное заседание (п. 4 ч. 2 ст. 231 УПК РФ); о рассмотрении уголовного дела в закрытом судебном заседании (ст. 241 УПК РФ); возражать против принятия мер по обеспечению возмещения вреда, причиненного преступлением.

Вместе с тем, в этот период работа защитника должна быть сосредоточена на изучении материалов уголовного дела и в первую очередь на изучении показаний своего подзащитного. Особенно в случае, если адвокат принял функцию защиты уже по завершению предварительного следствия. Изучая дело необходимо точно уяснить, на какие доказательства ссылается подзащитный в подтверждение своих показаний и составить представление о том, насколько эти показания подтверждены или опровергнуты материалами предварительного расследования. При исследовании материалов дела адвокат-защитник должен сосредоточивать внимание на обеспечении соблюдения процессуальных прав подсудимого и прежде всего, права на защиту. В постановлении судьи о назначении судебного заседания необходимо сверить пункт, часть и статью уголовного закона с обвинительным заключением или обвинительным актом. Список лиц, вызываемых в судебное заседание, должен включать свидетелей защиты, которые наиболее полно могут подтвердить позицию защиты. Формула обвинения, изложенная в обвинительном заключении или обвинительном акте, должна соответствовать постановлению о привлечении в качестве обвиняемого.

Изучение дела должно сопровождаться ведением плана-конспекта показаний потерпевших и основных свидетелей для сопоставления их с показаниями подсудимого, что существенно облегчит работу при доказывании и подготовке защитительной речи. Боруленков Ю. Допустимость доказательств.// http://www.lawmix.ru/comm.php?id=3748

Записи и ксерокопированные материалы уголовного дела приобщаются к адвокатскому досье.

Одновременно в адвокатском производстве отражается перечень вопросов, которые защитник планирует задать в судебном заседании подсудимым, экспертам, свидетелям и потерпевшим, и какие желательно получить на них ответы. В ходе изучения материалов уголовного дела намечается перечень вопросов подлежащих выяснению при личной беседе с подсудимым.

Анализ материалов дела сопровождается обращением к специальной и научной литературе, а также судебной практике, разъясняющей то или иное положение, которое представляется защитнику спорным, неясным или которое необходимо для подтверждения своей версии по делу и соответственно опровержения версии обвинения.

Беседы с подзащитным имеют своей целью в первую очередь установить, насколько подсудимому известно обвинение и как он к нему относится (возражает против предъявленного обвинения, признает себя виновным и т.д.), разъяснить ему пункт, часть, статью уголовного закона, которые предусматривают ответственность за инкриминируемое преступление, а также удостовериться, не существуют ли доказательств, опровергающих обвинение, которых не содержится в материалах дела. Выяснение характера взаимоотношений подзащитного с другими подсудимыми по делу, потерпевшими и свидетелями также будет способствовать выработке обоснованной позиции по делу и принятию правильных решений при исследовании обстоятельств, подлежащих доказыванию.

В беседе целесообразно разъяснить подсудимому, что в соответствии с ч. 2 ст. 273 УПК РФ после оглашения обвинительного заключения председательствующий обратится к нему с вопросом, признает ли он себя виновным, и ответ на этот вопрос заносится в протокол судебного заседания, то есть приобретает доказательственное значение. По существу, отвечая на вопрос председательствующего подсудимый выражает свою позицию.

А в суде присяжных выражение согласованной с подсудимым позиции защиты по предъявленному обвинению составляет суть вступительного заявления защитника (ч. 3 ст. 335 УПК РФ).

При этом в обязанность адвоката входит объяснить, каковы будут последствия того или иного решения подзащитного.

Таким образом, в ходе изучения материалов уголовного дела и обсуждения фактических обстоятельств с подсудимым вырабатывается позиция, которая в последующем становится основой участия защитника на судебном следствии и в прениях сторон.

Вырабатывая позицию, защитник не вправе действовать вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда он убежден в наличии самооговора своего подзащитного.

Содержанием позиции защиты может быть оспаривание обвинения в целом путем доказывания невиновности подсудимого за отсутствием в его действиях признаков преступления либо за отсутствием самого события преступления или за непричастностью к нему подсудимого, оспаривание обвинения в части отдельных эпизодов, оспаривание правильности квалификации путем доказывания необходимости изменения предъявленного обвинения на статью УК РФ, влекущую более мягкое наказание, обоснование меньшей степени виновности и ответственности подсудимого путем приведения смягчающих обстоятельства, а также обоснование невменяемости подсудимого, исключающей наступление уголовной ответственности.

Если адвокат принял функцию защиты после направления уголовного дела в суд, а в порядке ст. 217 УПК РФ стороной защиты не подано ходатайство о проведении предварительного слушания и в случае, когда в ходе изучения материалов дела защитник усмотрел наличие оснований для его проведения (ч. 2 ст. 229 УПК РФ), то на этапе принятия судьей решения по поступившему уголовному делу в соответствии с ч. 1 ст. 227 УПК РФ, защитник может подать в суд соответствующее ходатайство.

Реализация адвокатом функции защиты на предварительном слушании является ключевым этапом подготовки к судебному заседанию.

Основная задача предварительного слушания состоит в том, чтобы рассмотреть все ходатайства, поступившие к моменту судебного разбирательства по уголовному делу, выяснить степень готовности дела к рассмотрению его судом, а в определенных законом случаях принять дополнительные меры к его подготовке.

Участвуя на предварительном слушании, сторона защиты участвует в предупреждении судебных ошибок и реализует конституционное право на защиту посредством возражения против ходатайств, заявленных стороной обвинения, а также путем принесения различного рода ходатайств: о предоставлении времени для ознакомления с материалами уголовного дела (ч. 6 ст. 236 УПК РФ), о проведении предварительного слушания в отсутствие обвиняемого, о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, о рассмотрении уголовного дела коллегией из трех судей, либо судом с участием присяжных заседателей, об исключении доказательств, полученных с нарушением закона, о вызове свидетелей для установления алиби подсудимого, о включении в список лиц, вызываемых в судебное заседание новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании дополнительных доказательств или предметов, имеющих значение для уголовного дела (ч. 7 ст. 234 УПК РФ), о допросе в качестве свидетелей лиц, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов, о приостановлении производства по уголовному делу по основаниям, указанным в ч. 1 ст. 238 УПК РФ, о направлении уголовного дела по подсудности в случае, предусмотренном ч. 5 ст. 236 УПК РФ, о возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 237 УПК РФ, о смягчении меры пресечения, о прекращении уголовного дела в случаях, предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 239 УПК РФ (по основаниям п.п. 3-6 ч. 1 и ч. 2 ст. 24, п.п. 3-6 ч. 1 ст. 27, а также в связи с примирением сторон (ст. 25 УПК РФ) или в связи с деятельным раскаянием (ст. 28 УПК РФ). Боруленков Ю. Допустимость доказательств.// http://www.lawmix.ru/comm.php?id=3748

Кроме того, если в ходе предварительного расследования не назначалась экспертиза в случаях, когда её проведение обязательно, то защитник должен заявить соответствующее ходатайство.

Таким образом, особое значение на предварительном слушании отводится заявлению, рассмотрению и разрешению ходатайств защитника, которые помогают судье подготовить дело к судебному разбирательству. Помощь эта состоит в определении порядка рассмотрения уголовного дела (в особом или обычном порядке), в решении вопроса по составу суда (единолично или коллегиально), в устранении из дела недопустимых доказательств, в выявлении процессуальных нарушений, влекущих направление дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения, а также в выявлении иных препятствий для рассмотрения уголовного дела по существу (как, например, оснований для приостановления или прекращения уголовного дела).

По общему правилу, как известно, ходатайство может быть заявлено как в письменной, так и в устной форме. Письменные ходатайства приобщаются к уголовному делу, а устные заносятся в протокол судебного заседания.

Однако, при заявлении ходатайства об ознакомлении с материалами уголовного дела на этапе принятия судьёй решения по поступившему в суд уголовному делу необходимо иметь в виду, что заявленное устно, оно не может быть занесено в протокол судебного заседания, поскольку на данной стадии процесса протокол ещё не ведётся.

Кроме того, поскольку законом не предусмотрена процедура по рассмотрению и разрешению такого ходатайства, то, по моему мнению, принятие решения по нему осуществляется в порядке и сроки, предусмотренные главой 15 УПК РФ.

При заявлении ходатайств об исключении доказательств защитник опирается на ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, согласно которой при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона, а также на ст. 75 УПК РФ, указывающую, что «доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми».

Доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина, или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также, если собирание и закрепление доказательств было осуществлено ненадлежащим лицом или органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 №8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия»//Законность. №9. 2003. С.23

Решая вопрос о том, является ли доказательство по уголовному делу недопустимым по основаниям, указанным в пункте 3 части 2 статьи 75 УПК РФ, суд должен в каждом случае выяснять, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение См. п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 5.03.2004 г. О применении судами норм уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации// http://www.rg.ru/2004/03/25/vs-dok.html.

Проверка доказательств на их допустимость и исключение доказательств, полученных с нарушением закона, не без основания рассматривается как важнейшая гарантия обеспечения прав и свобод человека и гражданина в уголовном процессе, гарантия законного и справедливого решения по делу.

Такая процедура закреплена в ст.ст. 229 и 235 УПК РФ, где предусмотрены право стороны на заявление такого ходатайства, его форма и сроки заявления, а также порядок его рассмотрения и разрешения.

При разрешении ходатайства об исключении доказательства суд по собственной инициативе или по ходатайству стороны вправе провести некоторые процессуальные действия, направленные на выяснение обстоятельств обоснованности заявленного ходатайства, а также обоснованности возражений.

Примером использования некоторыми судами доказательств, полученных с нарушением уголовно-процессуального закона, может служить уголовное дело в отношении Кравцова, осужденного Миллеровским городским судом Ростовской области по ч. 1 ст. 105 УК РФ. Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2004 год// http://www.tsud.ru/bvs15/bvs2005_html/bvs2005/9/27.htm

«Кравцов осужден за совершение убийства Быкадоровой 18 февраля 2000 г. в г. Миллерове.

Отменяя приговор и направляя дело на новое судебное рассмотрение, Судебная коллегия признала, что вывод суда о доказанности вины Кравцова является преждевременным, основанным на доказательствах, которые признал не имеющими юридической силы, сделан без всестороннего исследования показаний осужденного о применении к нему на предварительном следствии недозволенных методов ведения следствия.

Из протокола задержания видно, что Кравцов был задержан 19 февраля, а освобожден из изолятора временного содержания (ИВС) по постановлению прокурора 22 февраля 2000 г.

Однако, как следует из показаний Кравцова, его из-под стражи не освобождали, что фактически признал и суд, исчисляя срок отбывания наказания с 19 февраля 2000 г.

Обвинение Кравцову было предъявлено 17 мая 2000 г., и в тот же день избрана мера пресечения - заключение под стражу.

Из материалов дела также видно, что прокуратурой проводилась проверка по заявлению Кравцова о его избиении в период с 19 по 24 февраля 2000 г. Однако доводы осужденного о том, что он подвергался избиению с целью понуждения к признанию в совершении убийства и после 24 февраля 2000 г., судом первой инстанции не проверялись.

Из журналов вызовов арестованных, первичного опроса и регистрации, оказания медицинской помощи в ИВС следует, что 27 апреля 2000 г. Кравцов вызывался к сотруднику ОУР на допрос, который был начат в 14 час. 50 мин. и окончен в 21 час. 30 мин., а в 22 час. 50 мин. Кравцову была оказана медицинская помощь и поставлен диагноз "ушиб грудной клетки слева".

Признавая показания Кравцова на предварительном следствии достоверными, суд не дал оценки указанным обстоятельствам, в частности законности содержания Кравцова под стражей в период с 22 февраля по 16 мая 2000 г., не принял мер к тщательной проверке его показаний о применении к нему недозволенных методов ведения следствия 27 апреля 2000 г.

Вывод суда о том, что телесные повреждения 27 апреля 2000 г. Кравцовым могли быть получены в камере, является предположением и не может быть положен в основу приговора.

Кроме того, суд в приговоре неоднократно ссылался на доказательства, признанные им недопустимыми и не имеющими юридической силы. В частности, имеется следующая запись: "...хотя суд и не может воспользоваться таким доказательством, как куртка Кравцова, на которой обнаружена кровь Быкадоровой, поскольку оно было добыто с нарушением процессуальных норм, но это косвенно говорит о причастности его к убийству". Суд сделал вывод также о том, что "подсудимый стремится уйти от ответственности за совершенное преступление при наличии улики, которая неоспоримо подтверждает его вину, но которой суд не может воспользоваться из-за допущенного нарушения".

Изложенное выше свидетельствует о нарушении требований уголовно-процессуального закона, поскольку в силу ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР (ст. 75 УПК РФ) доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 УПК РСФСР.

Указанные выше нарушения Судебная коллегия признала существенными, поскольку они могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Есть факты, когда суды не выясняют обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности».

Следовательно, деятельность защитника по недопущению судебных ошибок путем заявления ходатайств об исключении доказательств, полученных с нарушением закона, является необходимой и важной.

Исключается возможность вынесения судебного решения в случаях, когда обвинение, изложенное в обвинительном заключении или обвинительном акте, не соответствует обвинению, изложенному в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого; когда обвинительное заключение или обвинительный акт не подписан следователем, дознавателем либо не утвержден прокурором; когда в обвинительном заключении или обвинительном акте отсутствуют указание на прошлые судимости обвиняемого, данные о месте нахождения обвиняемого, данные о потерпевшем, если он был установлен по делу, и др. См. п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 5.03.2004 г. О применении судами норм уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации// http://www.rg.ru/2004/03/25/vs-dok.html

В рамках предварительного слушания сторона защиты может заявить ходатайство о прекращении уголовного дела либо уголовного преследования.

Основаниями для прекращения являются случаи, предусмотренные пунктами 3-6 ч. 1, ч. 2 ст. 24, пунктами 3-6 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, отказ прокурора от обвинения в порядке, установленном частью 7 ст. 246 УПК РФ, а также примирение сторон и деятельное раскаяние (ст. ст. 25 и 28 УПК РФ).

При этом, ходатайство должно содержать правовое обоснование изложенной в нём просьбы, а в отдельных случаях и приложение необходимых для этого документов. Например, заявление потерпевшего о возмещении причинённого ему вреда в случае обращения с ходатайством о прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон.

Ходатайство о приостановлении производства по уголовному делу должно содержать основания, предусмотренные в статье 238 УПК РФ.

При этом, в судебном заседании должны исследоваться доказательства, подтверждающие эти основания. Например, тяжкое заболевание и нахождение подзащитного на излечении в стационаре.

Ходатайство о применении особого порядка судебного разбирательства может быть заявлено лишь при рассмотрении уголовных дел о преступлениях, наказание за которые не превышает десяти лет лишения свободы. При этом, в соответствии со ст. 315 УПК РФ, его должен заявить подсудимый лично. Присутствие защитника в этом случае, как и его участие при постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, является обязательным.

Кроме того, для удовлетворения такого ходатайства, в качестве обязательных условий, закон предусматривает наличие согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего. Суд также должен удостовериться, что обвиняемый осознает характер и последствия заявленного им ходатайства и что оно заявлено добровольно и после проведения консультаций с защитником. Защитник должен объяснить подсудимому, что в этом случае может быть вынесен только обвинительный приговор, а назначенное наказание не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершённое преступление.

Вышеназванное ходатайство не может быть удовлетворено, если обвиняемый согласен лишь с частью обвинения или когда в деле фигурирует несколько обвиняемых, и если хотя бы один из них возражает против особого порядка рассмотрения дела либо не согласен с предъявленным обвинением, либо когда хотя бы один из них обвиняется в совершении особо тяжкого преступления или является несовершеннолетним. Боруленков Ю. Допустимость доказательств.// http://www.lawmix.ru/comm.php?id=3748

Несоблюдение приведённых условий является безусловным основанием для отказа в удовлетворении такого ходатайства и принятия судом решения о назначении судебного разбирательства в общем порядке.

Ещё одним видом ходатайств, которое может быть заявлено защитником и рассмотрено в стадии подготовки дела к судебному разбирательству, является ходатайство о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей.

Такое ходатайство может быть заявлено еще на стадии предварительного следствия по окончанию ознакомления с материалами уголовного дела. В этом случае оно является основанием для проведения предварительного слушания. Если же сторона защиты ранее не выразила желания о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, то такое ходатайство может быть подано при подготовке дела к судебному разбирательству.

Особенность разрешения такого ходатайства закреплена в ст. 325 УПК РФ и сводится к тому, что в его удовлетворении не может быть отказано ни по каким основаниям. Если по уголовному делу привлекаются несколько обвиняемых, и хотя бы один из них заявил ходатайство о рассмотрении дела судом с участием присяжных заседателей, то это дело подлежит рассмотрению судом в таком составе, независимо от мнения и желания других подсудимых. Боруленков Ю. Допустимость доказательств.// http://www.lawmix.ru/comm.php?id=3748

При обсуждении с подсудимым вопроса о заявлении такого ходатайства, защитник должен его тщательно проконсультировать и объяснить все правовые последствия принятия этого решения, поскольку после назначения судебного заседания подсудимый не вправе заявлять ходатайство о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей (п.1 ч.5 ст.231 УПК РФ), как и не может отказаться от проведения судебного разбирательства в таком порядке после вынесения постановления судьи о рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей (ч. 5 ст. 325 УПК РФ).

Таким образом, существо участия защитника на стадии подготовки дела к судебному разбирательству - умелое и в полном объеме осуществление им своих прав по реализации функции защиты подсудимого путем подачи различного рода ходатайств. Своевременная подача обоснованных ходатайств в условиях состязательного судебного производства способствует предупреждению судебных ошибок.

2.3 Полномочия защитника в суде первой инстанции

Защитник вправе участвовать в судебном заседании по первой инстанции. Первой инстанцией именуется порядок судебного заседания, осуществляемый на стадии судебного разбирательства.

Судопроизводство по первой инстанции отличается от других судебных инстанций тем, что при осуществлении такового доказательства впервые исследуются судом непосредственно.

При рассмотрении уголовного дела по первой инстанции возможно осуществление допросов, осмотров (вещественных доказательств, местности и помещений), следственных экспериментов, предъявления для опознания, освидетельствования, оглашение показаний, данных во время предварительного расследования, а равно протоколов следственных действий, заключений экспертов (специалистов), приобщенных к уголовному делу или представленных в судебном заседании документов, воспроизведение звукозаписи показаний, назначение и производство судебной экспертизы.

Если говорить об участии защитника в судебном разбирательстве, то одной из гарантий реализации конституционных положений о предоставлении каждому права на квалифицированную юридическую помощь (ст.48 Конституции РФ) и осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон является участие защитника в судебном разбирательстве по уголовным делам.

Участие защитника в судебном разбирательстве обеспечивает защиту прав и законных интересов подсудимого и (в конечном итоге) способствует всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела, установлению истины.

Как участник судебного разбирательства защитник обладает полной процессуальной самостоятельностью. Действия защитника в суде определяются установленной в законе целью: необходимостью выяснять обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность, оказывать ему необходимую юридическую помощь, заявлять ходатайства.

Защитник на суде оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, руководствуясь законом и своим правосознанием.

Защитник обязан не делать ничего, что могло бы ухудшить положение обвиняемого, в частности, настаивать на выяснении обстоятельств, подтверждающих виновность или отягчающих его ответственность.

В случае, если защитник в силу своего внутреннего убеждения не находит возможным поддержать позицию подзащитного, отрицающего свою вину, он не должен полемизировать с ним или доказывать виновность обвиняемого.

Участвуя в исследовании доказательств, защитник излагает свое мнение по существу обвинения и его доказанности, подчеркивает юридическое значение обстоятельств, оправдывающих подсудимого, исключающих или смягчающих его ответственность, аргументирует позицию относительно квалификации вменяемого подсудимому преступления, о мере наказания, гражданско-правовых последствиях совершенного деяния, всех иных, связанных с обвинением подзащитного вопросах, возникших в ходе судебного разбирательства.

Участие защитника в судебных прениях - важное условие формирования судейского убеждения при оценке судом всех обстоятельств дела.

При производстве по уголовному делу в суде первой инстанции защитник наделён широкими правами по отстаиванию позиции своего подзащитного. Позиция защитника должна быть активной. Ему необходимо участвовать в исследовании доказательств. Особенно важно обеспечение непосредственности исследования доказательств в судебном разбирательстве (ст. 240 УПК РФ). В соответствии со ст.248 УПК РФ защитник подсудимого участвует в исследовании доказательств, заявляет ходатайства, излагает суду своё мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства. При неявке защитника и невозможности его замены судебное разбирательство откладывается. В случае замены защитника суд предоставляет вновь вступившему в уголовное дело защитнику время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве. Замена защитника не влечёт за собой повторения действий, которые к тому времени были совершены в суде. По ходатайству защитника суд может повторить допросы свидетелей, потерпевших, экспертов либо иные судебные действия.

Особая роль отводится защитнику в допросе, который проводится в ходе судебного следствия. Допросы проводятся сторонами, причём первой задаёт вопросы та сторона, по ходатайству которой был вызван тот или иной участник уголовного судопроизводства. Подсудимого первым всегда допрашивает именно защитник (ч.1 ст.275 УПК РФ).

Во время судебного разбирательства протокол допроса свидетеля, составленный на стадии предварительного расследования, не зачитывается, если есть возможность всем составом суда заслушать показания свидетеля. По этим причинам суд не знакомится с протоколом осмотра предмета, к примеру, холодного оружия, а осматривает само вещественное доказательство и т.п.

Адвокат при допросе будет задавать вопросы в пользу подсудимого. Поэтому надо учитывать, что обвинение может воспользоваться правом перекрестного допроса, т. е. желательно предупредить неблагоприятные для защиты вопросы с тем, чтобы на них были даны наиболее благоприятные и наименее уязвимые ответы.

Установленный УПК РФ порядок допроса свидетеля предоставляет стороне защиты больше всего возможностей для выяснения обстоятельств, свидетельствующих в пользу подзащитного.

В ходе допроса перед адвокатом стоят следующие цели и задачи:

1) получение от свидетеля в соответствии с требованиями УПК РФ полных, правдивых, объективных показаний;

2) объяснение причин противоречий в показаниях одного и того же свидетеля при допросах, проведенных на разных этапах расследования;

3) выявление несоответствия показаний свидетеля материалам уголовного дела, а равно показаниям обвиняемого, потерпевшего и иных участников процесса;

4) получение от свидетеля показаний, оправдывающих подзащитного, смягчающих его ответственность;

5) отбор материалов для защитительной речи.

В ходе допроса необходимо установить психологический контакт. Адвокат не имеет права поощрять желание стороны запутать суд, дать ложные объяснения. Поэтому досудебная подготовка подзащитного и свидетеля стороны защиты может быть сведена к консультированию, как необходимо дать ответ, не повредив при этом тактику защиты, но в рамках закона Кузнецова О.Д. Тактика ведения защиты и поддержания обвинения в суде первой инстанции//Уголовный процесс. 2005. №7. С.35..

Сложность реализации функции защиты в судебном заседании обусловлена тем, что государственный обвинитель представляет суду собранные следствием в установленном законом порядке доказательства, полученные с использованием в некоторых случаях властных полномочий, содержание которых уже установлено, и поэтому, как правило, предопределена их оценка. Такому статусу противостоит лишь право обвиняемого и его защитника заявлять, как правило, необязательное для органов расследования ходатайство о получении доказательства и право на приложение к обвинительному заключению списка подлежащих вызову в судебное заседание лиц. При этом о содержании информации, которой располагают такие лица, защитник осведомлен в лучшем случае из их же объяснений, и в силу этого степень ее надежности гораздо ниже, чем у показаний, полученных органами расследования, которые ко времени судебного разбирательства уже являются доказательствами.

В таких условиях представляется неоправданным ограничение прав защиты в процессе доказывания путем излишней детальной регламентации средств и способов реализации ею своих функций, поскольку это может привести к нарушению равновесия положения сторон. Принцип состязательности в некоторых случаях может применяться судом при разрешении проблемных ситуаций в качестве общего регулятора процессуальных правоотношений. Детальная же регламентация полномочий участников процесса способна породить трудноразрешимые правовые коллизии в его реализации. В связи с этим каждый такой случай, тем более связанный с ущемлением положения стороны защиты, требует осмысления и исследования для предотвращения вероятных негативных последствий.

Примером может служить существовавшее до недавнего времени правило о возможности удовлетворения судом ходатайства стороны защиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого при соблюдении обязательных условий: времени заявления и результата его разрешения на стадии предварительного расследования. По смыслу ч. 6 ст. 234 УПК РФ суд вправе был удовлетворить данное ходатайство лишь в случаях, когда оно заявлялось на досудебных стадиях и было отклонено либо если о таком свидетеле стало известно после окончания расследования КуцоваЭ.Ф. Участие адвоката в суде первой инстанции//Законность. 2003. №11. С.12..

По общему правилу, для состязательности характерен такой элемент, как активная деятельность сторон в процессе доказывания, и именно их целеустремленная позиция является основой движения процесса. Можно согласиться с мнением В. Г. Ульянова, что интенсивность защиты зависит от интенсивности обвинения, а тактика сторон взаимосвязана Ульянов В.Г. Государственное обвинение в российском уголовном судопроизводстве. Процессуальные и криминалистические аспекты. - М. 2002. С.19.. Вместе с тем особенностью реализации деятельности является то, что степень ее активности определяется не только степенью активности обвинения, но и тем, действительно ли подсудимым совершено инкриминируемое деяние. Если это так, то защита независимо от активности обвинения может по тактическим соображениям вестись пассивным способом, что является средством, не запрещенным законом. В некоторых ситуациях выгоднее избирать именно такие способы осуществления защиты, как отказ от дачи показаний, который закреплен легально, и неиспользование защитником предоставленных ему для осуществления функции средств (например, отказ от права допроса свидетелей), что допустимо в рамках действующего законодательства. Оба способа являются пассивными и имеют особое значение с позиции интересов защиты в уголовном процессе. Полномочия суда в исследовании и получении доказательств ограничены рамками закона, лишающего его возможности оказать помощь государственному обвинителю в случае некачественного поддержания им обвинения, что позволяет защите в условиях состязательности, используя этот тактический прием, добиваться необходимого ей результата по делу -- неполноты судебного следствия, влекущей уменьшение степени доказанности обвинения, что, в свою очередь, влияет на окончательное решение суда, вплоть до постановления оправдательного приговора.

При оценке пассивности защиты с позиции интересов суда (под интересом понимается его обязанность вынести законное и обоснованное решение) данный тактический прием лишь на первый взгляд кажется удобным для судебного следствия: защита не «заставляет» принимать процессуальные решения, направленные на получение дополнительных доказательств, не «усложняет» процесс их оценки. В то же время, как свидетельствует практика, при глубоком осознании существа этого приема, особенно по объемным делам, он оказывается чрезвычайно коварным, ибо лишает сторону обвинения необходимости активно работать, а у суда может сформировать ошибочную оценку доказательств. Суд в условиях состязательности и ограничения законом его полномочий в исследовании обстоятельств заинтересован в максимальном проявлении активности обеими сторонами, что для него является гарантией объективного приговора, вынесенного на основе всесторонне исследованных обстоятельств. Но с позиции защиты в условиях состязательности тезис об активности сторон не является обязательным элементом деятельности, а выбор пассивного поведения обязывает обвинение максимально восполнять данную пассивность, в ином случае суд лишается возможности постановить приговор на полно и всесторонне исследованных обстоятельствах дела. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что для отечественного уголовного процесса является неприемлемой позиция исследователей статуса защитника в немецком уголовном процессе о его роли как органа уголовного судопроизводства, действующего сообща с прокуратурой и судом в целях достижения истины по делу. Прав М. А. Козлов в том, что «обязанность участвовать в отыскании истины может означать также обязанность в отыскании истины во вред своему подзащитному» Козлов М.А. Проблемы развития уголовно-процессуального законодательства на современном этапе. - Самара. 2002. С.180..

Пассивность как тактический прием защиты необходимо отличать от пассивности как ненадлежащего, некачественного исполнения своих обязанностей.

Закон не устанавливает ответственности за неквалифицированную юридическую помощь. Суд по своей инициативе при отсутствии ходатайства об этом подсудимого, как правило, не вправе произвести замену защитника (кроме как в случае нарушения им порядка судебного заседания), выбор и назначение которого определяются с учетом желания подсудимого, равно как и не может не согласиться с отказом подсудимого от защитника (кроме случаев, указанных в законе). Также суд не вправе отказать в допуске в качестве защитника близкого родственника или иного лица, за исключением случая, когда такому лицу по его моральным качествам невозможно доверить выполнение данной функции.

Традиционной для исследования функции защиты продолжает оставаться проблема единства позиции защитника и подсудимого.

Выработка единой позиции зависит от профессионального уровня защитника, умения убедить подзащитного в преимуществе идентичности доводов, приводимых в суде. На примере судопроизводства с участием присяжных, состязательный характер которого закреплен более последовательно, чем в традиционной форме судебного разбирательства, выявляется особенность состязательного процесса: в ст.338 УПК РФ употребляется термин «стороны» (а не государственный обвинитель и потерпевший, защитник и подсудимый) при регламентации порядка постановки вопросов в вопросном листе. Именно стороны, выступающие как единый субъект, вправе высказать свои замечания по содержанию вопросов и внести предложения по постановке новых. Невозможно себе представить обстановку, когда в пределах одной функции (стороны) между участниками процесса, ее осуществляющими, не будет достигнуто единой мнение, и присяжным будут предложены вопросы с учетом взаимоисключающих позиций. Имеется и криминалистический аспект такой особенности: выработка единой позиции зависит от умения ее профессионального представителя убедить других участников в преимуществе идентичности выдвигаемых ими доводов. Таким образом, в состязательном процессе стратегия и тактика, равно как и правовая позиция, должны быть едины. Данное положение является общим правилом деятельности участников процесса, выполняющих одну и ту же функцию в уголовном судопроизводстве.