Размещено на http://www.allbest.ru/

Договір поруки

Зміст

• Вступ
• Розділ 1. Загальна характеристика поруки як способу забезпечення виконання зобов'язань
• 1.1 Поняття та елементи поруки
• 1.2 Ознаки та особливості функцій поруки
• Розділ 2. Класифікація поруки за цивільним законодавством України
• 2.1 Порука та її види
• 2.2 Особливості правового регулювання фінансової поруки
• Розділ 3. Договір поруки
• 3.1 Поняття та сторони договору поруки
• 3.2 Ознаки та істотні умови договору поруки
• 3.3 Особливості виконання договору поруки
• Висновки
• Список використаних джерел

Вступ

Актуальність даної теми дипломної роботи полягає в тому що в Україні в умовах здійснення економічних реформ, які, безперечно, є підвалиною побудови правової держави та громадянського суспільства, спостерігається підвищення ролі зобов'язань у цивільному обігу і поряд з ним значно збільшується кількість випадків їх порушення. Тому суб'єкти цивільних правовідносин проявляють все більшу заінтересованість у застосуванні різного роду гарантій виконання зобов'язань, значення яких незмінно зростає. З цією метою у цивільному праві розроблена складна і різноманітна система способів забезпечення зобов'язань, провідне місце серед яких займає традиційний, відомий ще з часів римського права інститут поруки.

Порука будучи одним із найдавніших інститутів приватного права, у радянський період була позбавлена необхідного правового регулювання, у зв'язку з чим втратила віками сформовані традиції, проте на сьогодні можна з певністю стверджувати, що завдяки прийняттю нового ЦК України вдалося "реанімувати" інститут поруки в сучасних умовах цивільного обігу. Новела щодо оплатності договору поруки перетворила цей спосіб забезпечення зобов'язань на досить розповсюджений і ефективний засіб захисту інтересів кредиторів. Проте практика застосування ЦК України ставить перед законодавцем все нові й нові питання. Незважаючи на велику кількість наукових розробок у цій сфері, дискусії навколо інституту поруки не припиняються.

Безумовно, в умовах поглиблення приватно - правових засад у цивільно-правовому регулюванні суспільних відносин в Україні в першу чергу доцільно звернутися до витоків римського приватного права, авторитет якого й понині залишається надзвичайно високим.

На сучасному етапі розвитку юридичної науки в Україні поруці як способу забезпечення виконання зобов'язань приділяється недостатня увага в порівнянні з іншими інститутами цивільного права. Сьогодні в Україні немає жодного сучасного монографічного дослідження, присвяченого особливостям правового регулювання поруки як способу забезпечення виконання зобов'язань. Праці по цій темі обмежуються поодинокими статтями у періодичних виданнях, які носять несистемний характер, стосуються лише невеликого кола проблем, в основному практичного характеру. Виняток становить дисертація П.М. Федосєєва "Інститут поруки за римським правом та його рецепція у цивільному праві України" (2002 р.), предметом дослідження якої є порука у римському праві. Частково питанням правового регулювання поруки у проекті ЦК України приділяв увагу Ю.І. Чалий у дисертації на тему "Договір банківського кредиту і правові засоби забезпечення повернення кредитних грошей” (1997 р.).

Об'єктом нашого дослідження є суспільні відносини, що виникають у зв'язку із застосуванням поруки як способу забезпечення виконання зобов'язань.

Предметом дипломної роботи є аналіз чинного законодавства, наукових, спеціальних теоретичних праць щодо питань правового регулювання та практики реалізації поруки в цивільному праві України.

ЦК України та інші нормативно-правові акти, містять матеріально-правові норми, що регулюють відносини поруки більш детально та конкретно,є більш систематизованими. Тобто уже з певністю можна констатувати, що сьогодні визначена законодавча основа досліджуваного інституту як самостійного способу забезпечення, яка дозволила частково вирішити проблеми із правовим регулюванням інституту поруки і практикою його застосування. Проте загалом нормативне регулювання відносин поруки потребує подальшого вдосконалення та уніфікації. До того ж багато положень ЦК України не знайшли свого теоретико-правового обґрунтування. Останнім часом під впливом змін, пов'язаних із переходом до ринкової економіки, постала потреба у переосмисленні правової природи, змісту, функціонального призначення, а також перебудови забезпечувальних механізмів поруки, застосування нових підходів на практиці.

Метою дослідження є системний аналіз поруки у цивільному праві України, а також удосконалення правового регулювання відносин поруки та правозастосовчої практики. З огляду на це, у роботі проаналізовано тер етико-правові та практичні аспекти договору поруки, розглянуто її значення в суспільстві, розкрито поняття та елементи поруки, здійснено дослідження законодавства щодо змісту, видів та порядку виконання договору поруки їх аналіз і на цій основі - розробка пропозицій щодо вдосконалення правового регулювання даних відносин.

Під час проведення наукового дослідження поруки в цивільному праві України ми використовували як загальнонаукові методи (історичний, за допомогою якого ми прослідковували генезис зародження поручительства в Україні, його розвиток і вдосконалення; порівняння; аналіз; синтез; абстрагування), так і загально правові методи (структурно-системний, порівняльно-правовий, формально-догматичний).

Структура роботи складається зі вступу, трьох розділів (Розділ 1. Загальна характеристика поруки як способу забезпечення виконання зобов'язань: поняття, елементи та функції; Розділ 2. Класифікація поруки за цивільним законодавством України: види, правове регулювання фінансової поруки; Розділ 3. Договір поруки: поняття, сторони, істотні умови та виконання), висновків, списку використаних джерел та додатків.

У роботі знайшли своє відображення проблемні питання визначення поруки та практики її реалізації в Україні, зроблено окремі висновки та пропозиції щодо вдосконалення національного законодавства у зазначеній сфері суспільних відносин.

договір порука фінансова

Розділ 1. Загальна характеристика поруки як способу забезпечення виконання зобов'язань

1.1 Поняття та елементи поруки

В сучасних умовах значення поруки як забезпечувального засобу у цивільному обігу стрімко зростає, що пов'язано із збільшенням ризику невиконання його учасниками взятих на себе зобов'язань. Проте донедавна регулювання цього забезпечувального інституту здійснювалося за допомогою норм, які були сконструйовані кілька десятків років тому і, до того ж, не мали широкого застосування на практиці. Чинний ЦК України дещо розширив обсяг законодавчого регулювання.

Згідно із ст.553 ЦК України порукою є договір, за яким поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. У цивілістичній доктрині сформувалися різні підходи до визначення цього цивільно-правового інституту, які можна згрупувати наступним чином:

1) порука - це додаткова умова про виконання зобов'язання;

2) це грошова відповідальність;

3) це будь-яка відповідальність: у вигляді здійснення за боржника його дій (майнового чи особистого характеру) або у вигляді винагороди кредитора за порушення його права;

4) це - договір;

5) це і договір, і відповідальність [65,437].

Наприклад, під порукою розумілася "приєднана до головного зобов'язання додаткова умова про виконання його третьою особою, поручителем; у випадку невиконання боржника". К. Аннєнков підкреслював, що порука - це перш за все "прийняття на себе чужого боргу додатковим чином, тобто так, що боржник залишається зобов'язаним" [11,307]. Тим самим порука збільшує для кредитора вірогідність виконання зобов'язання, оскільки у випадку його порушення боржником кредитор може пред'явити свої вимоги поручителю.

Заслуговує на увагу визначення поруки як "цивільного правовідношення, змістом якого є відповідальність певної особи (поручителя) за порушення прав і охоронюваних законом інтересів активного суб'єкта визначених правовідносин, що виникло з боку його контрагента в цих правовідносинах - зобов'язаного суб'єкта" [14,97]. Таким чином, з точки зору В.А. Бєлова, суть поруки зводиться до того, що певна особа бере на себе відповідальність перед кредитором іншої особи (боржника) за порушення останнім основного договору повністю або частково.

Аналіз існуючих визначень поруки показує, що в їх основу покладено різні аспекти у розумінні поруки. Особливо звертає на себе увагу цілком різне розуміння змісту основного зобов'язання поручителя, що в більшості випадків і послужило причиною неоднакового визначення поняття інституту поруки та його призначення як забезпечувального засобу у цивільному праві.

Незважаючи на достатній інтерес до цієї проблеми та різноманітну аргументацію наукових позицій, в літературі немає одностайності при його вирішенні. Із прийняттям ЦК України окреслена проблема набула нового звучання.

Одні цивілісти, серед яких можна назвати І.В. Новицького, І.В. Спасібо-Фатєєву, П.М. Фєдосєєва, О.А. Загорулько, визначають термін "відповідальність поручителя" у вузькому значенні цього слова як відповідальність за невиконання (неналежне виконання) забезпеченого порукою зобов'язання боржника, що проявляється у відшкодуванні збитків, сплаті санкцій, а по грошових зобов'язаннях також і сплаті процентів за користування грошовими коштами [58,22]. У той же час ряд інших вчених наполягають на широкому трактуванні відповідальності поручителя, розуміючи її як обов'язок поручителя виконати те саме, до чого зобов'язаний боржник відповідно до умов основного зобов'язання: ще одне зобов'язання за змістом тотожне основному, боржником в якому є поручитель. Таку позицію відстоювали видатні дореволюційні цивілісти, зокрема, Г.Ф. Шершеневич [65,453], К.П. Побєдоносцев [13,234], Д.І. Мейєр [43,376], також наші сучасники - М.І. Брамінський [20,48], О.О. Богатих [17, 191]. Зустрічаються й інші "проміжні", позиції: порука - це додаткове зобов'язання, а в крайньому випадку - відповідальність: або те, або інше. "Поручитель, дізнавшись, що основне зобов'язання боржника не виконано або виконано неналежним чином може за своїм вибором або виконати зобов'язання боржника в натурі, тобто надати кредитору саме те, про що зобов'язувався боржник, або сплатити кредитору суму, яка повністю покривала б кредитору всі збитки, викликані невиконанням". Російські вчені розглядають зміст зобов'язання поручителя як "обов'язок відшкодувати кредитору в грошовій формі те, що не виконав боржник".

Така неузгодженість була результатом того, що, визначаючи поруку як відповідальність за виконання зобов'язання боржником, в наступних статтях законодавець говорив про "виконання зобов'язання" поручителем [11,346].

У статті 553 цього кодексу запропоновано наступне формулювання: "Поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку". При цьому використаний законодавцем термін "поручається" не розкриває суті основного обов'язку поручителя за договором поруки і в кінцевому випадку зводиться до питання "відповідальності поручителя", Оскільки в наступних статтях ЦК України законодавець повертається до усталеного терміну "відповідальність" і поряд з цим вживає термін "виконання поручителем зобов'язання боржника".

У зв'язку із вищевказаним, необхідно визначити, наскільки термін "відповідальність" в її цивільно-правовому значенні відповідає правовій природі поруки. З цією метою в загальних рисах охарактеризувати інститут відповідальності в цивільному праві, визначити її поняття, ознаки та підстави виникнення. З огляду на те, що вирішення наведених питань не входить до предмета нашого наукового дослідження, ми зупинимося лише на найбільш вдалих, з нашої точки зору, визначеннях цивільно-правової відповідальності та її ознаках.

Так, проблематиці цивільно-правової відповідальності цивільно-правової відповідальності приділяли приділяли увагу багато вчених, серед яких варто назвати С.Н. Братуся [22,215], В. Варкалло [23,328], В.П. Грибанова [27.96], О. С Іоффе [34,574], О.О. Красавчиков [36,144], Д.А. Липинського [38.407], Г.К. Матвеева [42,312], М. Сібільова [57,80], В.А. Хохлова [60,224], В. А Тархова [59,456]. Зокрема, за визначення О.О. Красавчикова, цивільно-правова відповідальнсть - це встановлена законом санкція, яка є мірою майнових або інших правових невигідних для особи наслідків, які застосовуються у разі недотримання закону, невиконання прийнятих зобов'язань, заподіяння шкоди або за наявності інших передбачених законом підстав (курсив наш - О. М.). На думку О.С. Іоффе - це покладення на правопорушення невигідних правових наслідків порушення закону, які виявляються у позбавленні його певних прав або заміні невиконаного обов'язку нового додаткого [34,574].

Таким чином, визначальною ознакою цивільно-правової відповідальності є те, що вона завжди є наслідком правопорушення, а також покаранням (санкцією) для правопорушника і реалізується за наявності складу цивільного правопорушення [52,28]. Повертаючись до правовідносин поруки, стає абсолютно очевидним, що поручитель правопорушення не вчиняє. Більше того, він бере на себе чуже зобов'язання, чужу відповідальність, чим сприяє розвитку цивільно-правового обігу і заслуговує з точки зору законодавця на винагороду (ст.558 ЦК України).

Отже, поручителя не можна притягнути до відповідальності замість боржника, оскільки він не вчинив правопорушення. Він у силу укладеного договору поруки має обов'язок, змістом якого є відповідальність. Схожу позицію знаходимо у М.М. Агаркова, який писав, що порука поряд із майновим страхуванням, комісією з умовою дель-кредере тощо відноситься до таких видів договорів, згідно з якими боржник бере на себе обов'язок відшкодувати збитки іншій стороні. При цьому відшкодування збитків складає першо-початковий зміст зобов'язання за договором, а не результат його невиконання боржником. Тому вказана група зобов'язань не має відношення до питання про договірну чи недоговірну відповідальність. Водночас питання про поняття та види збитків, про підстави відповідальності для них є спільними [9,114-115].

Крім того, варто зазначити, що на визначення поруки як забезпечувального засобу та його функціональне призначення істотно вплинула заміна терміну "поручитель відповідає", який застосовувався у ЦК УРСР 1963 р., на новий термін "поручитель поручається" у ст.553 ЦК України. Цей новий термін більш широко розкриває зміст обов'язку поручителя за договором поруки, ніж термін "відповідає", який застосовувався раніше. Тому в сучасних умовах поручитель також повинен здійснювати поточний контроль за виконанням зобов'язання, забезпеченого порукою. З цією метою йому необхідно надати право у будь-який час вимагати від боржника звіт про хід виконання зобов'язання, про його фінансове становище, а також покласти на останнього обов'язок інформувати поручителя про зміни у його майновій сфері, за якими він (поручитель) може судити про потенційну можливість чи, навпаки, неможливість боржника виконати взяте на себе перед кредитором зобов'язання. Це означатиме, що порука буде працювати" уже з моменту укладення договору, а не з моменту порушення зобов'язання боржником.

На сьогодні домінує перша точка зору. Загорулько О.А. та Пучковська І.Й. вказують, що "поручитель не зобов'язаний виконувати обов'язок божника за основним зобов'язанням (реальне виконання останнього іншою особою буває взагалі неможливим). Його роль цілком доцільно обмежена законодавцем обов'язком нести відповідальність за боржника" [62,36].

Несприйняття позиції науковців щодо визначення відповідальності поручителя у широкому значенні пояснюється наступним. На їх погляд, така концепція призводить до неможливості використовувати поруку як забезпечувальний засіб у зобов'язаннях особистого характеру (виступ на концерті, написання картини тощо), оскільки поручитель не може самостійно вчинити ці дії у випадку невиконання вказаного обов'язку боржником. Аналогічні висновки стосуються і зобов'язань, зміст яких складають негативні дії. Так, якщо А. зобов'язався утриматися від відкриття підприємства, яке б конкурувало з підприємством Б., під поруку, надану В., було б недоцільно покладати на В. такий же обов'язок, як і на А. утримуватися від конкуренції з Б.; його виконання було б неможливим. Але таке положення, на думку В.А. Бєлова, не відповідає правовій дійсності: виходячи з діючого законодавства, немає ніяких обмежень щодо об'єкту правового регулювання за договором поруки. Тому, підтримуючи першу точки зору, він стверджує, що особливий характер вищевказаних зобов'язань ніяк не вплине на можливість відшкодування збитків, стягнення неустойки і т.д. внаслідок їх порушення. Повертаючись до наведеного прикладу, автор відзначає, що обов'язок В. як поручителя міг би полягати у відшкодуванні збитків Б. в тому випадку, якщо А. все-таки відкриє конкуруюче підприємство" [13,234].

Виходячи з норм діючого законодавства, можна було б підтримати позицію тих науковців, які визначають поруку у вузькому значенні. Проте підстави для протилежного висновку дає нам аналіз ст.554 ЦК України, яка сформульована, виходячи з правових реалій сьогодення, суперечить практиці, що склалася. Записавши, що поручитель відповідає "в тому числі і за сплату основного боргу", законодавець таким чином з одного боку розширив межі поруки: поручившись за грошове зобов'язання, поручитель, безперечно, буде зобов'язаний його виконати. А з іншого - звузив сферу застосування поруки, обмеживши її лише випадками забезпечення грошових зобов'язань.

Водночас, говорячи про поруку-виконання, ми повинні визнати, що з юридичної точки зору існують зобов'язання, які не можуть бути виконані третьою особою. Мова йде про так звану фактичну та юридичну неможливість виконання зобов'язання третьою особою. С.В. Сарбаш вказує на два види юридичних перешкод для такого виконання. Перший з них базується на інтересі кредитора в особистому виконанні боржником його зобов'язання. Другий вид стосується самої природи обов'язку, який може бути виконаний виключно самим носієм цього обов'язку [55,92].

Таким чином, до першого випадку можуть бути віднесені зобов'язання, що мають особистий характер, наприклад, виступ артиста на концерті, обов'язок намалювати картину тощо. Стосовно ж другого зазначимо, що мова може йти про обов'язок боржника передати індивідуально-визначену або незамінну річ (в цьому разі третя особа може вчинити фактичні дії по передачі такої речі, передача ж прав на річ - права власності, оренди тощо - може бути здійснена виключно шляхом виконання безпосереднім власником боржником, а не третьою особою).

Фактична неможливість виконання стосується зобов'язань, предметом яких є утримання від вчинення певних дій (негативне зобов'язання). Для них поняття виконання в його звичайному розумінні не існує, оскільки виконання такого зобов'язання зводиться до утримання від вчинення певних дій зі сторони боржника і не вимагає від кредитора яких-небудь дій щодо прийняття виконання. Тому досить важко навести приклади, коли у негативному зобов'язанні з'явилася б фактична можливість для його виконання третьoю особою [55,111].

Отже, порука-виконання не може бути застосована у наступних випадках:

1) коли зобов'язання, що забезпечується, носить особистий характер;

2) для забезпечення зобов'язань, предметом яких є утримання від вчинення певних дій (негативне зобов'язання);

3) коли предметом зобов'язання, що забезпечується, є індивідуально-визначена або незамінна річ.

З огляду на вищевказане до визначення змісту основного обов'язку поручителя необхідно підходити диференційовано: в залежності від можливості чи неможливості виконання зобов'язання боржника іншою особою. Таким чином, за умови, що поручитель в силу об'єктивних обставин, суб'єктивної характеристики, особливостей своєї діяльності, а також в залежності від специфіки самого зобов'язання боржника може виконати обов'язок останнього перед кредитором (сплатити суму боргу, виконати роботи, надати послуги, вчинити інші дії тощо), на нього може бути покладений обов'язок по виконанню основного зобов'язання боржника і він зобов'язаний буде відповідати за невиконання останнім свого обов'язку, забезпеченого порукою (порука-виконання). Якщо таке виконання є об'єктивно неможливим (особистісний характер основного зобов'язання тощо), поручителя не можна вважати зобов'язаним до виконання, а тому він нестиме лише відповідальність за боржника у формі відшкодування збитків, сплати неустойки, процентів (порука-відповідальність).

Отже, по-перше, визначення змісту обов'язку поручителя як відповідальності не в повній мірі відображає можливі ситуації, коли інтерес кредитора буде потребувати саме такого забезпечувального механізму як порука. Виходячи з принципу свободи договору, закріпленого в ЦК України, не можна заперечувати можливість укладення такого договору поруки, згідно з яким поручитель бере на себе обов'язок виконати основне зобов'язання у випадку невиконання боржника.

Звичайно, в умовах побудови ринкової економіки прослідковується тенденція до зростання значення компенсаційної функції у регулюванні цивільно-правових відносин. Це пов'язано з тим, що будь-які втрати як майнового, так і немайнового характеру можуть бути замінені грошовим еквівалентом. Проте це не означає втрату інтересу кредитора до реального виконання зобов'язань [16.303]. У тих випадках, коли виконання зобов'язання в натурі матиме для останнього більше значення, ніж грошове відшкодування, для забезпечення зобов'язання доцільно укладати договір поруки, згідно із яким поручитель повинен виконати обов'язок замість боржника [13,234].

По-друге, як було зазначено вище, дуже часто в якості аргументу проти розуміння поруки як зобов'язання надати виконання аналогічне тому, до якого зобов'язався основний боржник, зазначається, що це призведе до невиправданого звуження сфери застосування поруки [48,64]. На думку В.А. Бєлова, вона виявиться неможливою у зобов'язаннях, предметом яких є індивідуально-визначені речі (наприклад, об'єкти нерухомості), у зобов'язаннях з негативним змістом, а також - у зобов'язаннях строго особистого характеру [13,91-101]. Вважаємо, що в наведених прикладах вихід дійсно може бути знайдено з допомогою застосування правової моделі поруки - відповідальності. Проте це не означає, що при забезпеченні грошових зобов'язань, зобов'язань надати речі, визначені родовими ознаками тощо на поручителя не можна покласти обов'язок Виконати відповідне зобов'язання в натурі. До того ж він може додатково взяти на себе обов'язок відповідати у формі відшкодування збитків, сплати неустойки.

По-третє, деякі дослідники поруки визнають за поручителем право на виконання зобов'язання замість боржника [21,848]. У зв'язку з цим стверджується, що поручитель може запропонувати кредитору належне виконання не тільки грошових, а й інших зобов'язань; а також, що поручитель вправі виконати основне зобов'язання лише за згодою боржника [26,222]. При цьому можливість встановлення в договорі поруки обов'язку аналогічного змісту беззаперечно відкидається.

Така категоричність не може вважатися обгрунтованою, виходячи з наступного. По-перше, боржник може надати згоду на виконання його зобов'язання поручителем ще в момент укладення договору поруки. По-друге, при наявності у поручителя об'єктивної можливості виконати обов'язок замість боржника, на наш погляд, немає перешкод для включення у договір поруки умови про обов'язок поручителя надати те, до чого зобов'язався боржник і відповідно кореспондуюче йому право кредитора вимагати такого виконання від поручителя.

По-четверте, законодавець у новому ЦК України відмовився від назви статті 192, що містилася у ЦК УРСР, - "Відповідальність поручителя", яка визначала обсяг та види відповідальності поручителя та боржника, запропонувавши нове найменування аналогічної норми в ЦК України - "Правові наслідки порушення зобов'язання, забезпеченого порукою". На нашу думку, це не лише прийом законодавчої техніки, а й свідчення нового підходу до врегулювання вказаного питання.

І насамкінець відзначимо, що практика, в тому числі і судова, виходить саме з того, що поручитель в обов'язковому порядку повинен вчинити те, до чого зобов'язався боржник. І це природно. Адже кредитор в першу чергу зацікавлений в тому, щоб було виконано основне зобов'язання, а тільки потім в якості компенсації отримати грошове відшкодування.

Так, наприклад, колегія суддів судової палати у господарських справах Верховного Суду України скасувала постанову Вищого господарського суду України та залишила в силі рішення господарського суду м. Києва та постанову Київського апеляційного господарського суду, якими задоволено позов державної інноваційної компанії до акціонерного товариства та акціонерного комерційного банку про стягнення заборгованості за інвестиційним договором. Судові рішення мотивовані тим, що акціонерне товариство використало не за призначенням інвестиційні кошти, не надало в повному обсязі інвестору фінансовий звіт про використання інноваційного вкладу та в процесі реорганізації підприємства передало іншій особі без згоди інвестора придбане для виконання інвестиційного договору майно. Наведене стало підставою для розірвання інноваційного договору в судовому порядку, що за умовами вказаного договору є підставою для повернення акціонерним товариством протягом двох тижнів інноваційного вкладу. А акціонерний комерційний банк як поручитель, зобов'язаний перед позивачем відповідати в повному обсязі за виконання вказаного зобов'язання [67].

Отже, диференційований підхід надасть можливість сторонам про укладенні договору поруки вибрати той варіант, який найбільше відповідає їх інтересам і відповідно визначення змісту обов'язку поручителя на власний розсуд: виконання зобов'язання, лише відповідальність.

Відомий фахівець в галузі цивільного права Г.Ф. Шершеневич, підкреслюючи особливу важливість поруки в системі забезпечувальних засобів, зазначав що, "незважаючи на свою поширеність, завдаток і неустойка далеко нездатні досягти мети забезпечення зобов'язань". На його думку, як засіб забезпечення, порука стоїть безсумнівно вище, тому що тут до відповідальності залучаються нові особи, які обираються для цієї мети з врахуванням їхньої заможності" [65,720].

Д.І. Мейєр значення поруки як способу забезпечення виконання зобов'язань вбачав в тому, що, "якщо боржник виявиться недобросовісним, то кредитор може звернутися за задоволенням до іншої особи - поручителя. Звичайно, і поручитель може виявитися недобросовісним; але коли одне і теж зобов'язання покладено на двох чи більше осіб, все-таки його виконання є вірогіднішим, ніж у тому випадку, коли воно покладено на одну особу. До того ж поручителем обирається, звичайно, така особа, майнові засоби або моральні достоїнства якої дають достатню гарантію виконання зобов'язання" [43,450].

Помітною особливістю є те, що порука у більшості випадків не має на меті спонукати боржника до виконання зобов'язання, вона лише встановлює додаткове джерело для задоволення вимог кредитора. Але тим не менше, порука - один із найбільш дієвих способів забезпечення зобов'язань. Це можна пояснити тим, що перед кредитором в якості зобов'язаних виступають не лише боржник, а й нові особи, майнове становище яких не викликає сумнівів у кредитора, що не характерно для інших способів забезпечення зобов'язань.

Отже, головна суть і забезпечувальне значення поруки полягає в тому, що зобов'язання боржника, У випадку його невиконання, поширює свою дію і на інших осіб, непричетних до його виникнення та існування.

Підводячи підсумки, слід констатувати наступне:

1. При визначенні правової природи поруки серед дослідників немає одностайності у визначенні змісту основного обов'язку поручителя, що призвело до існування двох підходів - визначення поруки У вузькому (порука-відповідальність) та широкому (порука-виконання) значенні. У першому випадку під порукою розуміють відповідальність за невиконання (неналежне виконання) зобов'язання боржника, що проявляється у відшкодуванні збитків, сплаті санкцій, а по грошових зобов'язання також і сплаті процентів за користування грошовими коштами. у другому ж варіанті за поручителем визнається обов'язок виконати те саме, до чого зобов'язаний боржник відповідно до умов основного зобов'язання: ще одне зобов'язання за змістом тотожне основному, боржником в якому є поручитель.

2. Не відкидаючи в цілому існування обох підходів до визначення поруки, для вирішення окресленої проблеми може бути запропоновано диференційований підхід. Він дозволить застосовувати один із вказаних варіантів в залежності від суті зобов'язання, що забезпечується, За загальним правилом, при забезпеченні більшості зобов'язань, за договором поруки поручитель зобов'язаний здійснити виконання замість боржника, а також відшкодувати шкоду в повному обсязі, якщо в договорі не буде вказано інше.

Із зазначеного правила є певні винятки, які стосуються зобов'язань, при забезпеченні яких порука-виконання не допускається, а саме:

1) коли зобов'язання, що забезпечується, носить особистий характер;

2) при забезпеченні зобов'язань, предметом яких є утримання від вчинення певних дій (негативне зобов'язання);

3) коли предметом зобов'язання, що забезпечується, є індивідуально-визначена або незамінна річ.

В останньому випадку поручитель повинен нести відповідальність за невиконання або неналежне виконання боржника у формі відшкодування шкоди та сплати неустойки.

3. За Договором поруки поручитель виконує чуже зобов'язання та (або) бере на себе чужу відповідальність у випадку вчинення цивільного правопорушення цією третьою особою - невиконання або неналежного виконання свого зобов'язання. Цим самим поручитель сприяє розвитку цивільно-правового обігу і заслуговує з точки зору законодавця на винагороду. Сам же поручитель правопорушення не вчиняє, у зв'язку з чим його не можна притягнути до відповідальності замість боржника. Тому юридичне підгрунтя для вживання терміну " відповідальність поручителя" на законодавчому рівні відсутнє.

Вжитий у ст.553 ЦК України термін "поручається" більш широко розкриває зміст обов'язку поручителя за договором поруки, ніж термін "відповідає". Під ним слід розуміти здійснення поточного контролю за виконанням боржником зобов'язання, забезпеченого порукою. З цією метою поручителю необхідно надати право у будь-який час вимагати від боржника надання звіту про хід виконання зобов'язання, про його фінансове становище, а також покласти на останнього обов'язок інформувати поручителя про зміни у його майновій сфері, за якими він (поручитель) може судити про потенційну можливість чи, навпаки, неможливість боржника виконати взяте на себе перед кредитором зобов'язання. Це означатиме, що порука буде реалізовуватися уже з моменту укладення договору, а не з моменту порушення зобов'язання боржником.

Отже, порука - вид забезпечення виконання зобов'язання, за яким поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. При невиконанні боржником своїх зобов'язань перед кредитором, як було зазначено вище, їх виконує поручитель, а всі права кредитора переходять до поручителя.

1.2 Ознаки та особливості функцій поруки

Для докорінного аналізу правової природи поруки необхідно виділити характерні ознаки та визначити її функціональне призначення в системі цивільно-правових зобов'язань.

Поруці як самостійному цивільно-правовому інституту притаманні ознаки, через які можна визначити його зміст та які вирізняють його серед схожих правових конструкцій. Зокрема, до ознак поруки слід віднести наступні:

1. Порука реалізується на практиці шляхом укладення договору, який є єдиною підставою виникнення поручительських відносин згідно із діючим законодавством України.

2. Порука має акцесорний (додатковий) характер. Як вдало відзначив І.В. Новицький, правовідносини поруки складаються з двох шарів зобов'язальних відносин: перший шар - основне зобов'язання між кредитором і головним боржником і як додаток до цього основного зобов'язання другий шар - зобов'язання з договору поруки (між кредитором і поручителем) [47,416]. Із цим додатковим (акцесорним) характером зобов'язання за договором поруки пов'язані наступні юридичні наслідки:

1) забезпечувальне зобов'язання наслідує долю основного;

2) недійсність основного зобов'язання також тягне за собою недійсність зобов'язання, що його забезпечує;

3) із припиненням основного зобов'язання у зв'язку з його виконанням або з інших підстав (новація, зарахування зустрічних вимог, прощення боргу тощо) додаткове зобов'язання також припиняється і відповідно зміна основного зобов'язання тягне за собою зміну додаткового (якщо це покращує становище поручителя) або є підставою для припинення поруки (якщо становище поручителя погіршується).

Щодо акцесорного характеру поруки показовою є наступна справа.

Рішенням арбітражного суду, залишеним без зміни наглядовою інстанцією, задоволено позовні вимоги банку до підприємства з іноземними інвестиціями (далі - підприємство) про розірвання кредитного договору у зв'язку з неналежним виконанням відповідaчeм умов договору.

У заяві до Вищого арбітражного суду України про перегляд згаданої постанови банк просив виключити з її мотивувальної частини положення стосовно припинення зобов'язань за договорами застави та поруки у зв'язку з припиненням забезпеченого зобов'язання за спірним кредитним договором, залишивши без зміни резолютивну частину постанови.

Розглянувши матеріали справи, судова колегія Вищого арбітражного суду України по перегляду рішень, ухвал, постанов встановила таке.

Відповідно до укладеного кредитного договору банком було надано підприємству кредит у доларах США зі сплатою визначених відсотків річних. Додатковою угодою до кредитного договору за погодженням сторін первісну процентну ставку за користування кредитними коштами було збільшено.

Згідно з договором підприємство зобов'язувалося сплатити основну суму кредиту, а також щомісяця сплачувати відсотки за користування кредитними коштами. у разі виникнення заборгованості кредитоодержувача щодо сплати основної суми кредиту та відсотків за користування кредитними коштами кредитодавцю було надано право розірвати договір.

На забезпечення зобов'язання за кредитним договором було укладено договори застави та поруки.

Рішення арбітражного суду про розірвання кредитного договору було прийнято виходячи з документально підтвердженого факту існування заборгованості відповідача щодо сплати відсотків за користування кредитними коштами.

За результатами перевірки матеріалів справи судова колегія Вищого арбітражного суду України по перегляду рішень, ухвал, постанов дійшла висновку про безпідставність включення до мотивувальної частини постанови арбітражного суду положення щодо припинення дії договорів застави та поруки у зв'язку з розірванням забезпеченого ними кредитного договору.

Відповідно до статей 161, 216 ЦК УРСР зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином, отже, зобов'язання за кредитним договором вважалося б припиненим з моменту сплати боржником кредиторові суми кредиту за договором, процентної ставки та пені за несвоєчасну сплату відсотків.

З огляду на викладене постановою судової колегії Вищого арбітражного суду України по перегляду рішень, ухвал, постанов внесено зміну до мотивувальної частини постанови арбітражного суду шляхом виключення з неї положень щодо припинення зобов'язань за договорами застави та поруки. В іншій частині постанову залишено без зміни [6].

У даному випадку з моменту вступу в законну силу рішення арбітражного суду про розірвання кредитного договору договори поруки та застави припиняються на майбутнє. За порушення, які мали місце до моменту розірвання основного договору, поручитель повинен відповідати.

3. Дійсність вимоги (зобов'язання), що забезпечується порукою.

Вказана ознака безпосередньо пов'язана з попередньою і у вигляді загального правила знайшла своє відображення у ч.2 ст.548 ЦК України. Наслідком акцесорного характеру поруки є те, що договір поруки буде мати юридичне значення тільки тоді, коли має юридичну силу зобов'язання, ним забезпечене. Іншими словами, порука не може існувати, коли відсутній предмет забезпечення. А тому, якщо головне зобов'язання є недійсним внаслідок недієздатності сторін, недотримання форми правочину, встановленої законом і т.д., не має юридичної сили і договір поруки. Якщо ж основне зобов'язання може бути оспорено як таке, що укладене під впливом погрози, обману, помилки тощо, порука зберігає силу лише до цього часу. Тільки-но основне зобов'язання визнано недійсним, втрачає своє значення і порука (причому вважається, що зобов'язання поручителя і не виникало з самого початку) [48,64].

У ЦК УРСР ознака, що розглядається, була безпосередньо закріплена у ч.2 ст. 191, яка містила наступне формулювання: "Порука може забезпечувати лише дійсну вимогу". І відповідно недійсність основного зобов'язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення. На практиці це положення тлумачилося таким чином, що порукою можуть забезпечуватися лише зобов'язання, які вже існують на даний момент, що знайшло своє відображення і у судовій практиці.

Наприклад, ухвалою судової палати у цивільних справах Верховного Суду України скасовано рішення Луцького районного суду Волинської області у зв'язку з неправильним застосуванням ст. 191 ЦК України. Вказаним рішенням задоволено позовні вимоги відділення Ощадного банку "України до С., К. та І. про стягнення позики, отриманої С. відповідно до умов кредитного договору. Виносячи ухвалу, судова палата у цивільних справах Верховного Суду України виходила з того, що між поручителем і боржником до моменту укладення договору поруки повинно існувати основне зобов'язання. Покладаючи на К. та І. як поручителів обов'язок солідарно з С. сплатити на користь відділення Ощадбанку України заборгованість за кредитним договором, суд першої інстанції не звернув уваги на ту обставину, що кредитний договір з банківською установою С. підписав 4 березня 1996 року, а письмові зобов'язання поручителів К. та І. по його зобов'язаннях датовані відповідно 15 і 22 лютого 1996 року.

Наведене судове тлумачення норм звужує сферу застосування поруки і по своїй суті є неправильним. Для вирішення вказаного питання, на наш погляд, слід розмежувати два цілком різних постулати. Так, безперечно, порукою може забезпечуватися тільки дійсна вимога (зобов'язання), що випливає із її акцесорного характеру. Недійсність основного зобов'язання автоматично спричинює недійсність зобов'язання, що його забезпечує. "У той же час наведена аксіома жодним чином не впливає на можливість забезпечення майбутніх та умовних зобов'язань. Дійсність основного зобов'язання як умова дійсності поруки та можливість забезпечення майбутніх та умовних зобов'язань лежать в різних правових площинах, є цілком незалежними правовими явищами, перше з яких визначає юридичні умови існування забезпечення у вигляді поруки, а друге - порядок виникнення вказаного забезпечувального механізму по відношенню до основного зобов'язання.

3 наведеного випливає, що порука може бути встановлена як одночасно з виникненням головного зобов'язання, так і після цього. Немає підстав заперечувати можливість укладення договору поруки також і раніше за основний договір (забезпечення майбутньої вимоги) l. Головне, щоб ця вимога на момент звернення кредитора до поручителя реально існувала і була дійсною.

На підтвердження наведеного висновку свідчать положення цивільних кодексів зарубіжних країн (РФ, Республіки Білорусь, Німеччини, Франції і ін.), які прямо передбачають можливість укладення договору поруки для забезпечення зобов'язань, що виникнуть у майбутньому, а Цивільний кодекс України пішов ще далі, закріпивши, що "всякого роду зобов'язання, хоча б умовні і майбутні, можуть бути забезпечені порукою".

На жаль, ЦК України не сприйняв досвіду зарубіжного законодавця щодо можливості забезпечення зобов'язань умовних та таких, що можуть виникнути в майбутньому. Таким чином, з даного питання утворився правовий вакуум. Водночас договірна практика в умовах сьогодення потребує такої конструкції, оскільки у багатьох випадках наявність договору поруки для кредитора є обов'язковою передумовою укладання основного договору, тобто завжди передує йому у часі. Практика укладання договорів поруки раніше за основні зобов'язання не вступає У суперечність із сучасним цивільно-правовим регулюванням. Можна погодитися із Д.М. Гриджук та В.А. Олійником, що такі договори цілком підпадають під дію норм статті 61 ЦК України як угоди, укладені під відкладальною умовою щодо якої сторони не знають, настане вона чи ні [28,256], оскільки в момент укладення договору поруки невідомо, буде укладено основний договір чи ні. Таким чином, договір поруки набирає чинності тільки після (або одночасно) із виникненням основного зобов'язання.

Тому для заповнення прогалини у регулюванні вказаного питання на законодавчому рівні, а також з метою усунення неоднозначності в тлумаченні правових норм на законодавчому рівні необхідно закріпити положення такого змісту: "Договір поруки може бути укладено також для забезпечення зобов'язань, які виникнуть в майбутньому та умовних зобов'язань", доповнивши ст.553 ЦК України частиною 4. Думається, що таке законодавче врегулювання неодмінно повинно призвести до зміни позиції судів, яка полягала втому, що договір поруки може бути укладений тільки після виникнення основного зобов'язання, а також сприятиме формуванню однакової судової практики в інтересах захисту сторін, що уклали договір поруки до укладення основного договору.

4. Солідарний характер відповідальності поручителя і боржника у випадку невиконання останнім свого обов'язку. Субсидіарний же характер поруки допускається у випадках, спеціально обумовлених в договорі.

5. Можливість забезпечення порукою будь-яких зобов'язань, як договірних, так і позадоговірних, в тому числі і додаткових.

Вказана ознака випливає із правової природи поруки та грунтується на діючому законодавстві, яке не містить жодних обмежень щодо забезпечення порукою будь-яких зобов'язань. З огляду на вказане, слід цілком погодитися з І.Б. Новицьким, що немає перешкод з принципової сторони до забезпечення також позадоговірного зобов'язання [48,426] та В.А. Бєловим, що не можна заборонити забезпечення порукою зобов'язання сплатити за векселем або чеком, відшкодувати спричинену шкоду або повернути безпідставно набуте майно [13,234].

Зокрема, судовою палатою у господарських справах Верховного Суду України розглядався спір про недійсність договору поруки, укладеного між ВАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю" та ВАТ "Хімекс". За умовами вказаного договору ВАТ "Хімекс" виступило поручителем виконання зобов'язань заводу за емітованими ним процентними облігаціями серії А №№ 000076-000150 включно на пред'явника із вільним обігом загальною номінальною вартістю 7 500 000, 00 грн [69].

Водночас практика показує, що в дійсності сфера застосування договору поруки обмежується лише договірними зобов'язаннями. Іноді до вирішення цього питання підходять ще вужче: наприклад, поруку розглядають як спосіб забезпечення повернення кредиту [29,128-134]. Проте наведене свідчить про підвищений інтерес суб'єктів до забезпечення порукою саме договірних, в більшості випадків кредитних зобов'язань. Поряд із цим виключення можливості забезпечення порукою позадоговірних зобов'язань Позбавляло б учасників цивільних правовідносин забезпечити свій інтерес у цій сфері та обмежувало б цивільний обіг в цілому.

При відсутності угоди про інше порука може забезпечувати не тільки основне зобов'язання, але всі додаткові зобов'язання, що випливають із основного в силу закону або договору, наприклад, сплату процентів, відшкодування збитків, спричинених невиконанням зобов'язання та ін.

І насамкінець говорячи про характерні риси поруки, варто звернути увагу ще на одну важливу особливість, а саме: виділення серед майна поручителя конкретних речей, на які може бути звернено стягнення у випадку невиконання основного зобов'язання боржником, не відповідає правовій природі поруки. У випадку заявлення вимоги до поручителя стягнення може бути звернено на все майно, що належить йому на праві власності. Якщо в договорі визначено конкретне майно, на яке може бути звернено стягнення, слід застосовувати норми права про заставу, коли заставодавцем виступає не боржник за основним зобов'язанням, а третя особа майновий поручитель. Незаконним є також визначення майна, на яке не можна буде звернути стягнення, за винятком того, яке передбачене у додатку до ЗУ "Про виконавче провадження" від 21 квітня 1999 року N2 606-XIV.

На такій же позиції стоїть і судова практика. Так, у травні 2004 року Акціонерний комерційний банк "Мрія" пред'явив в суді позов про визнання договору купівлі-продажу квартири недійсним, мотивуючи тим, що 14.06.2002р. між банком та ТОВ "Мірра" було укладено кредитний договір, за яким термін сплати боргу та відсотків за користування позикою визначався до 0 1.1 0.2003 р. Для забезпечення виконання договору 14.06.2002 р. між банком, з одного боку, та Л. і Г., з другого боку, було укладено договори поруки. Згідно умов договору поруки Л. надала банку право самостійно списати заборгованість із рахунків або звернути стягнення на майно.

Оскільки боржник та поручителі взятих на себе зобов'язань не виконали, банк 03.10.2003 р. звернувся до суду з позовом про стягнення боргу, який було задоволено рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області та стягнуто на користь банку солідарно з Л. і Г. 203220 грн. заборгованості за кредитним договором.

1 жовтня 2003 р.Л. продала належну їй квартиру Д. Посилаючись на те, що з дня укладення кредитного договору спірна квартира стала предметом стягнення і не могла бути відчужена відповідачкою, позивач просив визнати договір купівлі-продажу недійсним як такий, що укладений з порушенням вимог закону, та вилучити у покупця правовстановлюючий, реєстраційний і інші документи на квартиру, а також ключі.

Рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15.11.2004 р., залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 04.03.2005 р., позов задоволено: договір купівлі-продажу квартири, укладений 01.10.2003 р. між Л. та Д. визнано недійсним, сторони повернуті в попередній стан.

Задовольняючи позов, суди виходили з того, що Л. умисно, не виконавши зобов'язання за договором поруки та бажаючи уникнути виконання своїх зобов'язань, ввела в оману як покупця Д., так і приватного нотаріуса, який по свідчив вказаний договір, не попередивши про право банку на її квартиру.

Ухвалою судової палати в цивільних справах Верховного Суду України постановлені у справі судові рішення скасовано з наступних мотивів.

Право АКБ "Мрія" як кредитора покласти відповідальність за невиконання зобов'язання боржником ТОВ "Мірра" на Л. та на поручителя було захищено рішенням Луцького міського суду Волинської області про стягнення на його користь солідарно з Л. і Г. боргу за кредитним договором в сумі 203220 грн. 34 коп.

Висновок суду про наявність у АКБ "Мрія" права на належну Л. спірну квартиру не r'рунтується на матеріалах справи і суперечить умовам договору поруки.

Відповідальність сторін за невиконання зобов'язань за кредитним договором була визначена розділом 3 укладеного між сторонами договору поруки від 14.06.2002 р. Згідно умов цього договору Л. взяла на себе відповідальність сплатити всю заборгованість за кредитним договором, а також пеню за кожен день прострочення.

Таким чином, обмеження на відчуження належного Л. майна договором поруки не обумовлювалося [70].

Проведене дослідження дозволяє зробити наступні висновки:

1. Поруці як способу забезпечення виконання зобов'язань притаманні такі ознаки:

1) акцесорний (додатковий) характер;

2) виникнення правовідносин поруки на підставі договору;

3) дійсність вимоги, що забезпечується порукою;

4) солідарний характер відповідальності поручителя і боржника у випадку невиконання останнім свого обов'язку;

5) можливість застосування поруки для забезпечення виконання будь-яких зобов'язань, як договірних, так позадоговірних, в тому числі і додаткових.

2. Порука може бути встановлена як одночасно з виникненням головного зобов'язання, так і після цього. Немає підстав заперечувати можливість укладення договору поруки до укладення основного договору (забезпечення майбутнього права вимоги), за умови, що на момент звернення кредитора до поручителя це право вимоги реально існує, певним чином індивідуалізоване і дійсне.

З огляду на вказане, положення про забезпечення порукою лише зобов'язань, які вже існують на даний момент, вироблене судовою практикою на підставі тлумачення норми ст. 191 ЦК УРСР про те, що порукою можуть забезпечуватися лише дійсні вимоги, слід визнати помилковим.

3. У разі невиконання основного зобов'язання боржником, поручитель відповідає всім своїм майном, належним йому на праві власності. Вказана ознака є визначальною при відмежуванні поруки від застави, коли заставодавцем виступає не боржник за основним зобов'язанням, а третя особа - майновий поручитель. В останньому випадку обов'язковим є виділення серед майна майнового поручителя конкретних речей, на які може бути звернено стягнення кредитором.

4. Функціональне призначення поруки залежить від стадії існування цього забезпечувального правовідношення. Так, до моменту порушення основного зобов'язання порука спрямована на стимулювання боржника до виконання взятих на себе обов'язків, а з моменту невиконання чи неналежного виконання, - функціональне спрямування поруки направлене на забезпечення і захист інтересів кредитора та компенсацію його майнових втрат.

Отже, сутність поруки полягає у грошовій сплаті боргу основного боржника бо ж виконання зобов'язання в натурі. Така уніфікованість спричинена запозиченням поруки з римського права та потребами у наявності найбільш зручних механізмів повернення кредитних коштів. Вона є засобом забезпечення інтересів сторін цивільних правовідносин, утвердження дисципліни у цивільних та господарських відносинах гарантуванням реалізації інтересів кредитора у зобов'язанні.

Розділ 2. Класифікація поруки за цивільним законодавством України