2.1 Порука та її види

Для більш повного виявлення характерних особливостей досліджуваного забезпечувального засобу та з метою пошуку найоптимальніших цивільно-правових конструкцій для їх застосування суб'єктами цивільних правовідносин на практиці доцільно здійснити класифікацію поруки на види, використавши різноманітні критерії поділу.

1. Залежно від змісту основного обов'язку поручителя існує:

взаємозамінна порука або порука-виконання. У даному випадку поручитель бере на себе зобов'язання виконати обов'язок боржника в натурі (сплатити грошову суму, виконати роботи, надати послуги замість боржника;

компенсаційна порука або порука-відповідальність. Зазначений вид поруки має місце, коли поручитель бере на себе обов'язок відшкодувати кредитору лише заподіянні невиконанням або неналежним виконанням збитки, сплатити неустойку, проценти тощо, проте не бере зобов'язання щодо виконання основного обов'язку боржника;

заміщаючи-компенсаційна порука. Це забезпечення найбільш обтяжливе для поручителя і включає в себе як обов'язок останнього виконати зобов'язання, яке забезпечується, в натурі, так і обов'язок відшкодувати заподіяні невиконанням або неналежним виконанням збитки, сплатити проценти, неустойку.

2. Залежно від обсягу зобов'язання поручителя порука може бути:

повною, що існує за умови, що поручитель взяв на себе обов'язок виконати зобов'язання за боржника повністю, без жодних обмежень.

Варто зазначити, що в жодному випадку поручитель не може зобов'язатися в обсязі, що перевищує обсяг основного

зобов'язання боржника, оскільки додаткове зобов'язання не може перевищувати основного. Тому доцільно доповнити ч.2 ст.553 ЦК України абзацом 2 такого змісту: "Якщо поручитель зобов'язався в більшому обсязі, ніж сам боржник, то така порука вважається недійсною в частині, що перевищує основне зобов'язання". Тому навіть якщо поручитель через будь-які причини поручився в обсязі більшому, ніж боржник, він буде відповідати перед кредитором тільки в межах основного зобов'язання;

частковою, що виникає тоді, коли поручитель поручився не за все зобов'язання боржника, а лише в певній частині, обмеженій наперед визначеним обсягом (сумою, кількістю, обсягом робіт, послуг тощо). Наприклад, поручитель зобов'язується відшкодувати кредитору збитки в розмірі, що не перевищує 10 000 ГРН. або сплатити відсотки за користування кредитом, але не більше як 110 % річних тощо.

Так, у лютому 2003 року ТОВ "Терра Нова" звернулося до господарського суду м. Києва з позовом до ТОВ "Есма.) та АТ "Лебідь" про стягнення 876364 грн.

Позовні вимоги обґрунтовувались тим, що АТ "Лебідь" не виконало зобов'язань за Форвардним договором про поставку сільськогосподарської продукції № 21-03-01 від 23.03.2001 року, укладеного між ним та позивачем, де п.2.2 передбачено, щО АТ "Лебідь" поставляє ТОВ "Терра Нова.) на умовах самовивозу продукцію в термін до 1 березня 2002 року.

Позивач також просив стягнути з ТОВ "Есма" 79800 грн. штрафу відповідно до П.2.2 Договору поруки № 4/21 від 23.03.2001 року, згідно з яким у випадку неналежного виконання договірних зобов'язань продавцем ТОВ "Есма" сплачує покупцю штраф у розмірі 10% від суми контракту.

Відповідач 1 проти позову заперечував, посилаючись на те, що сільськогосподарська продукція була в необхідній кількості готова для поставки, але позивач всупереч п.2.2 Договору М21-03-01 в термін до 1 березня 2002 року не забрав продукцію на умовах самовивозу.

Відповідач 2 проти позову заперечував, посилаючись на те, що відповідно до договору поруки №4/21 встановлено граничний розмір виплати зобов'язання, що дорівнює 50000 грн.

Рішенням господарського суду м. Києва від 25.03.2003 року, залишеним без зміни постановою Вищого господарського суду України від 16.10.2003 року та постановою Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 3 лютого 2004 року, позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Есма" на користь ТОВ "Терра Нова" 50000 грн. штрафу та стягнуто з АТ "Лебідь" 798000 грн. основного боргу та 14364 грн. неустойки. Суд виходив з того, що АТ "Лебідь" документально не підтвердило готовність своєчасно відвантажити продукцію позивачу, оскільки згідно положень Форвардного договору зобов'язання вважається виконаним з моменту підписання акта приймання-передачі [68].

Про вид поруки повинно бути чітко вказано в договорі. Спори на практиці виникають тоді, коли сторони не визначили: є порука повною чи частковою. Законодавець у ч.2 ст.553 ЦК України обмежується лише вказівкою на те, що порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі. З метою усунення зазначеної прогалини пропонуємо ч.2 ст.553 ЦК України доповнити абзацом другим такого змісту: "Поручитель вважається зобов'язаним в повному обсязі перед кредитором, якщо інше не передбачено договором".

Ситуації, коли кредитор сумнівається лише частково у платоспроможності боржника, виникають дуже часто. Крім того, на практиці легше знайти декількох поручителів (кожного в частині), ніж одного в розмірі всього зобов'язання.

3. Залежно від черговості заявлення вимог кредитора порука може бути:

солідарною, за якої кредитор вправі вимагати виконання як від боржника та поручителя разом, так і від кожного з них окремо, причому як повністю, так і в частині боргу. Таким чином, сутність солідарного обов'язку поручителя та боржника полягає у тому, що кожен з них, до кого пред'явлена вимога кредитора, повинен виконати зобов'язання у повному обсязі. При цьому кредитор, вирішуючи питання щодо пред'явлення вимоги до боржника та поручителя разом чи до кожного з них окремо, діє на свій власний розсуд та не зобов'язаний дотримуватись будь-якої послідовності;

субсидіарною, за якої кредитор вправі вимагати виконання від поручителя лише після звернення з відповідною вимогою до основного боржника і лише у випадку, якщо той відмовився від ЇЇ задоволення, задовольнив її частково або якщо кредитор не отримав на неї відповіді в розумний строк.

4. За характером відносин між поручителем і боржником та критерієм відплатності порука поділяється на:

некомерційну, при якій наявність фактичних відносин між боржником і поручителем має значення для її виникнення. Такі відносини можуть мати як цивільно-правовий, так і інший характер, (наприклад, сімейні (родинні) зв'язки, трудові відносини - роботодавець і працівник, відносини підпорядкування тощо). Вони можуть базуватися на договорі страхування, договорі про спільну діяльність, членстві в організації, інших правових засадах. Найчастіше цей різновид поруки здійснюється на безвідплатній основі.

Слід зауважити, що в цілому ми поділяємо позицію тих науковців, які вважають, що взаємовідносини між поручителем і боржником не впливають на правове регулювання відносин поруки. Навіть незаконність правочину між боржником і поручителем, що спричинив видачу поруки, не впливає на дійсність договору поруки [25,126]. Проте, на наш погляд, наявність чи відсутність таких взаємовідносин суттєво впливає на можливість отримання відплатної чи безвідплатної поруки [44,29]. Таким чином, наявність будь-яких відносин між боржником і майбутнім поручителем (договірних, дружніх, родинних) може бути підставою для отримання безвідплатної поруки. У протилежному випадку боржник змушений звертатися до спеціальних (професійних) суб'єктів, які надають поруку виключно на платній основі;

комерційну або фінансову, що здійснюється на платній основі суб'єктами, для яких надання поруки є видом їх підприємницької діяльності з метою отримання прибутку. Фактичні взаємовідносини боржника та поручителя у цьому випадку не мають жодного значення і на умови поруки ніяким чином не впливають. Тут діє виключно заінтересованість боржника в отриманні поруки та можливість одержати прибуток від її надання зі сторони поручителя.

5. До спеціальних видів поруки, які не підпадають під дію норм параграфа 3 глави 49 "Порука" ЦК України, слід віднести:

майнову поруку, при якій майновий поручитель відповідає не всім майном, а виділяє з його складу одну або декілька речей "визначене майно" (нерухомість, грошова сума, що знаходиться на рахунку у банку тощо) [41,728].

Як уже зазначалося, визначення в договорі поруки майна, за рахунок якого підлягає задоволенню вимога кредитора до поручителя суперечить правовій конструкції поруки. Звернення стягнення на конкретне, наперед визначене майно, що має місце при майновій поруці (заставі), а не на будь-яке майно, як при поруці, реалізується в рамках інституту застави і жодного відношення попри лінгвістичну схожість до поруки, як такої, не має. Тому правові підстави для застосовування норм інституту поруки до правовідносин заставодавця (майнового поручителя) і заставодержателя за договором застави відсутні. Недарма в літературі висловлювалися пропозиції про заміну терміну "майновий поручитель" на "заставний поручитель" в законодавстві про заставу та іпотеку [31,18].

Такий підхід послідовно проводиться у судовій практиці. Зокрема, рішенням господарського суду Запорізької області відмовлено у задоволенні позовних вимог банку до відкритого акціонерного товариства (далі - ВАТ) про звернення стягнення на заставлене майно з посиланням на пропуск ним тримісячного строку, передбаченого статтею 194 ЦК УРСР. Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду вищевказане рішення скасовано, позов задоволено, звернуто стягнення на заставлене майно за договором застави. Постановою Вищого господарського суду вказані рішення скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

У касаційній скарзі до Верховного Суду України банк просив скасувати постанову Вищого господарського суду України зі справи, посилаючись на безпідставність застосування до спірних правовідносин статті 194 ЦК УРСР з огляду на укладення ним з відповідачем договору застави, а не поруки.

Перевіривши матеріали справи, судова палата у господарських справах Верховного Суду України встановила наступне.

Відповідно до укладеного кредитного договору банком надано товариству з обмеженою відповідальністю строковий кредит у національній валюті України.

На забезпечення повернення кредиту банком укладено з ВАТ договір застави, предметом якого є 5 авіаційних турбінних двигунів, належних ВАТ. Ці дії свідчать про те, що ВАТ виступило майновим поручителем позичальника (стаття 11 Закону України "Про заставу").

Оскільки порука і застава є різними самостійними способами забезпечення виконання зобов'язань, тому встановлений статтею 194 ЦК УРСР строк для подання позову до поручителя не може застосовуватися до правовідносин заставодавця (майнового поручителя) і заставодержателя за договором застави, а, отже, позовні вимоги про звернення стягнення на майно є обгрунтованими і підлягають задоволенню.

За таких обставин судовою палатою у господарських справах Верховного Суду України постанову Вищого господарського суду України скасовано, а постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду залишено в силі [71]. Аналогічна позиція відображена у Оглядовому листі Вищого арбітражного суду України № 01-8/637 від 30.05.2001 р. "Про практику вирішення окремих спорів, пов'язаних із забезпеченням виконання зобов'язань" [7].

При такому підході постає проблема: як у разі звернення стягнення на майно майнового поручителя захистити права останнього, адже положення ч.2 ст.556 ЦК України, згідно з якою до поручителя, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов'язанні, застосуванню не підлягає, оскільки, як вже зазначалося, порука і застава - це різні способи забезпечення зобов'язань. З огляду на вказане та з метою забезпечення прав майнового поручителя вважаємо за необхідне доповнити ч.1 ст.583 ЦК України та ч.2 ст.11ЗУ "Про заставу"), виклавши їх в такій редакції: "Заставодавцем може бути боржник або третя особа (майновий поручитель). У разі задоволення вимог заставодержателя за рахунок предмета застави майновий поручитель набуває прав кредитора за основним зобов'язанням". ЗУ "Про іпотеку" вже врахував подібне упущення законодавця і містить у ст.11 аналогічне положення;

податкову поруку, яка запроваджена у вітчизняну законодавчу практику ЗУ "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21.12.2000 р. № 2181-ІІІ. Незважаючи на деяку схожість із порукою цивільно-правовою, вона є виключно категорією фінансового права, [61, 195] а тому в рамках даного моно графічного дослідження розглядатися не буде;

кримінально-процесуальну поруку, яка застосовується в якості одного із запобіжних заходів у кримінальному процесі (ст. ст.149, 152, 153, 154 КПК України). Згідно ст.152 КПК України суть поруки як запобіжного заходу полягає у тому, що від осіб, що заслуговують довір'я, відбирається письмове зобов'язання про те, що вони ручаються за належну поведінку та явку обвинуваченого за викликом і зобов'язуються при необхідності доставити його в органи дізнання, досудового слідства чи в суд на першу про те вимогу. У випадку, якщо обвинувачений, щодо якого обраний даний запобіжний захід, ухилиться від слідства і суду, то на поручителя може бути накладене грошове стягнення.

Із наведеного визначення стає очевидним, що кримінально-процесуальна порука за своєю суттю схожа з римською порукою та порукою, яка історично застосовувалася на території Української держави на ранніх етапах. У подальшому процесуальна або судова порука відокремилася в самостійний правовий інститут. У сучасному розумінні вона є категорією кримінально-процесуального права.

Підводячи підсумки, варто відзначити наступне:

1. Багатоаспектна правова природа поруки дозволяє провести класифікацію її на види, виокремивши наступні критерії поділу: а) за характером відносин між поручителем і боржником та ознакою відплатності порука може бути комерційною (фінансовою) та некомерційною; б) за обсягом зобов'язання поручителя - повною та частковою; в) залежно від змісту основного обов'язку поручителя доцільно розрізняти взаємозамінну поруку або поруку-виконання, компенсаційну або поруку-відповідальність та заміщуючи-компенсаційну поруку; г) за критерієм черговості заявлення вимог кредитора до поручителя та боржника можна виділити солідарну та субсидіарну поруку.

2. На підставі здійсненого аналізу правової природи майнової, податкової та кримінально-процесуальної поруки зроблено висновок про те, що вказані правові інститути є самостійними і жодного відношення до поруки як способу забезпечення зобов'язань не мають. З огляду на це норми глави 49 ЦК України на дані відносини не поширюються.

Отже, якщо жодною із сторін не заявлено вимогу про умови, щодо яких необхідно досягти згоду, то у відповідності до ч.1 ст.638 ЦК України договір поруки можна вважати укладеним при узгодженні умови про предмет договору, в тому числі чітко визначивши його елементи:

1. вичерпний перелік дій, які зобов'язаний вчинити поручитель у випадку невиконання основного обов'язку боржника;

2. вказівка на зобов'язання боржника, що забезпечується порукою;

3. реквізити основного договору.

Наведені умови є обов'язковими при укладення договору поруки. Невиконання цього припису може призвести до визнання договору поруки неукладеним.

2.2 Особливості правового регулювання фінансової поруки

Необхідність виділення і детального дослідження фінансової (комерційної) поруки обумовлена наступним. Як свідчить аналіз застосування норм ЦК України на практиці, найчастіше порукою забезпечуються грошові зобов'язання боржників, що виникають із кредитних договорів. Останнім часом великого значення набула порука зі сторони банків, для яких укладення договорів поруки є одним із видів банківських операцій [3]. До того ж порука стала професійним інструментом на ринку фінансових послуг. У зв'язку з чим на практиці досить часто вживається новий термін "фінансова порука".

Відповідно в такого роду зобов'язаннях змістом основного обов'язку поручителя є оплата основного боргу боржника, відшкодування збитків, сплата неустойки, що виражаються в грошовій формі. Таким чином, дії поручителя у випадку невиконання або неналежного виконання грошового зобов'язання боржника зводяться до проведення операцій з грошовими коштами. До грошей як об'єкту цивільних правовідносин, що є всезагальним еквівалентом вартості та за будь-яких обставин перебуває у цивільному обігу, завжди проявлявся підвищений інтерес. "Гроші можуть замінити собою в принципі майже будь-який інший об'єкт майнових відносин" та "грошима можна погасити майже будь-який майновий борг". З метою врегулювання відповідних відносин та надання певних гарантій споживачам фінансових послуг 12 липня 2001 року був прийнятий ЗУ "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" № 2664-ІІІ (з подальшими змінами) (далі - Закон). Вказаний Закон (ст.4) розглядає поруку як один із видів фінансових послуг.

Водночас слід погодитися з тим, що для віднесення поруки до числа фінансових послуг завжди необхідно встановлювати відповідність її ознакам, зазначеним у ст.1 Закону. Тому, якщо операція не відповідає таким ознакам, то, не дивлячись на те, що її назва міститься у СТ.4 Закону, вона не може визнаватися фінансовою послугою [35,213].

Отже, легальне визначення поняття фінансової послуги міститься у ст.1 Закону. Такою вважається операція з фінансовими активами (ними Закон визначає кошти, цінні папери, боргові зобов'язання та право вимоги боргу, які не віднесені до цінних паперів), що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

Відтак, в Законі підкреслюється фінансовий (грошовий) характер будь-якої фінансової послуги (в тому числі і поруки), а також у розумінні Закону вона надається на підприємницьких засадах, що передбачає її відплатність. Проте порука згідно із параграфом 3 глави 49 ЦК України охоплює значно ширше коло цивільних правовідносин. Це стосується наступних положень інституту поруки:

по-перше, зміст основного обов'язку поручителя, що випливає з договору поруки, не зводиться лише до виконання грошового зобов'язання. У відповідності до ст.553 ЦК України поручитель має право поручитися за виконання різноманітних зобов'язань основного боржника: договірних і позадоговірних, грошових, майнових, а також зобов'язань з виконання робіт, надання послуг тощо. Отже, порука в розумінні параграфа 3 глави 49 ЦК України може бути не лише фінансовою;

по-друге, порука згідно із ст.558 ЦК України може бути як відплатною, так і безвідплатною, тоді як серед ознак договору про надання фінансових послуг справедливо виділяють його відплатність [35,213]. Такий підхід цілком відповідає визначенню поняття фінансової послуги, що міститься у ст.1 Закону. Таким чином, безвідплатна порука не містить ознак фінансової послуги і, відповідно, на випадки надання безвідплатної поруки дія Закону не повинна поширюватися.

До того ж, на нашу думку, слід підтримати позицію тих науковців, які вважають, що критерієм того, є порука фінансовою послугою чи ні, повинна бути мета, яку переслідує поручитель, - отримання прибутку від такої операції. Відтак, поруку можна розглядати як різновид фінансових послуг тільки тоді, коли вона надається з метою отримання прибутку [30,27-29];

по-третє, порука - це договір, який укладається між двома (кредитором та поручителем), а іноді і трьома (кредитором, поручителем та боржником) суб'єктами. Проте фінансову послугу може надавати лише один з них. Очевидно, що для правовідносин поруки такою особою буде поручитель. Слід наголосити, що суб'єктний склад у договорі поруки ЦК України не обмежує. Поручителями можуть бути будь-які суб'єкти цивільних правовідносин. У договорі ж фінансової поруки доцільно виділяти спеціальний суб'єктний склад на стороні поручителя, що пов'язано з професійною діяльністю суб'єктів в сфері підприємництва: фінансові установи, юридичні особи та фізичні особи - підприємці.

Безумовно, серед суб'єктів фінансової поруки в першу чергу слід назвати фінансові установи. До них Законом віднесено банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг. Всім вищепереліченим суб'єктам, крім банків, професійних учасників фондового ринку, інститутів спільного інвестування в частині їх діяльності на фондовому ринку, фінансових установ, які мають статус міжурядових міжнародних організацій, Державного казначейства України та державних цільових фондів, Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг (далі - Держфінпослуг) видає свідоцтво [5].

Одразу після прийняття Закону досить гостро постало питання про можливість виступати поручителями у правовідносинах фінансової поруки юридичних осіб - суб'єктів підприємництва, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами. Це було пов'язано з наступним: п.4 ст.5 Закону закріпив положення, згідно з яким можливість та порядок надання окремих фінансових послуг юридичними особами, які за своїм статусом не є фінансовими установами, визначаються законами та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання діяльності фінансових установ та ринків фінансових послуг, виданими в межах їх компетенції. Відтак, у розпорядженні Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 22 січня 2004 № 21 "Про затвердження Положення про надання окремих фінансових послуг юридичними особами - суб'єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами" (далі - Положення) зазначалося, що юридичні особи, які систематично надають фінансові послуги з видачі порук (згідно із п.1.3 Положення систематичним наданням фінансових послуг юридичною особою визнавалося укладання трьох і більше договорів про надання фінансових послуг з юридичними або фізичними особами протягом календарного року) або уклали хоча б один договір поруки на загальну суму, що перевищувала 80 000 гривень, були зобов'язані стати на облік в Держфінпослуг і отримати відповідну довідку.

У відповідності з п.2 Положення юридичні особи мали право систематично надавати окремі види фінансових послуг У разі, якщо по-перше, в їх установчих документах була зазначена діяльність з надання цього виду фінансових послуг, по-друге, було розроблено внутрішні правила про надання фінансових послуг, що затверджені уповноваженим органом юридичної особи, якому надано відповідні повноваження; по-третє, за наявності кваліфікованих працівників, які безпосередньо здійснювали діяльність з надання фінансових послуг (укладення та виконання відповідних договорів), якщо вони не мали непогашеної або не знятої судимості за корисливі злочини.

Вищевказані положення були піддані нищівній критиці як науковцями, так і практиками, оскільки суперечили правовій природі поруки і значно обмежували потреби учасників цивільного обігу [30,29]. У судовій практиці Верховного Суду України така позиція законодавця також не знайшла підтримки.

Так, у лютому 2006 року компанія "Карбон Продакц Інтернешнл Лімітд" (далі - Компанія) звернулась до господарського суду Донецької області з позовом до відкритого акціонерного товариства "Кременчуцький завод технічного вуглецю" (далі-Завод), відкритого акціонерного товариства "Хімекс" про визнання недійсним договору поруки на часткове забезпечення зобов'язань за емітованими ВАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю" процентними облігаціями на пред'явника, укладеного між відповідачами 3 червня 2004 року.

В обгрунтування позову позивач вказав, що спірна угода суперечить Ч.2 ст. 203 ЦК України, оскільки ВАТ "Хімекс" (далі Товариство) не мало права виступати поручителем зобов'язань за емітованими ВАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю" процентними облігаціями на пред'явника, оскільки на момент укладення спірної угоди ВАТ "Хімекс" не було фінансовою установою та не знаходилося на обліку у Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України.

Рішенням господарського суду Донецької області від 21 березня 2006 року, залишеним без зміни постановою Донецького апеляційного господарського суду від 18 квітня 2006 року та постановою Вищого господарського суду України від 27 червня 2006 року, позов задоволено. Зокрема, постанова Вищого господарського суду України обгрунтована тим, що ВАТ "Хімекс" не мало необхідного обсягу цивільної дієздатності на укладання Договору поруки.

Постановою Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 10 жовтня 2006 року всі вищевказані судові рішення скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду першої інстанції з наступних мотивів.

Пунктом 7 ч.1 ст.4 ЗУ "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" (далі - Закон) надання поручительств є фінансовою послугою.

Згідно ч. l ст.5 зазначеного закону фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності. Можливість та порядок надання окремих фінансових послуг юридичними особами, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, визначаються законами та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання діяльності фінансових установ та ринків фінансових послуг, виданими в межах їх компетенції (ч.1 ст.5 Закону).

Розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 22 січня 2004 року М 21 затверджене Положення про надання окремих фінансових послуг юридичними особами - суб'єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами (далі - Положення).

Пунктом 1.2 Положення (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що його дія поширюється на юридичних осіб, які систематично надають фінансові послуги та на тих юридичних осіб, які уклали хоча б один договір про надання фінансових послуг на загальну суму, що перевищує 80 000 грн.

Господарськими судами встановлено, що відповідно до спірного договору поруки ВАТ "Хімекс" виступило поручителем виконання зобов'язань за процентними облігаціями ВАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю" серії А №№ 000076-000150 на суму 7500000, 00 грн.

За таких обставин висновки господарських судів про те, що ВАТ "Хімекс" не є юридичною особою, яка має право надавати фінансові послуги згідно Положення про надання окремих фінансових послуг юридичними особами - суб'єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, є безпідставними і не грунтуються на вимогах закону [69].

На сьогодні вказані обмеження стосовно надання по юридичними особами, які не є фінансовими установами, цілком обгрунтовано зняті. Так, розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України N2 4241 від 24 червня 2005 року було затверджено нову редакцію Положення "Про надання послуг з фінансового лізингу юридичними особами суб'єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами". Аналіз нової назви та змісту Положення свідчить, що воно поширюється виключно на договори фінансового лізингу. Норми стосовно поруки виключені.

Повну ясність у вирішення зазначеного питання внесло розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 31 березня 2006 р. № 5555 "Про можливість надання юридичними особами - суб'єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, фінансових послуг з надання коштів у позику та надання поручительств", в якому роз'яснено, що юридичні особи - суб'єкти господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, надають фінансові послуги з надання коштів у позику (крім на умовах фінансового кредиту) та поручительств відповідно до вимог цивільного законодавства та з урахуванням вимог законодавства України щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом.

Отже, на сьогодні юридичні особи, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, мають право надавати поруку, в тому числі і фінансову, без будь-яких обмежень.

Невирішеним залишається питання стосовно фізичних осіб-підприємців. Так, згідно із ст.1 Закону учасниками ринків фінансових послуг є фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, які відповідно до закону мають право здійснювати діяльність з надання фінансових послуг на території України. У ч.1 ст.5 Закону зазначено, що фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності мають право надавати фінансові послуги (в тому числі і поруку), якщо це прямо передбачено законом.

На сьогодні питання надання поруки в процесі здійснення підприємницької діяльності фізичними особами - підприємцями в окремому законі, як того вимагає 3У "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", не врегульовано. У зв'язку з чим на практиці виникає питання про право фізичних осіб - підприємців виступати поручителями. Для його вирішення необхідно звернутися до Конституції України та спеціального законодавства У сфері підприємницької діяльності.

3гідно із ст.42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, що не заборонена законом. Це право може бути обмежене лише у випадках, передбачених Конституцією та законами України. На сьогодні перелік видів підприємницької діяльності, якими не можуть займатися фізичні особи-підприємці, міститься у ст.4 3У "Про підприємництво" від 7 лютого 1991 року № 698-ХІІ. Крім того, вони не мають права здійснювати страхову (ст.2 3У "Про страхування" від 7 березня 1996 року N2 85/96-вр2) і банківську діяльність (ст.6 3У "Про банки і банківську діяльність" від 7 грудня 2000 року № 2121-ІІІ), професійну діяльність на фондовому ринку (ст.16 3У "Про цінні папери та фондовий ринок" від 23 лютого 2006 року N2 3480-IV4), діяльність у сфері організації телебачення і радіомовлення (ст.1 3У " Про телебачення і радіомовлення", від 21 грудня 1993 року N2 3759-ХІІ), космічну діяльність (ст.1 3У "Про космічну діяльність" від 15 листопада 1996 р. № 502/96-ВР) тощо.

Окремими видами діяльності, зазначеними у ст.9 3У "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" від 1 червня 2000 року № 177 5-ІІІ, фізична особа - підприємець може займатися лише на підставі ліцензії. Приватні підприємці мають право здійснювати торгівельну діяльність, діяльність з обміну готівкових валютних цінностей, а також діяльність з надання послуг у сфері грального бізнесу та побутових послуг лише з попереднім отриманням торгового патенту у порядку, передбаченому 3У "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності".

Проведений нами аналіз дозволяє зробити висновок, що ст.5 3акону в частині регулювання порядку надання поруки фізичними особами - підприємцями суперечить нормам Конституції України, а також глав 5 та 49 ЦК України. Відтак із ч. l ст.5 Закону слова "а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами суб'єктами підприємницької діяльності (далі - суб'єкти підприємницькoї діяльності)" необхідно виключити.

Отже, фізичні особи - підприємці вправі виступати поручителями для забезпечення цивільно-правових зобов'язань без будь-яких обмежень (в тому числі і тоді, коли порука містить ознаки фінансової послуги). З метою формування однакової практики з цього питання необхідно поширити на вказані відносини дію розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 31 березня 2006 р. № 5555, виклавши його назву у наступній редакції: "Про затвердження Положення про можливість надання юридичними особами - суб'єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, та фізичними особами-підприємцями фінансових послуг з надання коштів у позику та надання порук". Також п. l вказаного Положення слід викласти в наступній редакції: " Юридичні особи суб'єкти господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, а також фізичні особи-підприємці надають фінансові послуги з надання коштів у позику (крім на умовах фінансового кредиту) та надання порук відповідно до вимог цивільного законодавства та з урахуванням вимог законодавства України щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом).

Окремо слід наголосити, що поручителям - суб'єктам надання фінансових послуг отримувати ліцензію не потрібно, оскільки ні глава 49 ЦК України, яка стосується поруки, ні ЗУ "Про фінансові послуги та ринки фінансових послуг", ні підзаконні нормативні акти Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України не передбачають порядку ліцензування діяльності з надання фінансової поруки. Водночас із прийняттям ЗУ "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг,) до ЗУ "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" були внесені зміни, відповідно до яких ліцензування діяльності з надання фінансових послуг здійснюється згідно із законами, що регулюють відносини у цих сферах. У зв'язку з наведеним слід підтримати пропозицію Регуцької О. про те, що в Законі України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" необхідно було б зазначити, що ліцензування такого виду фінансових послуг як порука здійснюється з урахуванням, а не відповідно до положень законів, що регулюють відповідні відносини [53,18].

Таким чином, фінансовій поруці притаманні наступні характерні ознаки, які у сукупності визначають її правову сутність:

1) зобов'язання поручителя за договором фінансової поруки носить грошовий характер і зводиться до сплати грошової суми кредитору. Правова природа цієї суми може бути різною: безпосереднє виконання грошового зобов'язання боржника, сплата неустойки, процентів за користування чужими грошовими коштами, відшкодування збитків тощо;

2) фінансова порука - це вид послуги, що надається на засадах підприємництва з метою одержання прибутку і на професійній основі [30.27];

3) спеціальний суб'єктний склад у договорі фінансової поруки на стороні поручителя: фінансові установи, юридичні особи та фізичні особи _. підприємці, що пов'язано з професійною діяльністю цих суб'єктів в сфері підприємництва;

4) відплатність фінансової поруки.

Отже, фінансову (комерційну) поруку можна визначити як особливий вид фінансових послуг, що надається фінансовими установами, юридичними особами або фізичними особами підприємцями (поручителі), які поручаються перед кредитором третьої особи (боржника) виконати основне грошове зобов'язання, сплатити неустойку, проценти за користування чужими грошовими коштами, відшкодувати збитки замість боржника і надають поручительські послуги систематично на відплатній основі з метою отримання прибутку.

Підводячи підсумки, зазначимо, що в сучасних умовах розвитку цивільного обігу можна з певністю стверджувати про наявність правового підгрунтя для виділення фінансової поруки як окремого виду договору поруки зі своїми специфічними ознаками, об'єктом цивільно-правового регулювання, суб'єктним складом.

Як свідчить аналіз правової природи інституту поруки у цивільному праві, спектр правовідносин поруки значно ширший і представлений не лише фінансовою порукою. Тому ЗУ "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" повинен поширюватися лише на відносини щодо надання фінансової поруки, тоді як у п.7 ст.4 вказаного Закону мова йде про надання будь-яких порук. З огляду на вказане, з метою уникнення зловживань у правозастосовчій практиці, особливо з боку контролюючих органів, а також приведення понятійного апарату у відповідність із ЦК України, пропонуємо п.7 ст.4 Закону викласти у такій редакції: "Надання гарантій та фінансових порук", а ст.1 Закону відповідно доповнити визначенням поняття "фінансова порука".

Виділення фінансової поруки в окремий вид не позбавляє права фізичних осіб, які не здійснюють підприємницьку діяльність, а також юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців виступати поручителями, в тому числі безвідплатно, а також у випадках, коли зміст основного обов'язку поручителя не зводиться до сплати грошової суми.

Отже, фінансова порука - це особливий вид поруки, за яким фінансова установа, юридична особа, зареєстрована у Держфінпослуг, або фізична особа - підприємець (поручитель) на оплатній основі зобов'язується перед кредитором третьої особи (боржника) відповідати за виконання останнім обов'язку за основним зобов'язанням, сплату неустойки, відсотків за користування чужими грошовими коштами, відшкодування збитків, що виражаються у грошовій формі.

Розділ 3. Договір поруки

3.1 Поняття та сторони договору поруки

Згідно із ст.553 ЦК України порукою є договір, за яким поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку.

Виходячи з наведеного визначення, підставою виникнення поруки є саме договір. Одностороннє зобов'язання особи відповідати за невиконання або неналежне виконання боржника не може бути визнано підставою виникнення правовідносин поруки до того часу, поки це зобов'язання не прийняте кредитором [61, 195]. І сьогодні слушною залишається думка І.Б. Новицького про те, що значення поруки не можуть мати листи, характеристики і довідки про високу платоспроможність боржника, аудиторський висновок аналогічного змісту, рекомендації та інші документи, хоч і прийняті кредитором, але такі, що прямо не встановлюють обов'язку відповідати за невиконання боржником основного зобов'язання [48,64].

Договірний характер зобов'язання поручителя, очевидно, обумовлений особливістю цього зобов'язального правовідношення, яка полягає в тому, що в силу зобов'язання поруки на поручителя покладається обов'язок майнового характеру, виконання якого вимагає значних матеріальних затрат. Саме з цим пов'язана необхідність його виникнення на підставі договору, в якому виражається воля особи на прийняття поруки, - договору поруки.

Безсумнівно, що суб'єктами (учасниками) у правовідносинах поруки є кредитор, поручитель та боржник по основному зобов'язанні - зобов'язанні, забезпеченому порукою.

Водночас питання про те, між ким із них повинен бути укладений договір, щоб його можна було вважати договором поруки, вирішується неоднозначно. Стверджувати можна лише одне: чинне цивільне законодавство під порукою розуміє такий договір, в якому міститься обов'язок поручителя перед кредитором третьої особи виконати зобов'язання за боржника та (або) нести відповідальність за невиконання (неналежне виконання) у разі порушення останнім умов забезпеченого договору. Очевидно, що заінтересованість у виникненні цього обов'язку і, відповідно, право вимагати його виконання належить саме кредитору. Отже, участь кредитора і поручителя у договорі поруки сумнівів не викликає, тоді як стосовно участі боржника в літературі не припиняється дискусія, а практикою вироблено принаймні три варіанти його укладення:

1) між поручителем і кредитором без участі головного боржника (поряд із ним може існувати договір між майбутнім поручителем і заінтересованою в поруці особою - кредитором або боржником);

2) включення умови про поруку як складової частини основного договору, що підписується трьома сторонами: кредитором, боржником і поручителем;

3) укладення окремого договору поруки між кредитором, боржником і поручителем, що існує поряд з основним.

На думку Н.О. Саніахметової, укладення одного основного договору, який би включав умову про поруку, де поручитель бере участь як його сторона поряд із кредитором і боржником, є кращим варіантом [54,704]. На наш погляд, при такій конструкції врегулювати правовідносини поруки належним чином неможливо, оскільки основний договір має свій предмет, тому включення лише умови про поруку недостатньо для виникнення поручительських відносин.

Переважаючим на сьогодні є твердження, що для виникнення взаємних прав та обов'язків у всіх трьох учасників правовідносин поруки достатньо укладення договору між кредитором і поручителем. Боржник за основним зобов'язанням - зобов'язанням, забезпеченим порукою, - не бере участі при цьому [64,674]. Відносини між боржником і поручителем не впливають і не можуть впливати на права кредитора за договором поруки; якщо цей принцип порушується, то перед нами не договір поруки [132,234]. Участь боржника зазвичай зводиться до наступного: він "проводить підготовку до укладення договору, підшукуючи поручителя і одержуючи його згоду, але учасником договору поруки не стає, оскільки і без того несе обов'язок по сплаті боргу як суб'єкт основного зобов'язання" 34,480]. Заради справедливості відзначимо, що цілком протилежної думки дотримувався К. Аннєнков [11,368].

Відносини поручителя з кредитором регулюються договором і нормами Цивільного кодексу. А відносини поручителя і боржника, оскільки між ними не виникли договірні зв'язки щодо поруки, регулюються винятково нормами Цивільного кодексу [37,424]. Подібну позицію підтримує І. Спасібо-Фатєєва, яка вважає, що відносини між боржником і поручителем грунтуються на законі, але для їх виникнення потрібен юридичний склад - наявність договору поруки між кредитором і поручителем, а також невиконання боржником свого зобов'язання перед кредитором та оплата поручителем кредиторові за боржника [58,22].

Отже, для дійсності договору поруки згідно із ЦК України необхідною (і достатньою) слід вважати участь у ньому лише кредитора і поручителя. Саме з метою врегулювання відносин між останніми і укладається зазначений договір і він не передбачає виникнення або припинення будь-яких прав та обов'язків боржника, які грунтуються виключно на законі та реалізуються на підставі юридичного складу - сукупності юридичних фактів: наявність договору поруки між кредитором і поручителем; невиконання боржником свого зобов'язання перед кредитором; виконання, здійснене поручителем за боржника [58,25].

Законодавчо закріплена можливість існування договору лише між кредитором та поручителем спричиняє виникнення ще одного, не менш гострого питання про необхідність врахування волі і інтересів боржника при укладенні договору поруки.

З цього приводу досить багато дискусій точиться навколо проблеми про те, потрібно чи не потрібно отримувати згода боржника на укладення договору поруки між кредитором і поручителем. В юридичній літературі це питання вирішено на користь другого варіанта [26,220]. Підтримуючи загалом викладену позицію, зазначимо, що, на наш погляд, це може, призвести до зловживань з боку кредитора та поручителя. Такий договір може бути укладено без відома боржника з метою, яка явно відрізняється від забезпечення головного зобов'язання. Зокрема, може бути штучно створена ситуація, коли боржнику, який виконав головне зобов'язання, невідомо про обов'язок негайно повідомити про здійснене виконання так званого "поручителя", про якого нікому не було відомо. Тим самим боржник залишається зобов'язаним перед поручителем, який замінив кредитора в основному зобов'язанні, а кредитор отримає подвійне задоволення своїх вимог. Більше того, боржник. позбавляється права висувати проти заявленої вимоги поручителя заперечення, які він мав проти кредитора, якщо боржник не інформував поручителя про виконання зобов'язання.

Зважаючи на це, достатньо поінформувати у простій письмовій формі боржника про факт укладення договору поруки між поручителем і кредитором, Поклавши на них законом відповідний обов'язок. На Думку розробників ЦК України, така поінформованість значною мірою відповідатиме принципу добросовісності, оскільки боржнику буде відомо про можливість зміни кредитора у разі невиконання боржником своїх зобов'язань. Відтак це унеможливить акумулювання вимог до боржника без його відома третьою особою, яка зацікавлена в отриманні контролю над боржником [64,760].

Незважаючи на існуючу законодавчу позицію стосовно участі боржника у договорі поруки, договірна практика свідчить, що саме боржник найбільше заінтересований у поручителі, оскільки забезпечення у вигляді поруки, як правило, є однією із умов, за наявності якої кредитор матиме можливість з найменшим ризиком вступити в договірні відносини з боржником. Водночас заінтересованість кредитора в укладенні договору поруки теж не виключається.

Договір, укладений між поручителем та боржником, згідно з яким поручитель зобов'язується перед боржником нести відповідальність перед кредитором останнього за порушення ним (боржником) свого зобов'язання - це, за словами В.А. Бєлова, "договір особливого типу (sui generis); очевидно - особливий тип договору на користь третьої особи" [13,324].

Виходячи із норм чинного цивільного законодавства, із наведеною характеристикою погодитися не можна. Так, по-перше, У ст.511 ЦК України закріплено презумпцію зобов'язання як цивільно-правовий зв'язок між кредитором і боржником не може створювати обов'язку для третьої особи. На користь третьої особи (кредитора у поручительських правовідносинах) можна обумовити лише права, якими ця особа може скористатися, а може і відмовитися від них. У жодному разі не можна без її згоди покласти на неї цивільно-правовий обов'язок. Як випливає із ст.556 ЦК України у кредитора виникають не тільки права, а й обов'язки. По-друге згідно із ст.636 ЦК України, якщо особа, яка уклала договір, обумовила виконання зобов'язання, що виникло з договору, третій особі, то, якщо інше не передбачено в договорі не випливає з його змісту, виконання може вимагати як особа, що уклала договір, так і третя особа, на користь якої передбачено виконання. Проте боржник за основним зобов'язанням не має права вимагати від поручителя виконання договір поруки на свою користь. Протилежний висновок неминуче призвів би до нівелювання правового призначення поруки як засобу забезпечення інтересів кредитора, а не боржника. Виходячи із тих самих міркувань, навряд чи можна було б скористатися також і ч. ст.636 ЦК України у випадку відмови кредитора від наданого йому за договором поруки права, оскільки це означало б, що боржник таким чином отримує право вимагати від поручителя здійснення виконання на свою користь, що суперечить правовій природі поруки.

Варто відзначити, що ч.2 ст.576 проекту ЦК України надавала можливість оформити поруку як договір, що укладається між основним боржником і поручителем на користь третьої особи кредитора за основним зобов'язанням [2,420]. Як було доведено вище, такий договір в жодному випадку не можна вважати договором поруки, тому цілком правомірно, що до нового ЦК України вказана норма не була включена.

Заперечення викликає також характеристика договору, укладеного між боржником і особою, яка дала згоду виступити поручителем, як попереднього про укладення у майбутньому договору поруки (з кредитором). Як випливає із ст.635 ЦК України, попередній договір укладається між тими сторонами, які зобов'язані укласти в майбутньому основний договір. Bін також повинен містити істотні умови майбутнього (основного) договору [47,416].

Цих ознак домовленість між поручителем і боржником позбавлена. Поручитель і боржник без участі кредитора не можуть домовитись про умови майбутнього договору поруки.

Для обрання правильної позиції з цього питання необхідно з'ясувати правову природу цього договору. По суті, за своїм змістом - це договір про надання послуг, де замовником може виступити як боржник, так і кредитор (залежно від того, хто з них більше заінтересований у поруці), а виконавцем - поручитель. Умовно його можна іменувати як "договір про надання поручительських послуг" за аналогією з договорами про надання інших видів послуг (аудиторських, консалтингових, юридичних тощо). На підтвердження даної позиції можна навести законодавче положення ст.558 ЦК України, яка говорить про право поручителя на оплату наданих ним послуг. Цей договір підпадає під дію глави 63 ЦК України "Послуги. Загальні положення" і може бути як відплатним, так і безвідплатним, про що мова піде нижче.

Предмет вказаного договору складатимуть поручительські послуги, надання яких передбачає обов'язок виконавця (майбутнього поручителя) укласти договір поруки, оскільки порука може надаватися виключно на підставі договору. Причому, якщо при укладенні договору поруки обов'язково вимагається дотримання письмової форми, то договір між поручителем і заінтересованою у поруці осо" [13,234]. бою може бути й усним з урахуванням загальних правил щодо форми договору, викладених у ст. 206, 208, 209 ЦК України.

Детального дослідження і правової оцінки потребує досить таки поширена у договірній практиці конструкція, при якій поряд із основним договором укладається також і договір поруки за участі трьох суб'єктів - кредитора, поручителя і боржника [40,436].

Даючи правову оцінку такого роду договору, слід передусім зважити на те, що в рамках вказаної договірної моделі під урегулювання підпадають відносини двох видів:

1) між кредитором і поручителем щодо встановлення обов'язку останнього нести відповідальність за виконання боржника;

2) між боржником та поручителем щодо встановлення обов'язку боржника оплатити надану поруку.

Такому договору притаманні ознаки змішаного [39,24], тобто такого, який опосередковує два або кілька видів різнорідних відносин і об'єднує умови, які є об'єктивно необхідними для формування зобов'язань різних типів, а його юридичне нормування забезпечується правилами, які відносяться до кожного із об'єднаних у ньому договірних типів [34,318]. У цьому випадку, як вказано у ч.2 ст.628 ЦК України, до відносин сторін застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору. Таким чином, стосовно поруки застосуванню підлягатимуть норми, які регулюють договір поруки та договір про надання послуг.

У літературі відзначається загальна тенденція до законодавчого закріплення на рівні кодексу існуючих відносно усталених конструкцій змішаних договорів як самостійного виду [20,156]. На жаль, ЦК України не врахував цей момент, хоча практика укладення договорів склалася ще на підставі ЦК 1963 р., була і залишається незмінною і досить-таки сталою. Вважаємо, що в ЦК України доцільно було б закріпити конструкцію договору поруки за участі всіх трьох учасників поручительських правовідносин як самостійний вид цивільно-правового договору.

Варто підтримати також тих aвторів, які вказують, що підписання договору поруки трьома учасниками є кращим варіантом урегулювання правовідносин поруки [54.620]. Це дає можливість узгодити інтереси всіх суб'єктів-учасників, визначити їх права та обов'язки без жодних зловживань зі сторони будь-кого з них. Але це не дозволяє говорити про трьохсторонній характер даного договору [28.256].