Тут необхідно погодитися з Б.М. Гонгало, що підстави для кваліфікації такого правочину як багатостороннього договору відсутні. Для укладення трьохстороннього договору необхідним є узгодження волі трьох сторін. При оформленні правовідносин поруки суб'єкти в одному документі (договорі) викладають умови трьох договорів: основного договору, договору поруки, а також договору між поручителем і боржником про надання поруки. Договір-документ в даному випадку - один, а договорів-правочинів - кілька [26, 198].

Вищенаведене стосується також випадків включення умови про поруку як складову частину основного договору, підписаного трьома сторонами: кредитором, боржником і поручителем, який, як уже зазначалося, зустрічається у договірній практиці поряд із договором поруки у формі окремого документа. При виборі сторонами саме такого способу оформлення правовідносин поруки немає підстав говорити про виникнення множинності (солідарної чи субсидіарної) на стороні боржника у складі головного боржника та додаткового - поручителя,. - виходячи з таких міркувань. Суб'єкти в даній ситуації є сторонами двох взаємопов'язаних але самостійних і різних за своєю правовою природою зобов'язань: основного (наприклад, між позикодавцем (кредитором) та позичальником (боржником) у договорі позики) та додаткового зобов'язання - між позикодавцем (кредитором) та поручителем у договорі поруки. Таким чином, у наведеному прикладі позичальник є самостійним боржником згідно з договором позики, а поручитель є самостійним боржником за договором поруки [56,111].

Опираючись на здійснене дослідження, можна зробити наступні висновки:

1. Договір поруки є двостороннім правочином, оскільки для його укладення достатнім є волевиявлення двох сторін - кредитора та поручителя.

Згода боржника на укладення договору поруки не вимагається. Проте, зважаючи на необхідність врахування волі та захисту інтересів боржника, при визначенні ступеня його участі при укладенні договору поруки доцільно покласти на кредитора та поручителя обов'язок інформувати боржника у письмовій формі про факт укладення договору поруки.

2. Виникнення або навпаки припинення будь-яких прав та обов'язків боржника грунтуються виключно на законі та реалізyютьcя на підставі сукупності юридичних фактів: наявність договору поруки між кредитором і поручителем; невиконання боржником свого зобов'язання перед кредитором; виконання, здійснене поручителем за боржника.

3. Договір боржника з поручителем у відповідності до ЦК України не є договором поруки. Якщо такий договір укладається між боржником (кредитором) і майбутнім поручителем, у якому встановлюється обов'язок останнього поручитися за виконання боржником зобов'язання за основним договором, за своєю правовою природою є договором про надання послуг, де замовником може виступити як боржник, так і кредитор (залежно від того, хто з них більше заінтересований у поруці), а виконавцем поручитель. Предмет вказаного договору складають поручительські послуги, які включають обов'язок виконавця (майбутнього поручителя) укласти договір поруки в майбутньому.

4. Договір поруки за участі трьох суб'єктів - кредитора, поручителя і боржника - містить ознаки як договору поруки, так і договору про надання послуг, що існує поряд із основним договором. Такому договору притаманні ознаки змішаного, до якого. застосовуються норми, що регулюють договір поруки та договір про надання послуг.

Підписання договору поруки трьома учасниками є зручнішим варіантом: урегулювання правовідносин поруки. Це дає можливість узгодити інтереси всіх суб'єктів-учасників, визначити їх права та обов'язки без жодних зловживань зі сторони будь-якого з них. Проте підстави для кваліфікації такого договору як багатостороннього, а точніше трьохстороннього правочину, відсутні.

Враховуючи загальну тенденцію до законодавчого закріплення на рівні кодексу існуючих відносно усталених конструкцій змішаних договорів як самостійного виду, в ЦК України доцільно було б закріпити модель договору поруки за участі всіх трьох учасників поручительських правовідносин як самостійний вид цивільно-правового договору.

Отже, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку (частково або у повному обсязі - залежно від умов договору). Тобто поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Договір поруки може бути укладено як між двома особами - поручителем та кредитором, так і між трьома - поручителем, кредитором і боржником (позичальником за кредитним договором).

3.2 Ознаки та істотні умови договору поруки

3 точки зору визначення змісту договору поруки як правовідношення (прав та обов'язків суб'єктів) порука традиційно визначалася як односторонній договір: на сьогодні кредитора право вимоги до поручителя. нести відповідальність за боржника на стороні поручителя - обов'язок таку відповідальність нести. На сьогодні таке розуміння піддається сумніву з огляду на те, що ЦК України передбачає поряд з правами кредитора також і певні його обов'язки по відношення до поручителя.

На наш погляд, договір поруки є одностороннім договором, тобто таким, в силу якого для однієї сторони виникають тільки обов'язки а для іншої - тільки права. Такий висновок можна зробити незважаючи на те, що на кредитора у відповідності зіст.556 ЦК України покладено обов'язок вручити поручителю документи, що підтверджують вимогу до боржника, і передати права, які забезпечують цю вимогу. Цілком слушно з цього приводу зазначає В.В. Вітрянський, що вказаний, обов'язок кредитора знаходиться за рамками договору поруки, і тому його можна не брати до уваги при визначенні характеру договору поруки як одностороннього. На підтвердження зазначеного варто навести ще і такий факт: практичне значення поділу договорів на одно - і двосторонні полягає втому, що лише у випадку із двосторонніми договорами доводиться стикатися з досить таки складним питанням про черговість виконання сторонами своїх зустрічних зобов'язань, яке стосовно односторонніх взагалі не виникає. При визначенні черговості виконання зустрічних зобов'язань у двосторонньому договорі необхідно виходити з того, що кожна із сторін вправі відмовитися від виконання до отримання зустрічного задоволення. Цілком очевидно, що поручитель не може відмовити кредитору задовольнити його вимогу за договором поруки, посилаючись на те, що кредитор не передав документи, які підтверджують вимогу до боржника, і права, що забезпечують цю вимогу. Право вимагати передачі цих документів у поручителя виникає тільки після виконання його зобов'язання за договором поруки.

Характеризуючи договори, що укладаються як односторонні проте (як і у випадку з договором поруки) в майбутньому породжують виникнення обов'язків на стороні кредитора, Л. Жюлліо де ла Морандьер вказував, що такі договори нерідко іменують недосконалими двосторонніми договорами. Проте з огляду на субсидіарний та евентуальний характер цих нових для кредитора обов'язків, які не впливають на суть основного зобов'язання, що виникло вже в момент укладення договору, ці договори, за загальним правилом, відносяться до числа односторонніх.

Отже, договір поруки є одностороннім, оскільки встановлює одностороннє зобов'язання, у відповідності до якого кредитор має право вимагати від поручителя, щоб той виконав свій основний договірний обов'язок відповідати за дії боржника, а поручитель зобов'язаний виконати вказаний обов'язок.

В сучасних умовах немає однозначного підходу також до вирішення питання про відплатний чи безвідплатний характер договору поруки.

У відповідності з чинним законодавством договір, за яким одна сторона повинна отримати плату або інше зустрічне задоволення за виконання своїх обов'язків, вважається відплатним; безвідплатним є договір, за яким одна сторона зобов'язується надати що-небудь іншій стороні без отримання від неї плати або іншого зустрічного задоволення.

Виходячи із ст.558 ЦК України, згідно з якою поручитель має право на оплату послуг, наданих ним боржникові, у багатьох випадках робиться висновок про відплатність договору поруки. Необхідно зазначити, що вказана стаття є новелою цивільного законодавства України. Проте нічого принципово нового у конструювання правовідносин поруки вона не внесла. Незважаючи на те, що ЦК 1963 року (як і всі попередні кодифіковані акти цивільного законодавства) не містив подібної норми, це не позбавляло поручителя і боржника права укласти договір, у якому передбачити оплату на користь поручителя. На це неодноразово наголошувалося в науковій літературі того часу.

На думку багатьох вчених, які займалися дослідженням поруки, якщо сторони досягли консенсусу про те, що за надання поруки поручитель отримає винагороду у грошовій чи іншій формі, то така умова буде цілком допустимою і дійсною: К.П. Побєдоносцев писав, що порука є актом безкоштовної турботи про боржника. Проте, на його думку, це не виключає можливості такого договору між поручителем і боржником, за яким перший обумовлює для себе грошову плату або іншу винагороду за ризик. На думку Д.І. Мейера, якщо за поруку була обумовлена винагорода, поручитель вправі вимагати її навіть і в тому випадку, коли йому зовсім не довелося відповідати, хіба що інше визначено в самому договорі про винагороду за порук.

Ще одним аргументом на користь кваліфікації договору поруки як відплатного є те, що ЦК України встановив презумпцію відплатності цивільно-правових договорів, якщо інше не встановлено самим договором, законом або не випливає із суті договору. Норма аналогічного змісту міститься і в ЦК РФ. Саме на підставі цієї норми російськими вченими зроблено, на наш погляд, хибний висновок про те, що договір поруки є відплатним, хоча як виняток може укладатися на безвідплатній основі, але при цьому факт безвідплатності поруки повинен бути обумовлений в тексті договору.

Помилкова характеристика договору поруки як відплатного насамперед пов'язана із неправильним вирішенням питання про коло учасників вказаного договору. Як нами було доведено вище, ними є кредитор та поручитель. Обов'язок останнього надати те, до чого зобов'язався боржник, жодним чином не зв'язаний і не обумовлений ніякими зустрічними діями кредитора. Відшкодування за здійснене виконання, яке повинно повністю покрити всі збитки, включаючи упущену вигоду, поручитель отримає на підставі ч.2 ст.556 ЦК України в порядку суброгації від боржника, а не від кредитора. З огляду на наведене договір поруки за своєю правовою природою є безвідплатним. Поручитель не може вимагати від кредитора ніякого зустрічного задоволення, виходячи із презумпції відплатності цивільно-правових договорів (ч.5 ст.626 ЦК України), оскільки така вимога суперечила б суті зобов'язання поручителя.

Навіть у випадку, коли договір, укладений між кредитором, боржником та поручителем, передбачає виплату винагороди за надану поруку, характеризувати договір поруки як відплатний немає підстав. Як ми вже зазначали, такий договір є змішаним і містить в собі умови двох договорів: договору поруки - між кредитором і поручителем та договору про надання послуг - між поручителем і боржником. Тому слід говорити про безвідплатність договору поруки і водночас про відплатність послуг поручителя. Коли порука надається суб'єктами, для яких подібна послуга є видом їх підприємницької діяльності з метою одержання прибутку (комерційна порука), встановлення правових відносин між поручителем та боржником на платній основі є обов'язковим.

Винагорода може складати визначений процент від суми платежу, за яку поручитель поручається, або будь-яку іншу визначену суму. Водночас не виключається оплата послуг поручителя у натурі, а також шляхом здійснення будь-яких зустрічних дій зі сторони боржника.

Значний інтерес становить також питання про те, чи вправі поручитель отримати таку винагороду від кредитора. Досліджуючи це питання, І.Б. Новицький вказував, що "…нічого принципово недопустимого не містить в собі такий зміст правовідносин між поручителем та кредитором, коли поручитель бере на себе відповідальність перед кредитором за борг боржника, а

кредитор зобов'язується щось надати на користь поручителя, наприклад, виконати якусь роботу або так чи інакше винагородити поручителя". Проте, на його думку, "…договір, за яким одна особа зобов'язується відповідати за боржника перед кредитором лише у зв'язку з тим, що кредитор сам виконає що-небудь для неї, буде мати силу, але тільки не як порука, а як своєрідний самостійний договір…".

Отже, договір поруки - це безвідплатний договір, що жодним чином не позбавляє права поручителя отримати винагороду у грошовій чи іншій формі, уклавши при цьому окремий договір про надання послуг з боржником або кредитором.

Як випливає з ч.1 ст.903 ЦК України, за договором про надання послуг замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором. Отже, порядок оплати послуг поручителя має бути визначений у договорі. У разі, якщо поручитель і боржник не дійдуть взаємної згоди щодо визначення ціни договору, а поручитель вже виконав свої зобов'язання за договором поруки, ціна за надані послуги має бути визначена відповідно до ч.4 ст.632 ЦК України.

Слід зазначити, що вказане правило може бути застосоване до визначення вартості послуг поручителя лише у разі, якщо укладення договору поруки за боржника здійснено на прохання останнього або принаймні було з ним погоджено. Якщо ж договір поруки укладений без відома і волі боржника, а поручитель виконав зобов'язання за договором поруки перед кредитором, в такій ситуації відсутні підстави вимагати від боржника винагороди на користь поручителя за виконання договору поруки. Поручитель в цьому випадку просто замінює кредитора в основному зобов'язанні без отримання винагороди за свої послуги.

І, нарешті, що стосується реальності чи консенсуальності договору поруки, зазначимо, що закон не пов'язує виникнення прав кредитора з будь-якими діями зі сторони поручителя, а це означає, що з моменту, коли сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору, такий договір вважається укладеним (ч.1 ст.638 ЦК України). Із сказаного випливає, що договір поруки, за презумпцією, є консенсуальним.

Згідно із ч.1 ст.628 ЦК України умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства, становлять зміст договору.

Варто відзначити, що досить часто в літературі під змістом договору розуміють права та обов'язки учасників (за аналогією із змістом цивільно-правових відносин).

Для вибору правильної позиції при з'ясуванні вказаного питання необхідно зауважити, про який аспект поняття "договір" йде мова. Справа у тому, що категорія "договір" у радянській та пострадянській юридичній літературі досить-таки послідовно розглядалася з трьох точок зору: як підстава виникнення правовідношення (договір-правочин), як правовідношення, що виникає з договору - правочину, і, нарешті, як форма, якої набуває відповідне правовідношення.

Таким чином, коли мова йде про договір як правочин, термін "зміст" слід вживати саме у тому значенні, яке йому надав закон, - як сукупність умов договору, у яких безумовно фіксуються взаємні права та обов'язки сторін. Весь набір умов, що складають зміст договору, на етапі його укладення визначає програму майбутніх дій сторін, а на етапі його виконання - послідовність здійснення цих дій.

У теорії цивільного права договірні умови поділяють на три групи: істотні, звичайні та випадкові (або вільні). Всі вони після укладення відповідного договору стають обов'язковими для виконання. Проте наслідки їх неузгодження на момент укладення договору суттєво різняться між собою. Так, відсутність згоди хоча б щодо однієї із істотних умов договору призводить до визнання його неукладеним. Відсутність інших видів умов (звичайних та (або) випадкових) може бути підставою для визнання договору недійсним або ж спричинити інші наслідки, наприклад, призвести до відмови суду в задоволенні позову.

Як свідчить судова практика, випадки заявлення позовів про визнання договорів неукладеними з підстав відсутності істотних умов стають дедалі частішими.

У ЦК України не визначені істотні умови договору поруки. Науковці вказане питання або взагалі залишають поза увагою, або згадують про нього при розв'язанні більш важливих, на їх думку, проблем. Так, Д. Волнухін вважає, що для договору поруки достатньо визначити його предмет, під яким він розуміє обов'язок поручителя нести відповідальність за боржника. Більш розширений перелік істотних умов договору поруки наводять Д.М. Гриджук та В.А. Олійник: по-перше, це - індивідуалізація зобов'язання, виконання якого забезпечується (зміст та сторони, сума, яку поручитель зобов'язався повернути кредитору, строк виконання), по-друге, чітка вказівка, кому надана порука (найменування кредитора), за кого її було видано (найменування боржника); по-третє, посилання на основний договір тощо. Також була висловлена думка, згідно з якою особливого значення при укладенні договору поруки слід надавати узгодженню умов щодо відповідальності поручителя, оскільки вид відповідальності (солідарна чи субсидіарна) і обсяг відповідальності (збитки, проценти, неустойка) є найбільш суттєвими елементами даного договору. Наведені наукові підходи до визначення істотних умов договору поруки потребують додаткового аналізу і уточнення.

Враховуючи відсутність спеціальних вимог до змісту договору поруки, слід застосовувати загальні правила, сформульовані у ст.638 ЦК України. Таким чином, договір поруки можна вважати укладеним, коли між сторонами в належній формі досягнуто згоди щодо всіх істотних умов. Істотними умовами будь-якого договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Таким чином, можна виділити чотири групи умов, які законодавець вважає істотними - це, по-перше, умови про предмет; по-друге, умови, які визначені як істотні в законі; по-третє, умови, які є необхідними для договорів даного виду; по-четверте, всі необхідні для даного договору умови з точки зору сторін.

Отож, В першу чергу слід підкреслити особливо важливе теоретичне та практичне значення умови про предмет договору поруки. Це питання недостатньо досліджене в літературі. Більшість авторів залишають його поза увагою. Деякі обмежуються вказівкою про те, що предметом даного договору є обов'язок поручителя відповідати за виконання боржником зобов'язання перед кредитором.

Окреслене завдання ускладнюється ще й тим, що до цього часу серед науковців немає єдності щодо визначення та розмежування понять "об'єкт" та "предмет" цивільних правовідносин взагалі та договірних правовідносин зокрема. Не заглиблюючись у наукову дискусію, зазначимо, що погляди науковців розділилися з приводу того, визнавати об'єктом (предметом) цивільних правовідносин речі чи дії зобов'язаних осіб. Деякі автори поряд із речами визнають об'єктами цивільних правовідносин також і дії, результати духовної та інтелектуальної творчості, особисті немайнові блага. Доволі вдалу спробу узгодити наведені погляди зробив О.С. Іоффе, підійшовши до визначення об'єкта правовідношення диференційовано. Він виділяв юридичний об'єкт, яким є певна поведінка зобов'язаних осіб, та матеріальний об'єкт - речі або інші блага, на які спрямована поведінка учасників правовідношення. Подібну позицію підтримує також Н.С. Кузнєцова.

З метою уникнення плутанини в теорії, законодавстві і на практиці термін "юридичний об'єкт" доцільно замінити на "предмет", а матеріальний об'єкт - на "об'єкт", що відповідає визначенню цих термінів в теорії права та філософії.

Крім того, досить часто в доктрині цивільного права поняття предмет договору замінюють терміном предмет зобов'язання, що випливає з договору. Зокрема, Є. Годеме зазначав, що "говорити про предмет договору недоцільно, оскільки не договір має предмет, а зобов'язання, що випливає з договору". Вважаємо, що така позиція не відповідає реаліям сьогодення і не узгоджується з нормами чинного цивільного законодавства України. Так, умова про предмет договору згідно із ст.638 ЦК України розглядається як абсолютна, єдино визначена законодавцем істотна умова будь-якого договору. Тому відмовлятися від цієї правової категорії недоцільно. Водночас необхідно вказати на те, що поняття "предмет договору" і "предмет зобов'язання" не є тотожними.

Предмет договору повинен у найбільш загальному вигляді відображати набір показників того, з приводу чого укладений договір.3 цією метою, передбачаючи умову про предмет договору сторонам необхідно чітко визначити дії, які повинні вчинити зобов'язані особи.

Що ж стосується речей, майна, майнових прав, результатів виконаних робіт та наданих послуг, майнових та немайнових благ, які згадуються, зокрема, в ст. ст.656,760,807 ЦК України та ін., то слід підтримати позицію Т.В. Боднар про те, що в даному випадку мова йде про об'єкт договору, а не про його предмет, як це закріплено в ЦК України.

Виходячи із наведеного, варто розрізняти поняття "предмет договору", під яким слід розуміти дії зобов'язаних осіб (певну поведінку) щодо об'єкта, що відображають безпосередній інтерес сторін при його укладанні і визначають видову приналежність договору, та "об'єкт договору", яким є речі (майно), майнові та немайнові блага, результати виконання робіт та надання послуг тощо.

Перш, ніж перейти до безпосереднього розгляду питання про предмет договору поруки, варто навести позицію Б.Л. Хаскельберга та В.В. Ровного щодо поділу всіх зобов'язань на індивідуальні, предмет яких визначений уже на етапі виникнення зобов'язання, та родові, предмет яких на етапі виникнення можна характеризувати лише як визначуваний за певними критеріями, а відому індивідуалізацію він отримує лише на стадії виконання.

Проаналізувавши з цієї точки зору зобов'язання поручителя, що виникає на підставі договору поруки, можна зробити висновок, що його слід характеризувати саме як родове. Так, на етапі укладення предмет договору поруки чітко визначити не можна, оскільки ще невідомий точний розмір процентів за користування грошовими коштами (при забезпеченні грошових зобов'язань), а також збитків та неустойки як форм відповідальності поручителя за невиконання зобов'язання боржника. Відповідно, предмет договору поруки набуває визначеності лише на етапі його виконання поручителем або пред'явлення до нього позову.

Враховуючи вищенаведене, вважаємо, що сторони, передбачаючи умову про предмет договору поруки, повинні вказувати на дії поручителя, які він зобов'язаний вчинити у випадку невиконання зобов'язання боржника за основним договором.

3 метою конкретизації предмета договору поруки пропонуємо визначати його за допомогою наступних елементів:

1) вичерпного переліку дій, які зобов'язаний вчинити поручитель у випадку невиконання основного обов'язку боржника;

2) вказівки на зобов'язання, що забезпечується порукою;

3) реквізитів основного договору.

Що стосується першого елементу предмета договору поруки, то тут можливі принаймні чотири різні варіанти поведінки поручителя: а) виконання основного обов'язку боржника та відповідальність за його невиконання у формі відшкодування збитків та (або) сплати неустойки; б) лише виконання основного обов'язку боржника; в) лише відповідальність за невиконання боржником основного зобов'язання у формі відшкодування збитків та сплати неустойки; г) відповідальність у конкретній наперед визначеній формі - збитки або неустойка (штраф, пеня).

Наприклад, порукою забезпечено зобов'язання продавця передати товар за договором купівлі-продажу нафтопродуктів. У такому випадку предметом договору поруки є дії поручителя стосовно перенадання кредитору нафтопродуктів такої кількості, якості, марки тощо, як і за основним договором купівлі-продажу (якщо поручитель зобов'язався здійснити виконання замість боржника) або грошової суми збитків, неустойки, процентів (якщо поручитель зобов'язався нести лише відповідальність), або і те, і інше.

Варто зауважити, що в умові про предмет договору поруки, яким забезпечені зобов'язання, що мають своїм об'єктом незамінні, індивідуально-визначені речі, а також у зобов'язаннях особистого характеру можуть передбачатися лише дії поручителя, спрямовані на відшкодування збитків та (або) сплату неустойки (штрафу, пені) замість боржника. Обов'язок поручителя виконати те, до чого зобов'язався боржник, не буде мати правового значення, оскільки його виконання з практичної точки зору є неможливим.

В окремих випадках для ідентифікації предмета у договорі поруки необхідно вказати на істотні особливості основного зобов'язання, яке забезпечується, а також зробити посилання на реквізити та істотні умови основного договору, оскільки між тими ж сторонами може існувати не один договір.

Показовою в цьому випадку може бути справа за позовом Ощадного банку України до с. та В. як поручителя, про стягнення суми боргу за кредитним договором. Рішенням Васильківського районного суду Дніпропетровської області, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області, позов задоволено частково за рахунок поручителя. У порядку касаційного оскарження судовою палатою у цивільних справах Верховного Суду України вказані судові рішення скасовано. При цьому, як на одну із підстав постановлення такого рішення, Верховний Суд України цілком обгрунтовано вказав, що кредитний договір у даному випадку не забезпечений порукою, оскільки в тексті договору немає відомостей про банк, який надав кредит, немає посилань на конкретний кредитний договір, тобто в тексті договору не вказані умови, які б дозволяли визначити, за виконання якого зобов'язання поручився B.

Таким чином, договір поруки можна вважати укладеним у випадку зазначення реквізитів основного договору. Тобто, як мінімум, необхідно вказати відомості про кредитора і боржника, предмет основного договору, особливості та строк його виконання, умови відповідальності боржника тощо.

Аналогічна позиція була зайнята судовою палатою у господарських справах під час провадження у справі N2 3-307к02, за результатами розгляду якої у своїй постанові Верховний Суд України вказав, що "викладені умови договору поруки містять всі істотні умови, необхідні для цієї категорії договорів. Порука має похідний характер від забезпечуваного нею зобов'язання своєчасного повернення кредиту за кредитним договором. У кредитному договорі передбачено повернення основної суми кредиту та розмір процентів, строки їх повернення, розмір неустойки, отже, у договорі поруки визначені усі конкретні умови, які дозволяють конкретизувати зобов'язання поручителя. Таким чином, товариство з обмеженою відповідальністю, укладаючи договір поруки, було обізнаним про суть і розмір забезпеченої вимоги, про розмір неустойки за кредитним договором".

Без сумніву, умова про предмет у договорі поруки, укладеному на забезпечення вже існуючого основного зобов'язання, зберігає свою актуальність і у разі забезпечення зобов'язання, яке виникне в майбутньому. Як уже зазначалося, укладення договорів поруки на забезпечення виконання жодним чином не конкретизованих або недостатньо чітко означених зобов'язань є неприпустимим. Тому договір поруки, що укладений на забезпечення майбутнього зобов'язання, повинен містити умови, які дозволять конкретизувати це майбутнє зобов'язання. У протилежному випадку договір поруки слід вважати неукладеним.

Для ідентифікації майбутнього основного зобов'язання, так само як і вже існуючого, в ряді випадків може бути недостатньо наявності в договорі поруки даних про його суб'єктів.

Поряд із цим лише посилання в договорі поруки на основний договір, який буде укладено в майбутньому, також може виявитися недостатнім, оскільки на момент укладення договору поруки відсутній підписаний кредитором і боржником договір, із тексту якого можна було б визначити зміст основного зобов'язання. Вважаємо, що це питання можна було б вирішити шляхом укладення попереднього договору на підставі ст.635 ЦК України.

Серед істотних умов у ст.638 ЦК України також названі ті умови, які визнані такими за законом. Аналіз норм параграфа 3 глави 49 ЦК України про поруку дозволяє зробити висновок, що істотні умови для даного виду договору не передбачені.

Виняток становить визначення вичерпного переліку істотних умов договору фінансової поруки у ст.6 3У "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг". Такий договір повинен містити:

1) назву документа;

2) назву, адресу та реквізити суб'єкта підприємницької діяльності;

3) прізвище, ім'я і по батькові фізичної особи, яка отримує фінансові послуги, та її адресу;

4) найменування, місцезнаходження юридичної особи;

5) найменування фінансової операції;

6) розмір фінансового активу, зазначений у грошовому виразі, строки його внесення та умови взаєморозрахунків;

7) строк дії договору;

8) порядок зміни і припинення дії договору;

9) права та обов'язки сторін, відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання умов договору;

10) інші умови за згодою сторін;

11) підписи сторін.

У зв'язку з цим хотілося б звернути особливу увагу на оплатність договору фінансової поруки. Тому розмір та порядок здійснення оплати є істотними умовами вказаного виду поруки на відміну від інших видів поруки, які можуть і не містити умов щодо оплати, оскільки згідно із ЦК України порука може бути і безоплатною.

Як правило, сторони включають до змісту договору поруки й інші умови, зокрема, такі, як: розмір й інші характеристики основного обов'язку поручителя, порядок і строки сплати поручителем кредитору грошових сум, строк дії поруки, види відповідальності поручителя за невиконання або неналежне виконання ним свого обов'язку та інші. І хоча у більшості випадків ці умови не можна вважати істотними у розумінні ч.1 ст.638 ЦК України, їх наявність в договорі все-таки має досить важливе значення. Детальне і чітке вирішення в договорі поруки всіх можливих спірних моментів у майбутніх взаємовідносинах між поручителем, кредитором та боржником дозволить попередити в подальшому можливі конфліктні ситуації між ними.

Підводячи підсумки, варто наголосити на тому, що, незважаючи на зміни у правовому регулюванні інституту поруки, які відбулися у зв'язку із набуттям чинності ЦК України, правова оцінка договору поруки як одностороннього, консенсуального та безвідплатного залишається традиційною.

Договір поруки є одностороннім, оскільки встановлює одностороннє зобов'язання, відповідно до якого кредитор має право вимагати від поручителя, щоб той виконав свій основний договірний обов'язок, а поручитель зобов'язаний його виконати.

Договір поруки - це безвідплатний договір, що жодним чином не позбавляє права поручителя отримати винагороду в грошовій чи іншій формі, уклавши при цьому окремий договір про надання послуг з боржником або кредитором.

Обов'язковою вимогою при укладенні договору поруки є досягнення згоди по всіх істотних умовах. Наслідком недотримання цієї вимоги є визнання договору поруки неукладеним. Для суб'єктів правовідносин поруки і насамперед для кредитора це означає, що основне зобов'язання позбавляється додаткових засобів забезпечення його виконання.

Зважаючи на відсутність в ЦК України спеціальних норм стосовно істотних умов договору поруки, слід застосовувати ч.1 ст.638 ЦК України, яка дозволяє зробити висновок про те, що договір поруки можна вважати укладеним при узгодженні умови про предмет, якщо жодною із сторін не заявлено вимогу про умови, щодо яких необхідно досягти згоди.

Предмет договору поруки на етапі його укладення слід характеризувати лише як такий, що може бути визначений за певними критеріями на стадії виконання. Такими критеріями є наступні:

1) вичерпний перелік дій, які зобов'язаний вчинити поручитель у випадку невиконання основного обов'язку боржника;

2) вказівка на зобов'язання боржника, що забезпечується порукою;

3) реквізити основного договору, а саме: відомості про кредитора і боржника, предмет основного договору, строк його виконання, умови відповідальності, визначені для боржника тощо.

Певні труднощі можуть виникнути при визначенні істотних умов договору поруки, що укладається на забезпечення майбутнього основного зобов'язання. Для їх вирішення доцільно при оформленні таких правовідносин застосовувати модель попереднього договору.

Отже, за загальним правилом, як й інші способи забезпечення виконання зобов'язань, договір поруки забезпечує дійсне зобов'язання. Тобто на момент укладення договору поруки між боржником та кредитором вже має існувати основне зобов'язання, або вони укладаються одночасно. Але можливі також випадки забезпечення порукою майбутнього зобов'язання. У цьому випадку договір поруки набирає чинності з моменту виникнення основного зобов'язання і припиняється із припиненням основного зобов'язання сторін цивільних правовідносин.

3.3 Особливості виконання договору поруки

Виконання будь-якого договірного зобов'язання визначається як сукупність фактичних та\або юридичних дій (у деяких випадках - утримання від дій) сторін зобов'язання, спрямованих на реалізацію (здійснення) передбачених договором або законом їх суб'єктивних прав і обов'язків для досягнення економічної і юридичної мети зобов'язання [18,113].

У результаті виконання зобов'язання суб'єкти отримують те, задля чого вони і вступали у договірні відносини. Іншими словами, досягається та правова мета, до якої прагнули сторони, укладаючи договір. Виконання зобов'язання, здійснене і відповідності із вимогами цивільного законодавства, є підставою для його припинення. Тому виділення виконання як самостійної, центральної стадії динаміки зобов'язального правовідношення є цілком виправданим. У літературі також зазначається, що під виконанням зобов'язання слід розуміти вчинення дій, що становлять його предмет. Такі дії всіма своїми елементами повинні відповідати діям, що становлять зміст договірного обов'язку [44, 78].

Механізм, який "запускає" в дію цю центральну стадію договірного правовідношення, є юридичний факт невиконання або неналежного виконання (порушення) основного зобов'язання боржником. За визначенням О. О Красавчикові, в даному випадку має місце заперечний юридичний факт, тобто такий, який у своєму змісті не відображає певного явища (обставини) у визначених умовах, з яким (з відсутністю відповідного явища) закон пов'язує виникнення юридичних наслідків.

Отже, про виконання договору поруки слід вести мову лише з моменту порушення основного договору боржником, тобто з моменту невиконання чи неналежного виконання його виконання по закінченні строку за основним зобов'язанням.

Час (строк, термін) є одним із елементів належного виконання договірного зобов'язання в цивільному праві, зі спливом якого виникає (припиняється) зобов'язання. Це означає, що до спливу строку (настання терміну) кредитор не має права вимагати виконання, а боржник не зобов'язаний виконувати, тоді, як по настанні часу, боржник зобов'язаний виконати, а кредитор не має права відмовитись від прийняття належного виконання [32,165].

Визначення моменту, з якого виникає обов'язок поручителя і кореспондуюче йому право кредитора вимагати виконання від поручителя, має не тільки теоретичне, а й практичне значення, зокрема, при вирішенні питання про початок перебігу строку для пред'явлення вимоги до поручителя.

Грунтуючись на загальних положеннях цивільного права, можна зробити висновок, що з моменту невиконання боржника аналогічний обов'язок покладається на поручителя. Більше того, з цього ж моменту він нестиме самостійну відповідальність за невиконання, про що мова піде нижче. Це було б несправедливо по відношенню до останнього, бо він може і не знати про невиконання боржника [10, 89].

З огляду на зазначене доцільно було б термін виконання обов'язку поручителя визначати в договорі поруки. За відсутності такої умови слід застосовувати ст.530 ЦК України, згідно з якою кредитор має право вимагати виконання такого обов'язку у будь який час, а боржник повинен виконати його у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Варто наголосити, що основний обов'язок поручителя за договором поруки має певну специфіку - він виникає в момент укладення договору поруки, тоді як питання про його здійснення (реалізацію) може взагалі не ставитися. Скажімо, боржник виконає належним чином основний договір, що у відповідності з ст.599 ЦК України є підставою для припинення основного зобов'язання боржника і водночас зобов'язання поручителя як акцесорного.

Для правовідносин поруки характерна ще одна особливість пов'язана з її акцесорністю. Один і той же заперечний юридичний факт, змістом якого є невиконання боржником свого зобов'язання за основним договором, є підставою виникнення двох видів правовідносин: цивільно-правової відповідальності боржника і виконання зобов'язання поручителем [18,143].

У зв'язку з цим дуже часто постає питання про значення суб'єктивної сторони правопорушення (вини) боржника, який не виконав забезпечене порукою зобов'язання. На жаль, в нормах про поруку відповіді на це питання немає. Залишилося воно поза увагою і дослідників інституту поруки. Виняток складає робота В.А. Бєлова, в якій автор побіжно зазначає, що поручитель відповідає на тих же умовах, що і боржник, і що це обумовлено залежністю поруки від основного зобов'язання. Погоджуючись загалом з наведеним твердженням, вважаємо, що воно підлягає уточненню і конкретизації з урахуванням двох моментів:

1) загальних положень про відповідальність боржника за невиконання зобов'язання;

2) суті (змісту) основного обов'язку поручителя: виконання зобов'язання замість боржника або відшкодування збитків (шкоди), сплати неустойки.

Так, для покладення на поручителя. обов'язку виконати зобов'язання, забезпеченого порукою, замість боржника суб'єктивна сторона поведінки останнього юридичного значення нe має, оскільки в будь-якому випадку боржник зобов'язаний здійснити виконання (наприклад, повернути суму банківського кредиту і сплатити проценти за користування ним). Якщо ж боржник не виконав цього зобов'язання за обставин, за які він не відповідає, то він не несе цивільно-правової відповідальності (в формі сплати неустойки, відшкодування збитків) за невиконання свого зобов'язання, проте від обов'язку виконати зобов'язання в натурі він не звільняється (ст.622 ЦК України). У такій ситуації кредитор вправі. вимагати від поручителя виконання замість боржника [6, 115].

Слід зазначити, що з наведеного правила є певні винятки. Так, за наявності обставин, за яких боржник звільняється від виконання (у випадку так званої неможливості виконання), внаслідок чого зобов'язання. в силу ст.607 ЦК України припиняється, поручителя теж слід звільняти від виконання. Також при тимчасовій неможливості виконання - простроченні кредитора (ст.613 ЦК України) - за поручителем, як і за боржником, слід визнавати право на відстрочку виконання.

Що ж стосується покладення на поручителя обов'язку нести відповідальність у формі відшкодування збитків стягнення неустойки, то поручитель, будучи боржником по акцесорному зобов'язанні, повинен компенсувати їх кредитору тільки у випадку, якщо цивільно-правова відповідальність могла бути покладена на боржника [13,123].

Традиційно виділяють чотири умови (підстави) застосування цивільно-правової відповідальності: протиправна поведінка, шкідливий результат такої поведінки (шкода), причинний зв'язок між поведінкою і шкодою та вина особи, яка заподіяла шкоду.

Тобто для притягнення суб'єкта цивільного права до відповідальності необхідно і достатньо, щоб він винно вчинив правопорушення, яке спричинило шкоду (повний склад цивільного правопорушення стосовно відшкодування збитків). Для стягнення неустойки достатньо встановити протиправність та вину (неповний (усічений) склад цивільного правопорушення) [3,98].

Доказування протиправності, наявності шкоди та причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та шкодою лежить на кредиторові. Щодо вини, то її наявність презюмується (припускається) (ст.614 ЦК України), а боржник має право доводити відсутність вини. Те саме в судовому процесі може зробити і поручитель, скориставшись правом висувати проти вимоги кредитора всі ті заперечення, які міг би висунути сам боржник (ст.555 ЦК України). По суті такі заперечення повинні містити відомості, на підставі яких боржник і відповідно поручитель звільняються від відповідальності (непереборна сила, випадок (казус), відсутність вини).

3 огляду на вищенаведене, твердження С.Я. Сорокіної про те, що при реалізації поруки необхідно брати до уваги тільки сам факт порушення зобов'язання, забезпеченого порукою, а вина боржника при цьому враховуватися не повинна, є справедливим лише у випадку покладення на поручителя виконання основного зобов'язання боржника, а для покладення на нього відповідальності у формі відшкодування збитків, сплати неустойки треба враховувати всі підстави притягнення боржника до відповідальності, в тому числі і вину [7, 149].

Порядок заявлення вимог кредитора до поручителя залежить від виду поруки, обраного сторонами - солідарної чи субсидіарної.

Слід зазначити, що в ч.1 ст.554 ЦК України закріплено принцип солідарної відповідальності поручителя і боржника, згідно з яким "у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають пepeд кредитором як солідарні боржники". У судовій практиці для визначення порядку виконання зобов'язання поручителем при солідарній поруці досить часто звертаються до ст.543 ЦК України, яка стосується солідарного обов'язку боржників. Слід звернути увагу, що вказана норма регулює відносини, що випливають із зобов'язання з множинністю сторін. Маються на увазі випадки, коли в одному зобов'язанні на стороні кредитора та (або) боржника виступають дві або більше особи [15, 178].

Правовідносини ж, що випливають із поруки, виникають з різних зобов'язань (обов'язок боржника - з основного зобов'язання, обов'язок поручителя - в силу наданої поруки). Отже, в другому випадку мова йде про два різні зобов'язання, за якими боржник і кредитор несуть солідарну відповідальність.

Саме цей факт є підставою для висновку про суттєву різницю між поняттями "солідарної відповідальності боржників за солідарним зобов'язанням" та "солідарної відповідальності боржника і поручителя", яка проявляється у наступному:

по-перше, поручитель не бере участі у виникненні основного зобов'язання, а порука хоч і перебуває з ним у найтіснішому зв'язку, все-таки є окремим зобов'язанням. Обов'язок Поручителя може виникати як одночасно з обов'язком боржника за основним зобов'язанням (при включенні умови про поруку до складу основного договору та підписанні його трьома сторонами, включаючи поручителя), так і до чи після виникнення зобов'язання боржник (при укладенні двох двосторонніх договорів: основного - між боржником і кредитором та договору поруки - між кредитором і поручителем);

по-друге, поручителю надано право висувати проти вимоги кредитора не тільки власні заперечення, а й ті, які міг би висунути сам боржник. Це право зберігається за поручителем і в тому разі, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг. Подібних прав солідарні боржники не мають;

по-третє, як уже було зазначено, солідарна відповідальність звичайних співборжників перед кредитором виникає із одного і того ж зобов'язання, відповідальність же поручителя і основного боржника випливає з двох різних договорів. З огляду на це вказані зобов'язання можуть мати різне додаткове забезпечення. До того ж договір поруки може бути визнаний недійсним, що спричинить звільнення від відповідальності поручителя, тоді як основний боржник при цьому залишиться зобов'язаним перед кредитором.

по-четверте, і найголовніше, суттєво різняться наслідки виконання солідарного зобов'язання одним із солідарних боржників і наслідки виконання зобов'язання поручителем. Боржник, що виконав солідарний обов'язок, має право регресної вимоги до інших боржників у рівних частках за вирахуванням частки, яку він виконав. Поручитель же, що виконав своє зобов'язання стає на місце кредитора в основному зобов'язанні і відповідно отримує всі права кредитора в тому обсязі, в якому він задовольнив його вимогу, без жодних вирахувань [11, 194].

Отже, при солідарній поруці кредитор наділяється правом самостійно вирішувати питання про те, до кого з них - боржника чи поручителя - чи до обох разом, в якій частині і в якій послідовності пред'являти свої вимоги.

Норма ст.554 ЦК України, якою встановлено презумпцію солідарності поруки, є диспозитивною, що дає можливість сторонам передбачати в договорі як альтернативний варіант врегулювання відносин субсидіарний порядок виконання поручителем головного обов'язку за договором поруки. В даному випадку при визначенні черговості заявлення вимог до поручителя слід враховувати загальні положення ст.619 ЦК України стосовно субсидіарної відповідальності. На відміну від солідарної, при субсидіарній поруці для кредитора встановлені наступні обмеження у черговості пред'явлення вимог: перед тим, як звернутися до поручителя, що зобов'язався відповідати у субсидіарному порядку, кредитор повинен заявити вимогу до основного боржника. Відмова боржника від її задоволення або неотримання на неї відповіді в розумний строк дають кредитору право на звернення до поручителя (ч.2 ст.619 ЦК України). Важливо, щоб ця вимога була заявлена в межах строку, зазначеного у ч.4 ст.559 ЦК України.

Зобов'язання поручителя виконати договір поруки має строковий характер. Поручителя слід вважати зобов'язаним виконати договір поруки виключно в межах строку, передбаченого у ч.4 ст.559 ЦК України.

Як випливає із вказаної норми, строк дії поруки може бути передбачений в договорі (договірний строк) або визначений в законі (законний строк). Договірний строк застосовується до всіх без винятку зобов'язань: як з визначеним строком виконання основного зобов'язання боржника, так і у випадках, коли строк виконання зобов'язання не вказаний або визначений моментом пред'явлення вимоги. Законний строк диференціюється: 6-місяців - для зобов'язань з визначеним строком виконання та 1 рік для зобов'язань, строк виконання яких не визначений або визначений моментом пред'явлення вимоги [13.149].

Чинний ЦК України виходить з того, що в першу чергу сторони повинні самостійно в договорі поруки визначати строк для заявлення вимог до поручителя. І лише у разі, якщо цього не було зроблено, кредитор вправі звернутися до поручителя протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання, а якщо строк основного зобов'язання не встановлений aбo визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор вправі пред'явити вимогу протягом одного року від дня укладення договору поруки.

Вважаємо, що, визначаючи в договорі поруки тривалість строк для пред'явлення вимог кредитора до поручителя, сторонам необхідно зважати на те, щоб строк дії поруки був більшим, ніж строк дії основного зобов'язання і достатньо тривалим, щоб встигнути вирішити всі формальності, зв'язані з пред'явленням позову до поручителя. У протилежному випадку втрачається практичне значення даного забезпечувального засобу [10.153].

Важливе теоретичне та практичне значення має питання про правову природу вказаного строку. Сьогодні в науці цивільного права воно не має однозначного вирішення. Більшість авторів відносять строк дії поруки до преклюзивних (припиняючих). Однак, на думку деяких вчених, цей строк є типовим строком позовної давності. Іноді відзначається його певна специфіка, "винятковість", проте в рамках єдиного інституту позовної давності. Як зазначає А. Діденко, "строк дії поруки є самостійним різновидом строків в цивільному праві. Він поєднує риси як строку позовної давності, так і припиняючого строку".

Не дивлячись на різноманітність думок з цього приводу, більшість науковців сходяться в одному: зі спливом преклюзивного строку припиняє існування те чи інше суб'єктивне право, а разом з ним - і кореспондуючий йому юридичний обов'язок на відміну від строків позовної давності, які лише позбавляють управомочену особу судового захисту права, але саме право не припиняється. Або, як висловився І.Б. Новицький, зі спливом преклюзивного строку припиняється не тільки право на судовий захист а й саме право по суті або "матеріальне" (на противагу "процесуальному") право, що є предметом судового захисту. Таким чином, "припиняючий строк - це межа існування суб'єктивного матеріального права" [19,132].

Найбільш вдало відмінність строку дії поруки від строків позовної давності на прикладі річного строку, передбаченого для припинення поруки, показала М.Я. Кирилова. Вона запропонувала застосувати основне положення для розмежування припиняючих строків та строків позовної давності, з якого виходив М.П. Ринг, про те, що "преклюзивні строки припиняють право в непозовному стані, а строки позовної давності - припиняють право на звернення до суду", а також зауважила, що моменти початку перебігу вказаних строків не співпадають [32.117].

Так, право на позов до поручителя виникає тільки у випадку порушення обов'язку основним боржником (ст.554 ЦК України), а в безстрокових зобов'язаннях порушення існує з моменту заявлення вимоги кредитором. обов'язок же поручителя припиняється незалежно від того, чи заявлялася вимога про повернення боргу на протязі одного року з моменту укладення договору поруки. Тому право кредитора вимагати виконання обов'язку поручителя може припинитися і в непозовному провадженні.

Крім того, як було зазначено вище, річний строк за договором поруки, передбачений для зобов'язань, в яких сторони виконання не визначений або визначений моментом вимоги. Цей строк починає спливати з моменту укладення договору поруки. Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь - який час (ч.2 ст.530 ЦК України). Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства [62.36].

Зовсім по-іншому визначають початок перебігу строку норми інституту позовної давності. У Ч.5 СТ.261 ЦК України передбачено спеціальне правило, згідно з яким за зобов'язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред'явити вимогу про виконання зобов'язання. боржникові надається пільговий строк для виконання такої вимоги, перебіг позовної давності починається зі спливом цього строку.