Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

ДИПЛОМНА РОБОТА

Застосування договору комісії і агентського договору у цивільних та господарських правовідносинах

Вступ

Актуальність теми. Бажання України досягнути бажаного результату у процесі євро інтеграції зумовило гостру потребу у оновленні правової бази для розвитку національного підприємництва. При цьому правотворчий процес у даному напрямку не повинен обмежуватися систематизацією чи кодифікацією нормативно-правових актів. Великого значення набуває розробка єдиної наукової концепції, в рамках якої здійснювалося б удосконалення українського законодавства, бо сучасний стан цивільного обороту вимагає створення більш адекватних юридичних засад для цивілізованого розвитку ринку посередницьких послуг. Необхідною умовою вирішення цього завдання є докладне вивчення тих видів договорів, які регулюють правовідносини не тільки в Україні а й такі в яких виникне необхідність в разі приєднання нашої країни до європейської спільноти, серед таких особливе місце посідають договір комісії та агентський договір. Оновити та покращити українське законодавство щодо регулювання цих договорів допомагає глибока наукова розробка проблемних питань. Проте, якщо договір комісії знайшов своє відображення в системі нового Цивільного кодексу України й потребує незначного удосконалення, то агентський договір як новий інститут цивільного (господарського) права, вимагає поглибленої теоретичної розробки та гідного законодавчого забезпечення. Останнє являє собою більш складну проблему, оскільки специфіка діяльності посередників поки що не була об'єктом докладного вивчення вчених-цивілістів, також важливість цих питань полягає у необхідності дотримання високого рівня господарського та цивільного законодавства, а також законодавства в цілому, що благотворно вплине на авторитет України на шляху до євро інтеграції.

Зокрема, залишалася поза увагою науковців класифікація посередників, малодослідженим є питання співвідношення агентського договору з договором комісії та проблема правового регулювання діяльності агента та комісіонера як суб'єктів господарської діяльності. Це має своє об'єктивне пояснення: за часів існування адміністративно-командної системи вищезазначені договори не отримали належної теоретичної розробки, оскільки тоді їх застосування зводилося до мінімуму. Тому наукове дослідження цих договорів повинно стати теоретичною основою для побудови системи договорів щодо надання посередницьких послуг, котра б послужила поштовхом і для розвитку сучасного ринку посередницьких послуг.

До недавнього часу вважалося, що договір доручення, договір комісії та агентський договір є однотипними договорами, оскільки в них співпадає предмет і регулюють вони однорідні суспільні відносини. Ця думка знайшла своє підтвердження і в зарубіжному праві. Так, у країнах з англо-американською системою права посередницькі відносини регулюються агентським договором, а в державах континентальної правової системи-договорами доручення та комісії. Лише в праві Російської Федерації договори доручення, комісії та агентський договір врегульовані як самостійні. Вибір напряму розвитку вітчизняного цивільного законодавства у цій сфері має максимально відповідати інтересам сучасного суспільства та сприяти успішному процесу інтеграції України до європейської спільноти. Основою цього вибору має стати виважений науковий підхід, який би ґрунтувався на глибоких теоретичних розробках проблеми правового забезпечення даного виду договорів і враховував як особливості розвитку ринкових відносин в Україні, так і позитивний досвід найбільш розвинених зарубіжних правових систем.

Викладене дозволяє стверджувати, що актуальність даного наукового дослідження визначається:

надзвичайним поширенням договору комісії та агентського договору у цивільному обороті України, що зумовлено розвитком господарських відносин;

відсутністю систематизованого законодавства з питань надання посередницьких послуг (окремі норми, що містяться в законі, мають фрагментарний характер);

невідповідністю деяких правових норм, що регулюють господарські відносини;

відсутністю у цивільному праві теоретичних розробок стосовно правового забезпечення діяльності агента та комісіонера як суб'єктів підприємницької діяльності;

невизначеністю терміна «посередництво», котре вживається як у публічному, так і в приватному праві, внаслідок чого залишаються нез'ясованими загальні засади застосування агентського договору та договору комісії;

відсутністю єдиної наукової концепції щодо розвитку законодавства про надання посередницьких послуг в Україні.

Порівняльно-правовий аналіз агентського договору та договору комісії має стати теоретичною основою для створення належної нормативно-правової бази посередницьких договорів, яка б відповідала реаліям сьогодення й слугувала стимулом для її розвитку, оскільки данні питання є однією з складових успішності процесу євро інтеграції України.

Мета і завдання дипломної роботи.

Метою дипломної роботи є з'ясування правової природи агентського договору та договору комісії, розкриття їх змісту та сутності шляхом проведення порівняльно-правового аналізу, наукове обґрунтування доцільності використання юридичної конструкції агентського договору в цивільному обороті України, а також формування пропозицій по вдосконаленню вітчизняного законодавства щодо правового регулювання зазначених договорів, з урахуванням нового господарського та цивільного законодавства.

Для досягнення зазначеної мети поставлені такі завдання:

1) дослідження історичних аспектів розвитку договору комісії та агентського договору у вітчизняному праві;

2) вивчення чинних нормативно-правових актів України з питань правового регулювання цих договорів та проведення їх порівняльного аналізу із правовими джерелами зарубіжних країн;

3) з'ясування особливостей правового статусу сторін агентського договору та договору комісії за чинним законодавством України;

4) аналіз основних правових проблем у сфері застосування договору

комісії та агентського договору;

- 5) визначення місця і ролі договору комісії та агентського договору в системі цивільно-правових договорів України;

Практичне ж завдання дипломної роботи полягає у формуванні пропозицій щодо оптимізації законодавства у сфері правового регулювання договору комісії та агентського договору з метою забезпечення цивілізованого розвитку ринку посередницьких послуг в країні.

та за її межами.

Об'єктом є цивільні правовідносини, що виникають при реалізації агентського договору та договору комісії.

Предметом є цивільно-правові інститути договору комісії й агентського договору та перспективи їх розвитку у вітчизняному праві. Предметом також є система нормативно-правових актів, вітчизняна юридична література, а також судова та інша правозастосовча практика з питань правового регулювання та реалізації зазначених договорів.

Методи дипломної роботи. Методологічною основою дослідження є комплекс методів наукового пізнання: діалектичний, історичний, порівняльно-правовий, системно-функціональний, теоретико-прогностичний та формально-логічний. Зокрема, застосування перших двох методів дозволило проаналізувати процес становлення та розвитку договору комісії та агентського договору у праві України. За допомогою формально-логічного методу був проведений аналіз норм чинного законодавства України з питань правового регулювання зазначених договорів. Системно-функціональний метод надав можливість визначити істотні умови цих договорів, їх сутність та юридичний зміст; порівняльно-правовий метод - виділити особливості регулювання договору комісії та агентського у зарубіжних країнах, а теоретико-прогностичний метод - сформулювати пропозиції щодо вдосконалення цих інститутів у праві України.

Наукова новизна одержаних результатів полягає у тому, що вперше у вітчизняній цивільно-правовій науці здійснено порівняльно-правовий аналіз агентського договору та договору комісії, визначено сутність та значення кожного з них у праві України; на теоретичному рівні обґрунтовано доцільність використання агентського договору в цивільному обороті України та необхідність його належного й законодавчого регулювання.

Структурно робота складається з вступу, 3-х розділів та висновків.

1. Загальна характеристика договору про надання посередницьких послуг

Для з'ясування поняття зобов'язання про надання посередницьких послуг передусім необхідно звернутися до Цивільного кодексу України, де надається поняття договору про надання послуг, згідно яким одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (п. 1 ст. 901 ЦКУ). Отже, договір про надання послуг слід визнати двостороннім, консенсуальним та сплатним (однак за домовленістю сторін він може бути безоплатним, оскільки положення про платність договору про надання послуг є диспозитивним) [55 С. 218].

На основі аналізу легального визначення договору про надання послуг можна відзначити, що його предметом є надання послуг нематеріального характеру (характерною ознакою як раз нематеріальних послуг є їх споживання в процесі надання). При цьому надання послуги може виявлятися у двох формах:

а) здійснення виконавцем певних дій;

б) здійснення виконавцем певної діяльності.

Необхідно підкреслити, що вище зазначені дії виконавець повинен здійснити особисто, але якщо замовник дає згоду на залучення третіх осіб, то виконавець може доручити і виконання договору про надання послуг іншій особі, залишаючись у повній і відповідальним перед замовником за порушення договору. Сторонами даного договору є виконавець та замовник. Зважаючи на те, що ЦКУ не містить ніяких обмежень щодо суб'єктного складу договору про надання послуг, можна констатувати, що його сторонами можуть бути як фізичні, так і юридичні особи.

Питання про строк договору про надання послуг вирішується законодавцем диспозитивно, так, згідно до п. 1. ст. 905 ЦКУ строк договору про надання послуг встановлюється за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами. Аналогічним чином вирішується питання й про ціну договору про надання послуг, і це слід визнати цілком закономірним, оскільки однією з найхарактерніших рис сфери послуг є те, що ціна за послугу, як правило, визначається виконавцем (шляхом прейскурантів, тарифів), а замовник послуги лише дає згоду на укладення договору на вказаних умовах.

Слід констатувати, що деякі з договорів про надання послуг є різновидами договорів приєднання. Зокрема до них належать: послуги зв'язку, комунальні та готельні послуги. Якщо розглядати договори про надання правових послуг (доручення та комісія), то їх в жодному випадку не можна визнати договорами приєднання, оскільки їх укладення відбувається шляхом двосторонньої розробки договірних умов.

Одним з найважливіших питань є розгляд правового статусу сторін в договорі про надання послуг. Ясна річ, що головний обов'язок виконавця послуги полягає в безпосередньому наданні послуги, а замовника - в оплаті зазначеної послуги в розмірі, строки та в порядку, встановленому договором. За договором про безоплатне надання послуг замовник зобов'язаний відшкодувати виконавцеві усі фактичні витрати, необхідні для виконання договору (п. 1. ст. 904 ЦКУ). Згідно п. 2. ст. 904 ЦКУ положення застосовуються також у випадках, коли можливість виконати договір про безоплатне надання послуг виникла з вини замовника або внаслідок непереборної сили [28 С. 188-206].

На думку одних авторів, характерною рисою зобов'язань з надання нематеріальних послуг є те, що на відміну від підрядних зобов'язань, в них не може бути встановлена цивільно-правова відповідальність за недосягнення певного результату (одужання клієнта, засвоєння знань) [18 С. 578]. Ця особливість послуг нематеріального характеру підкреслювалась ще К. Марксом:»… характер даних відносин в жодному випадку не залежить від того, чи виліковує хворого лікар або успішно навчає вчитель…», оскільки сплачується сама послуга, а не її результат, який не може бути гарантований виконавцем послуги. Внаслідок чого відповідальність виконавця послуги може бути встановлена лише за порушення умов договору, оскільки досягнення певного результату не охоплюється зобов'язанням про надання послуг, тому цивільно-правова відповідальність за недосягнення результату виключається.

Зовсім протилежної позиції дотримується Е.Г. Шаблонова, на думку якої презумпція не гарантованості нематеріального результату послуги у сфері здійснення професійної діяльності не відповідає меті економічної діяльності. А сама нормативно-правова модель договору оплатного надання послуг повинна припускати існування таких зобов'язань, де професійний послугодавець бере на себе зобов'язання щодо досягнення конкретного нематеріального результату, при цьому досягнення цього результату включається в предмет зобов'язального правовідношення.

На мою думку, вдало ця проблема вирішується в новому ЦКУ, де відповідно до п. 1 ст. 906 ЦКУ збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають від шкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини у повному обсязі, якщо інше не встановлене договором. Наукової розробки потребує така категорія, як «якість послуги,» яка є найважливішою характеристикою договорів про надання послуг. Без введення в дію та детальної регламентації цієї цивільно-правової категорії не можна вирішити питання про те належним чином виконавець надав послугу чи ні. Внаслідок чого виникають деякі труднощі при розгляді питання про обсяг відповідальності виконавця послуги. Усунення цієї перешкоди можливе лише шляхом об'єднання зусиль провідних спеціалістів економічної та юридичної науки. Таким чином, перед економістами та цивілістами постає спільна задача, яка полягає в розробці поняття, критеріїв, ознак та виробленні єдиної наукової категорії «якість послуги.»

Уваги заслуговує питання про розірвання договору про надання послуг. Згідно п. 1 ст. 907 ЦКУ договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Як слушно відзначалось в юридичній літературі, надання такого права сторонам договору про надання послуг пов'язано як з особливостями послуги, так і з механізмом чинного процесуального законодавства. У цьому випадку це означає, що сторони несуть обмежену відповідальність за невиконання власних зобов'язань. Слід відмітити невдалу редакцію ст. 907 ЦКУ, яка, встановивши право на односторонню відмову кожної із сторін договору про надання послуг, залишила поза увагою питання про правові наслідки такої відмови. За переконанням автора, доцільно було б використати досвід російського законодавця (ст. 782 ЦК РФ) і викласти ст. 907 ЦКУ у такий спосіб: замовник вправі відмовитись від виконання договору про надання послуг за умови сплати виконавцю фактично понесених витрат.

Отже, відповідальність виконавця послуги за збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату може визначатися двояко. Стосовно осіб, для яких надання такого роду послуг не є професійною діяльністю, відповідальність настає лише при наявності в їх діях провини. Для осіб, які надають послуги при здійснені ними підприємницької діяльності, встановлені більш суворі приписи, їх відповідальність настає у випадку будь-якого порушення договору про надання послуг за плату, якщо виконавець послуги не зможе довести, що належне виконання виявилось неможливим внаслідок непереборної сили.

Така позиція законодавця відносно осіб, які надають послуги за плату при здійсненні ними підприємницької діяльності, є цілком виправданою, а розмежування відповідальності виконавця послуг в залежності від характеру його діяльності (підприємницький чи ні) є дуже перспективним.

Варто зазначити, що відповідальність виконавця послуги встановлюється і за збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням договору про безоплатне надання послуг. Так, згідно п. 2 ст. 906 ЦКУ - збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням договору про безоплатне надання послуг, підлягають відшкодуванню виконавцем у розмірі, що не перевищує двох неоподаткованих мінімумів доходів громадян, якщо інший розмір відповідальності виконавця не встановлений договором.

Не можна не відзначити диспозитивний характер норм про відповідальність виконавця послуги за збитки, завданні невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг. Це цілком відповідає духу реформування цивільно-правових відносин в надання послуг лише за умови повного відшкодування збитків замовнику.

Як слушно відзначалося в юридичній літературі з позиції принципу законодавчої економії та уникнення колізії права, норми про зобов'язання про надання послуг повинні бути загальними для всіх договорів з надання послуг. Згідно з п. 2 ст. 901 ЦКУ положення цієї глави (глава 63. Послуги. Загальні положення) можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов'язання. Отже, з прийняттям та введенням в дію нового ЦКУ ситуація стосовно договорів про надання послуг принципово змінилась. З 01.01.2004 р. зобов'язання про надання послуг, як і зобов'язання щодо передачі майна та виконання робіт, групуються навколо загальної частини, що застосовується до всіх договорів даного типу. Таке положення слід визнати цілком закономірним, оскільки воно не тільки надає чітку структуру ЦКУ, а й дозволяє мінімізувати негативні наслідки, пов'язані з відсутністю легального визначення послуги, що розкривається через спеціальні види договорів про надання послуг [41 С. 55].

З вище сказаного можна зробити висновок, що головною ознакою посередницької операції є те, що право власності на товар не переходить до посередника, договір комісії слід визнати посередницькою операцією.

1. Договір комісії відноситься до зобов'язань про надання послуг, де головний обов'язок виконавця послуги (комісіонера) полягає у безпосередньому наданні послуги, а замовника (комітента) - в оплаті зазначеної послуги у розмірі, строки та порядку встановленому договором.

2. У юридичній літературі виділяється два підходи до розуміння терміна «посередництво». Згідно з першим посередництво розглядається у вузькому значенні і охоплює собою здійснення лише фактичних дій. Другий підхід полягає в широкому тлумаченні терміна «посередництво» і охоплює надання дій не тільки фактичного, а й юридичного характеру.

3. Пропонується розрізняти юридичне та фактичне посередництво. Тоді у першому випадку посередник наряду з фактичними послугами буде надавати і послуги пов'язані з укладенням правочинів (одного чи декілька) або зі здійсненням інших юридичних дій.

4. Договір комісії в цивільному праві України слід визнати юридичним посередництвом.

5. Комісіонер при виконанні доручення комітента надає послуги змішаного характеру, при цьому юридичні послуги є основними, а фактичні - допоміжними.

6. Комісійну діяльність на професійних засадах слід визнати одним з видів господарської діяльності.

2. Розвиток договору комісії в цивільному праві України

2.1 Правове регулювання договору комісії у цивільному законодавстві, умови договору комісії, предмет укладення договору, виконання та припинення договору комісії

договір комісія агентський господарський

Торговельна практика більшості країн світу показує, що в міру розвитку товарообігу, паралельно зростає й ускладнюється діюча в ньому мережа посередників, котрі є одним з найважливіших факторів розвитку економіки. Деякі автори навіть називають комісіонера обов'язковим посередником, а комісійну угоду серцем сучасної торгівлі. Тому сьогодні жодне сучасне суспільство не може відмовитися від послуг різноманітних посередників. У сучасних умовах право здійснювати комісійну торгівлю визнається таким же невід'ємним правом, як і право на працю. Внаслідок чого питання про визначення договору комісії та його предмет набуває неабиякої актуальності.

Як правило, особливості правового регулювання того чи іншого договору пояснюються специфікою його предмета. В юридичній літературі питання про предмет договору комісії є суперечливим, але не викликає сумнівів, що ним можуть бути лише законні дії комісіонера. Якщо доручення комітента полягає в укладенні протизаконної угоди, то цей договір комісії слід визнати недійсним і його невиконання не тягне за собою відповідальності комісіонера перед комітентом за збитки, а здійснення такого договору не надає комісіонеру права вимагати відшкодування витрат і виплати комісійної винагороди.

У праві України до послуг юридичного характеру звичайно відносять такі цивільно-правові договори, як доручення та комісія (по крайній мірі така думка склалася до моменту введення в дію нового ЦКУ). При цьому юридичний характер послуг полягає в тому, що дії комісіонера, повіреного відносно третіх осіб, приводять до виникнення, зміни або припинення правовідносин.

П. 1. ст. 1012 ЦКУ встановлює правило, що договір комісії може бути укладений на визначений строк або без визначення строку, з визначенням або без визначення території його виконання, з умовою чи без умови щодо асортименту товарів, які є предметом договору комісії. У зв'язку з чим необхідне більш докладно розглянути речі, як елемент комісійного зобов'язання. Варто зазначити, що перелік речей, котрі можуть бути прийняті на комісію встановлюється спеціальними нормативними актами, які регулюють той чи інший вид комісійної діяльності. Так, згідно з Правилами комісійної торгівлі непродовольчими товарами на комісію приймаються непродовольчі товари, придатні для використання, а також антикварні й унікальні речі та твори мистецтва. У свою чергу не приймаються для комісійного продажу:

1) зброя, боєприпаси (крім мисливської та спортивної зброї і боєприпасів до них, а також холодної зброї), бойова і спеціальна військова техніка;

2) вибухові речовини й засоби вибуху;

3) отруйні речовини;

4) наркотичні, психотропні й отруйні засоби;

5) державні еталони одиниць фізичних величин;

6) товари побутової хімії;

7) товари з простроченим терміном зберігання;

8) товари від неповнолітніх віком до 18 років;

9) піротехнічні вироби;

10) армійське знаряддя, тканини та інші товари військового призначення тощо.

Предмет договору комісії як і будь-якого іншого цивільно-правового договору, не може визначатися в корисному ефекті, оскільки будь-яка угода спрямована на досягнення якого-небудь економічного результату. У зв'язку з цим, скоріше мета договору комісії або економічний інтерес комітента полягають у корисному ефекті, а ніяк не предмет договору комісії.

Специфіка договору комісії проявляється не тільки в предметі цього договору, айв особливостях правового статусу комісіонера. Як відомо, комісіонер одночасно бере участь в двох правовідносинах, що свідчіть про певну подвійність його становища. З одного боку, він діє за дорученням і вказівками комітента, тобто є особою підпорядкованою, а з другого боку, комісіонер є самостійним суб'єктом права, укладаючи угоди з комісіонером від свого імені. Внаслідок чого в юридичній науці прийнято розрізнювати внутрішні відносини, які виникають на підставі договору комісії, та зовнішні правовідносини, які формуються між комісіонером і третіми особами. Таким чином, відносини між комітентом і третіми особами можливі лише при застосуванні особливого юридичного прийому, назва якого поступка права вимоги. По-друге, за загальним правилом комісіонер уповноважений заявити вимогу до третьої особи і від власного імені, з метою виконання останнім своїх обов'язків. По-третє, правовідносини між комітентом і третьою особою виникають лише в разі невиконання або неналежного виконання однією із сторін договірних обов'язків. Усе вищенаведене дозволяє дійти до висновку, що юридична конструкція договору комісії не передбачає відносин між комітентом і третьою особою. Подібні правовідносини можливі тільки при застосуванні сесії, тобто заміни однієї із сторін зобов'язання.

Треба відзначити, що розмежування внутрішніх і зовнішніх правовідносин є характерною рисою не тільки договору комісії; цим також відрізняються договори доручення та агентські угоди. При цьому внутрішні відносини є основними, бо саме вони виражають сутність комісійного зобов'язання. Якраз у дорученні комітента визначаються умови і порядок виступу комісіонера в цивільному обороті. Отже, самостійність виступу комісіонера є лише ширмою для третіх осіб, оскільки комісіонер будує свої відносини з ними на підставі вказівок, які він отримав від комітента. У зв'язку з цим слід визнати зовнішні відносини між комісіонером і третьою особою похідними від основного комісійного зобов'язання.

Так, з економічної точки зору комісіонер придбаває право для іншої особи, оскільки діє за дорученням і рахунок комітента; а з юридичної точки зору:

а) придбаває це право для себе, в зв'язку з тим, що договір з третьою особою укладається комісіонером від власного імені;

б) придбаває його для комітента, оскільки мова йде про їх взаємовідносини.

Якщо ж проводити паралелі між договором комісії і агентським договором, то необхідно підкреслити, що зміст останнього набагато ширше. Зокрема, агент проводить рекламні кампанії, соціологічні дослідження та надає інші маркетингові послуги. Унаслідок чого головною відмінністю агента від комісіонера є те, що він може виконувати дії, що не тягнуть за собою правових наслідків і не породжують відносин між принципалом і агентом. Тобто агент, на відміну від комісіонера, надає поруч з юридичними послугами деякі фактичні. Отже, предметом агентського договору є вчинення як юридичних, так і фактичних дій.

Традиційно договір комісії прийнято порівнювати з договором доручення, таке положення пояснюється тим, що відносини, які складаються між довірителем та повіреним у договорі доручення, та комітентом і комісіонером у договорі комісії - мають багато спільного. В юридичній літературі були виділені наступні спільні риси:

1) повірений та комісіонер діють за дорученням та в інтересах іншої особи;

2) повірений і комісіонер діють за рахунок іншої особи;

3) кожний з них зобов'язаний після виконання доручення надати звіт про виконані дії;

4) уся вигода від угод, укладених повіреним та комісіонером надходить на рахунок довірителя чи комітента.

Відповідно до п. 2 ст. 1014 ЦКУ, якщо комісіонер вчинив правочин на умовах більш вигідних, ніж ті, що були визначені комітентом, додаткова одержана вигода належить комітентові.

Крім того, можна виділити деякі похідні спільні риси між повіреним та комісіонером, зважаючи на те, що вони обидва діють за дорученням іншої сторони. Так, і повірений, і комісіонер повинні діяти в рамках доручення та вказівок своїх клієнтів. В обох договорах створюються дві групи відносин: внутрішні та зовнішні, але матеріальний результат від угод з третіми особами завжди переноситься на осіб, в інтересах яких діяли повірений і комісіонер. Договори доручення та комісії є самостійними цивільно-правовими правочинами. Тому проведення їх порівняльно-правового аналізу викликає неабиякий інтерес.

Договір комісії:

- комісіонер діє в цивільному обороті від власного імені;

- за договором, укладеним з третьою особою, комісіонер набуває права навіть тоді, коли комітент був названий у договорі або прийняв від третьої особи виконання договору (п. 2 ст. 1016 ЦКУ);

- договір комісії завжди є сплатним правочином;

- комісіонер має право укладати і здійснювати лише правочини з третіми особами.

Договір доручення:

- Повірений діє від імені довірителя;

- правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки довірителя (ч. 2 п. 1 ст. 1000 ЦКУ);

- договір доручення може бути як сплатним, так і безоплатним правочином.

- коло діяльності повіреного набагато ширше.

Повірений не тільки укладає правочини, а й здійснює інші юридичні дії. Стосовно кола діяльності повіреного та комісіонера в юридичній літературі була висловлена думка, що перший з них здійснює як юридичні, так і фактичні дії, а другий - лише юридичні. Але слід констатувати, що юридична наука так і не виробила чітких критеріїв розмежування фактичних та юридичних дій.

Визначившись з поняттям та предметом договору комісії доцільно було би перейти до його юридичної характеристики. Як відомо з загальних основ цивільного права, правочини класифікуються за такими підставами:

а) односторонні, двохсторонні, багатосторонні;

б) реальні чи консенсуальні;

в) сплатні чи безоплатні.

Розглянемо кожну з вищезазначених класифікацій стосовно договору комісії. Безумовно, договір комісії є двохсторонньою угодою, оскільки він створює взаємні права та обов'язки, а для його виникнення необхідно волевиявлення двох сторін. Варто зазначити, що обов'язки комісіонера є одночасно правами комітента та, навпаки, права комісіонера є обов'язками комітента. Так, якщо комітент зобов'язується виплатити комісіонеру певну винагороду, то в комісіонера автоматично виникає право вимоги до такої сплати. Тому не викликає сумнівів взаємний характер прав та обов'язків сторін у договорі комісії.

Договір комісії також слід визнати консенсуальним правочином, оскільки він вважається укладеним з моменту досягнення згоди за всіма істотними умовами договору. Це означає, що для його укладення не треба реальної передачі речі, а досить визначити порядок та умови, за яких вона відбудеться. Проте не всі вчені поділяють таку точку зору. В юридичній літературі була висловлена думка, що договір комісії є видом реального договору, за яким права та обов'язки сторін виникають лише після передачі речі. Але ця позиція справедливо не отримала підтримки в юридичній літературі.

Отже, права та обов'язки сторін у договорі комісії виникають до передачі речі, зокрема в комітента обов'язок передати річ комісіонеру, а у комісіонера - прийняти її. У зв'язку з цим момент виникнення цивільних прав та обов'язків у комісіонера та комітента просто збігається з часом укладення договору комісії. А це означає, що в будь - якому випадку договір комісії є консенсуальним правочином. Це також стосується ситуацій, коли на комісіонера покладається обов'язок застрахувати комісійне майно. Дійсно, предметом договору комісії може бути не лише купівля - продаж, а й страхування товарів. До такого висновку можна дійти, проаналізувавши п. З ст. 1021 ЦКУ, відповідно до якого комісіонер, який не застрахував майно комітента, відповідає за втрату, недостачу або пошкодження майна комітента, якщо він був зобов'язаний застрахувати майно за рахунок комітента відповідно до договору або звичаїв ділового обороту. За загальним правилом юридичним фактом, з яким пов'язується виникнення зобов'язання із страхування, є факт наявності у фізичної чи юридичної особи майна на праві власності, господарського відання чи оперативного управління, тобто страхування є видом реального договору. А що відбувається в договорі комісії? Комісіонер здійснює страхування майна, що йому не належить. Однак, це зовсім не означає, що договір комісії слід визнати реальною угодою, оскільки в комісійному зобов'язанні обов'язок застрахувати майно комітента виникає в момент укладення договору, а можливість здійснити це - тільки після передачі майна.

Безперечно, договір комісії є сплатним правочином. Цей висновок витікає з аналізу норм чинного законодавства, зокрема п. 1 ст. 1013 ЦК України зазначає, що комітент повинен виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії. При цьому право на плату в комісіонера виникає незалежно від того, передбачено це комісійним договором чи ні. Отже, можна дійти висновку, що український законодавець резюмує оплатність договору комісії, у зв'язку з чим ця ознака є однією з найхарактерніших для комісійних відносин. Наступною проблемою, що потребує наукового осмислення, є співвідношення договору комісії з відносинами представництва.

Згідно з п. 1 ст. 237 ЦКУ представництво це правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочини від імені другої сторони, яку вона представляє. У свою чергу п. 2 ст. 237 ЦКУ наголошує, що не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені, а також особа, уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів. Як ми бачимо, законодавець проводить чітку межу між представником та іншими особами, які діють в чужих інтересах. Не визнаються представниками особи, які хоча і діють в чужих інтересах, але виступають від власного імені Отже, в залежності від того, як діє особа в цивільному обороті, можна провести розмежування відносин представництва з суміжними правовідносинами. Беручи до уваги вищевказані дані критерії, можна зазначити, що відносини, які виникають з договору комісії, не є представництвом. Це пояснюється тим, що комісіонер виступає в цивільному обороті лише від власного імені.

На основі аналізу положень ЦКУ про підприємництво можна констатувати, що не є представником також особа, уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів. Це положення слід визнати цілком закономірним, оскільки прості посередники, на відміну від представників, правочинів не укладають, їх роль обмежується сприянням укладенню правочинів шляхом проведення переговорів між учасниками, що бажають укласти той чи інший договір. Як слушно відзначалась У юридичній літературі, посередниками (у вузькому значенні) є особи, які зводять двох контрагентів, зацікавлених в укладенні того чи іншого договору - але сама їх діяльність (посередників) не викликає встановлення правовідносин між контрагентами, тому послуги посередника носять фактичний, а не юридичний характер. Отже, представництво відрізняється від посередництва (у вузькому значенні) тим, що представник шляхом власного волевиявлення укладає правочин, виступаючи фактично замість особи, яку він представляє, хоча і від його імені. Посередник, на відміну від представника, жодних правочинів не вчиняє, його роль обмежується технічними функціями (знайомство контрагентів між собою, проведення переговорів, складання проекту договору тощо).

Новим для цивільного права України є інститут комерційного представництва. Так, п. 1 ст. 243 ЦКУ твердить: «Комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності. З цього визначення можна виділити наступні специфічні риси, властиві тільки комерційному представнику:

Постійний характер діяльності комерційного представника.

Безпосередня участь комерційного представника в укладенні правочинів (ця ознака не є явною, оскільки звичайний представник також самостійно приймає участь в укладенні угод, можливе цим законодавець бажав підкреслити те, що комерційний представник не має права передавати свої повноваження іншій особі (можливість передоручення). Тобто комерційний представник повинен вчиняти правочини особисто.

Особливий суб'єктний склад (комерційний представник надає свої послуги тільки підприємцям).

Комерційне представництво можливе лише при укладенні договорів у сфері господарської діяльності.

Комерційний характер діяльності комерційного представника (ця ознака в українському законодавстві виражена не так яскраво на відміну від російського, де ч. 2 п. 2 ст. 184 Цивільного кодексу Російської Федерації прямо вказує, що комерційний представник вправі вимагати виплати обумовленої винагороди і відшкодування понесених їм при виконанні доручення витрат від сторін договору рівних частках, якщо інше не передбачено угодою між ними. Український законодавець обмежився вказівкою, що це представництво є комерційним, чого, на мою думку, недостатньо.

Крім того, можна виділити ще одну факультативну ознаку комерційного представника, який одночасно може надавати послуги двом чи більше сторонам правочину, якщо це допускається за згодою цих сторін або в інших випадках встановлених законом. Усе вищезазначене яскраво свідчить, що діяльність як комісіонера, так і агента не можна визнати ні представництвом, ні комерційним представництвом.

Аналіз глави 69 ЦКУ показує, що український законодавець не встановлює спеціальних вимог до форми договору комісії. А це означає, що питання про форму договору комісії вирішується виходячи із загальних положень договірного права стосовно форми договору. Згідно з п. 1 ст. 639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми не встановлені законом. Якщо сторони домовились укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася (п. 2. ст. 639 ЦКУ). Отже, договір комісії може бути укладений як в усній, так і письмовій формі.

Варто зазначити, що це положення є новим для правового регулювання договору комісії, оскільки ст. 396 ЦК УРСР встановлювала правило, за яким договір комісії повинен був укладатися в письмовій формі.

Так, між громадянином К та Д був укладений усний договір комісії, згідно з яким громадянин Д зобов'язувався продати автомобіль громадянина К. Після перереєстрації автомобіля ГАЗ 31029 на власне ім'я, громадянином Д був здійсненний продаж автомобіля, але гроші, отримані від цього правочина громадянин К (комітент) так і не отримав. У зв'язку з цим громадянином К була подана позовна заява про визнання усної угоди, укладеної між громадянином К та Д недійсною, та витребування майна з чужого незаконного володіння. Жовтневий районний суд м. Маріуполя Донецької області позов не задовольнив у зв'язку з пропуском позовної давності без поважних причин. Апеляційний суд Донецької області задовольнив апеляційну скаргу громадянина К і скасував рішення районного суду, направивши справу на новий розгляд., угоду між громадянином К та Д слід визнати недійсною, оскільки вона не задовольняє вимоги щодо обов'язковості письмової форми договору комісії (ст. 396 ЦКУ УРСР). Тому суд повинен зобов'язати кожну із сторін повернути іншій стороні все одержане в натурі чи відшкодувати вартість майна, тобто сторони поновлюються в стані в якому перебували до укладення угоди. Але необхідно зазначити, що такі правові наслідки наступають лише при дотриманні вимог закону про позовну давність [9 справа №2-1716/02].

Відповідно до п. З ст. 639 ЦКУ - якщо сторони домовились укласти в письмовій формі договір, стосовно якого законом не встановлена письмова форма, такий договір є укладеним з моменту його підписання сторонами. Слід усвідомлювати, що письмова форма договору комісії полягає не тільки в складанні одного документа, підписаного сторонами; це також може бути обмін листами, телеграмами, телефонограмами, але лише за умови підписання їх стороною, яка їх надсилає. Крім того, сторони для укладення договору комісії можуть використовувати сучасні засоби зв'язку (Інтернет, факс, електронна пошта.)

Договір комісії на продаж сільгосппродукції може бути укладений шляхом видачі накладної, де зазначається найменування продуктів, дата їх прийняття, ким здані продукти, їх кількість і якість, а також продажна ціна, встановлена за погодженням сторін, строки розрахунків.

При прийманні речей на комісію, комісіонер на кожну одиницю товару виписує квитанцію у двох примірниках і товарний ярлик. Перший примірник квитанції видається комітентові, другий залишається у комісіонера. Слід підкреслити, що товарний ярлик повинен мати той самий номер, що й квитанція. Для дрібних речей виписується цінник із зазначенням номера квитанції та ціни реалізації товару. Варто зазначити, що квитанція і товарний ярлик можуть служити доказом письмової угоди, лише при умові їх підписання сторонами і спеціалістом-оцінником.

Крім того, в деяких випадках значення документа, що оформлює договір комісії, набуває односторонній акт комісіонера, де сутність комісійного доручення хоча і не виявлена, але вона витікає з інших даних цього акта чи звичайної практики. Таки, наприклад, квитанції (накладні) книжкових крамниць про приймання на реалізацію книг та друкованої продукції.

Згідно з п. 4. ст. 639 ЦКУ, якщо сторони домовились про нотаріальне посвідчення договору, щодо якого законом не вимагається нотаріальне посвідчення, такий договір є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення.

Таким чином, договір комісії може бути укладений в усній, письмовій та нотаріально посвідченій формі. Цікаво, що в дореволюційному праві обов'язковість письмової форми договору комісії також не була поширена. Більше того вважалось, що така вимога створює чималі труднощі для сторін, оскільки договір комісії потребує швидкості та зберігання таємниці у зв'язку з чим у більшості випадків він укладався усно або шляхом листів, телеграфу чи телефонних розмов.

Як відомо, сторонами договору комісії є комісіонер і комітент, де комітент - особа за дорученням і рахунок якої комісіонер здійснює певні правочини, а комісіонер - особа, яка за дорученням і рахунок комітента за плату вчиняє один чи декілька правочинів від власного імені. За загальним правилом комітентом і комісіонером можуть виступати фізичні та юридичні особи. При цьому цілком дієздатні громадяни можуть бути стороною договору комісії як самостійно, так і через своїх договірних - представників. У свою чергу частково чи обмежено дієздатні громадяни діють лише через своїх законних представників (батьки, опікуни, піклувальники). Для участі юридичної особи як комітента в договорі комісії не треба спеціальної правоздатності, оскільки за загальним правилом комітентом може бути будь-яка організація, установа чи підприємство. Комісіонером же може бути лише та юридична особа, для якої не існує юридичних перешкод для здійснення комісійної діяльності, встановлених законом чи статутом. Крім того, у випадках, встановлених законодавством, комісіонер повинен мати відповідну ліцензію для здійснення того чи іншого виду комісійної діяльності (наприклад, реалізація спортивної чи мисливської, вогнепальної зброї або боєприпасів до неї).

Незважаючи на те, що третя особа є учасником комісійних відносин у частині виконання договору, вона не є стороною комісійного зобов'язання. Це положення слід визнати цілком виправданим, оскільки між комітентом і третьою особою не виникає жодних правових зв'язків. До такого висновку можна дійти, проаналізувавши п. 2 ст. 1016 ЦК України, відповідно з яким, за договором, укладеним з третьою особою, комісіонер набуває права навіть тоді, коли комітент був названий у договорі або прийняв від третьої особи виконання договору. Отже, перехід прав від комітента до третьої особи не створює правовідносин між ними, тому з усіма претензіями кожен з них повинен звертатися тільки до комісіонера, а не один до одного. Таким чином, комітент з третьою особою юридичне недосяжні один до одного (якщо не брати до уваги можливість сесії), і уся відповідальність за їх позовами лягає на плечі комісіонера.

Наприклад: між брокерськими конторами А і Б, що діяли на підставі договору комісії був укладений контракт №16688 від 02.09.1997 р., згідно з яким громадянин Ж придбав на Маріупольській універсальній товарній біржі | (далі МУТБ) автомобіль ВАЗ 21099, що був проданий йому громадянином Т, після цього громадянин Ж звернувся до МРЕВ-1 м. Маріуполя, де протягом двох місяців йому видали свідоцтво про реєстрацію автомобіля.

03.05.2000 р. громадянин Ж з метою продажу автомобіля звернувся в МРЕВ-1 м. Маріуполя із заявою про зняття його з обліку. Після дослідження автомобіля було встановлено, що первісний номер кузова та двигуна не відповідає заводському клеймуванню. У зв'язку з цим, автомобіль був вилучений і переданий справжньому володарю, оскільки за інформацією ДАЇ даний автомобіль було викрадено і він був у розшуку. Тому громадянин Ж звернувся до Приморського суду м. Маріуполя з позовом до МРЕВ-1 м. Маріуполя про відшкодування матеріальних та моральних збитків у розмірі 21000 грн. Суд цілком задовольнив позов і стягнув з МРЕВ-1 м. Маріуполя та громадянина Т суму завданих збитків у солідарному розмірі. Але виникає питання, чи буде суб'єктом цивільно-правової відповідальності МУТБ, через посередництво якої укладався договір купівлі-продажу автомобіля. Це питання повинно вирішуватися відповідно до уставу МУТБ, але рішення суду в будь-якому випадку слід визнати обґрунтованим, оскільки в момент розгляду справи МУТБ не існувала вже понад 4-х років [9 справа 2-12/02].

Що стосується строку договору комісії, то чинне законодавство не містить вказівок щодо терміну його дії. У зв'язку з цим договір комісії може укладатися на будь-який, навіть на невизначений термін.

Звичайно, строк договору комісії визначається як момент, не пізніше якого повинен бути здійснений правочин між комісіонером і третьою особою. Але цей термін не завжди збігається зі строком дії комісійного договору. Так, сторони можуть домовитись, що в разі настання встановленого строку укладення договору не відбудеться, то вони визначать новий термін із зазначенням у майбутній угоді деяких змін (наприклад, зниження продажної ціни), що забезпечать більшу впевненість у тому, що угода все ж таки відбудеться. Відповідно до ч. 2 ст. 1012 ЦК України Договір комісії може бути укладений на визначений строк або без визначення строку, з визначенням або без визначення території його виконання, з умовою чи без умови, щодо асортименту товарів, які є предметом комісії.

Крім того, наказ МЗЕЗ торгу України про внесення змін і доповнень до Правил з комісійної торгівлі непродовольчими товарами від 08 липня 1997 р. встановлює для реалізації цієї категорії товарів спеціальний строк - 60 календарних днів. Якщо товар не буде проданий у встановлений термін, комісійний магазин може повернути товар або знизити ціну на нього на 30%. Якщо ж річ не буде продана протягом 15 днів після цього, то ціна знижується ще на 40% від ціни першого зниження. Якщо товар не був реалізований після другого зниження протягом 15 днів, то комісіонер знімає його з продажу без письмового повідомлення про це комітента [41 С. 63].

Цікавим у юридичній літературі є питання про правовий результат договору комісії. Його вирішення стосовно договору комісії має деякі особливості, пов'язані з тим, що комісіонер одночасно бере участь у двох правовідносинах - внутрішніх та зовнішніх. За загальним правилом, правова мета договору комісії вважається досягнутою, а доручення комітента виконаним, якщо комісіонер здійснив один чи декілька правочинів з третіми особами. І лише в тих договорах, де комісіонер приймає на себе делькредере перед комітентом за виконання третьою особою укладеної угоди, правовий результат слід вважати досягнутим лише після виконання угоди третьою особою.

Однією з проблем, яка потребує наукового дослідження, є вивчення підстав припинення договору комісії, належне трактування яких необхідне для правильної оцінки усієї юридичної природи комісійних відносин. У юридичній літературі прийнято виділяти наступні підстави припинення договору комісії:

відмова комітента від виконання договору комісії;

відмова комісіонера від виконання договору комісії;

смерть комісіонера, визнання його недієздатним, обмежено дієздатним або безвісно відсутнім, за винятком випадків, коли правонаступники комісіонера продовжують його справу.

Відповідно до п. 1 ст. 1025 ЦКУ комітент має право відмовитись від договору комісії. Аналіз цього свідчить, що український законодавець встановлює одноособове право комітента на відмову від договору комісії і таке положення слід визнати цілком закономірним. Як слушно відзначалося в юридичній літературі, сутність комісійного зобов'язання полягає в безконтрольному і необмеженому праві комітента на свій розсуд скасовувати надане їм доручення, якщо воно ще не виконане. Цей висновок заснований на тому положенні, що головним у комісійному зобов'язанні є економічний інтерес комітента, тому за ним було би справедливо зберегти право на односторонню відмову від договору комісії. Така позиція обумовлена тим, що комісіонер діє в цивільному обороті за дорученням і рахунок комітента, тому останній повинен мати право на відмову від договору комісії. Ясно, що комітент може відмовитись від договору як в його частині, так і в цілому.

Варто зазначити, що як наголошує п. 2 ст. 1025 ЦКУ - якщо договір комісії укладений без визначення строку, комітент повинен повідомити комісіонера про відмову від договору не пізніше ніж за тридцять днів. З цією нормою права не можна не погодитись, бо інтереси комісіонера також вимагають гарантій з боку законодавця. Але чому комітент повинен повідомляти комісіонера про свою відмову лише в договорах, укладених без визначення строку, пояснити важко.

Особливої уваги заслуговує питання про правові наслідки відмови комітента від договору комісії. Важливим аспектом у його вирішенні є підстави відмови від договору комісії, але незалежно від них комісіонер все одно зберігає право на відшкодування понесених витрат, незважаючи на те, на чий розсуд комітента чи комісіонера було здійснене розірвання договору. Як вказує п. 4 ст. 1025 ЦКУ, у разі відмови комітента від договору комісії комісіонер має право на відшкодування витрат, зроблених ним у зв'язку з виконанням договору.

Відповідно до ст. 412 ЦК УРСР якщо комітент скасує дане ним комісіонерові доручення в цілому або в частині до укладення комісіонером відповідних угод з третіми особам, то він зобов'язаний сплатити комісіонерові комісійну винагороду за укладені ним до скасування доручення угоди, а також відшкодувати комісіонерові понесені ним до скасування доручення витрати. Фактично український законодавець встановлював правило, за яким обсяг економічної відповідальності комітента залежав від стадії, на якій відбувається скасування доручення з боку комітента. Внаслідок цього можна було виділити декілька етапів виконання комісійного доручення, на яких могло статися скасування доручення з боку комітента:

а) комісіонер ще не розпочав виконання доручення комітента;