Застосування договору комісії і агентського договору у цивільних та господарських правовідносинах

б) комісіонер почав виконання договору комісії.

Якщо комісійне доручення скасовувалось до початку виконання його комісіонером, то це не тягнуло жодних наслідків для комітента. Інша ситуація виникала при скасуванні договору комісії вже в процесі його виконання. У цьому випадку економічні наслідки для комітента залежали від стадії, на якій сталося скасування доручення. Якщо комітент скасовував доручення до моменту здійснення комісіонером однієї або декількох угод, то комісіонер мав право на відшкодування витрат, які він поніс у зв'язку з підготовкою до укладення угод. Якщо ж комісіонер вже здійснив частину угод, то він мав право не лише на відшкодування витрат понесених ним до скасування Доручення, а також право на отримання комісійної винагороди за укладені. Отже, комітент у випадку скасування доручення зобов'язаний був задовольнити будь-які законні вимоги комісіонера про відшкодування витрат, а в разі вчинення ним правочинів з третіми особами-то і вимоги про виплату комісійної винагороди.

Новий ЦКУ обмежується п. 4 ст. 1025 ЦКУ з якого визначити, чи комісіонер мав право на отримання комісійної плати за правочини, здійснені ним до моменту відмови комітента від договору комісії, просто неможливо. Ясно, що таке положення негативно впливає на правове становище комісіонера, який виконавши власні зобов'язання перед комітентом, не отримує за це ніякої плати. Дійсно, будь-яке обмеження права комітента не відповідає правовій природі договору комісії. Але в цьому випадку мова йде про інтереси комісіонера (частково третіх осіб), а не про обмеження права комітента на відмову від договору комісії. Фактично ця норма права дозволяє комітенту діяти в обхід комісіонера, наприклад, комісіонер знайшов клієнта, домовився про умови співпраці, уклав договір, а комітент шляхом відмови від договору комісії може самостійно укласти правочин з третьою особою, щоб не виплачувати комісіонеру комісійну плату.

Сплата або несплата комісійної винагороди в залежності від причин припинення договору комісії не є неустойкою. Як відомо, неустойкою визнається певна грошова сума, яку одна сторона зобов'язана сплатити іншій стороні у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання. Звідси можна зробити висновок, що неустойка сплачується виною стороною у випадку невиконання або неналежного виконання договору. А при односторонньому розірванні договору комісії мова йде про відшкодування збитків.

Новий ЦКУ обмежується п. 5 ст. 1013 ЦКУ, відповідно до якого у разі розірвання або односторонньої відмови від договору комісії комісіонер має право на плату за фактично вчиненні дії. Можливо, плата за фактично вчиненні дії є однією з форм відшкодування витрат комісіонерові, але обґрунтувати цю тезу дуже важко, бо це є лише одна з версій тлумачення п. 5 ст. 1013 ЦКУ.

Залишається також нез'ясованим питання про форму відмови комітента від договору комісії. ЦКУ не приділяє уваги вирішенню цього питання, тому виходячи з загальних засад цивільного законодавства, можна зробити висновок, що відмова комітента від договору комісії може відбуватися як в усній, так і письмовій формі [17 С. 593].

Якщо право комітента на відмову від договору комісії має необмежений характер, то аналогічне право комісіонера суворо обмежене. Так, п. 1 ст. 1026 ЦКУ встановлює, що комісіонер має право відмовитися від договору комісії лише тоді, коли строк не встановлений договором. В Цьому випадку комісіонер повинен повідомити комітента про відмову від договору не пізніше ніж за тридцять днів.

Так, згідно з ч. І ст. 410 ЦК УРСР комісіонер не вправі, якщо інше не передбачено договором, відмовитись від виконання прийнятого доручення, за винятком випадків, коли це викликано неможливістю виконання доручення або порушенням комітентом договору комісії.

Варто зазначити, що в разі відмови однієї з сторін від виконання договору комісії на комітента покладається обов'язок із розпорядження майном. Так, відповідно до п. З ст. 1025 ЦКУ у разі відмови комітента від договору комісії він повинен у строк, встановлений договором, а якщо такий строк не встановлений - негайно розпорядитися своїм майном, яке є у комісіонера. Той же обов'язок покладений на комітента, коли комісіонер відмовляється від виконання договору комісії. Згідно з п. 2 ст. 1026 ЦКУ у разі відмови комісіонера від договору комісії комітент повинен розпорядитись своїм майном, яке є у комісіонера, протягом п'ятнадцяті днів від дня отримання повідомлення про відмову комісіонера від договору. Як правило, вказані вище дії комітента полягають в прийнятті майна від комісіонера або в наданні вказівок комісіонеру про передачу майна вказаній комітентом третій особі. Відсутність розпорядження комітента про подальшу долю його майна по закінченні встановленого законом терміну дає комісіонеру право здати майно на зберігання за рахунок комітента або продати його за найбільш вигідною для комітента ціною [52 С. 677]. Принаймні якраз такий висновок випливає з аналізу ч. 2 п. З ст. 1025 ЦКУ та ч. 2 п. 2 ст. 1026 ЦКУ, відповідно до яких у разі невиконання комітентом цього обов'язку комісіонер має право передати це майно на зберігання за рахунок комітента або продати майно за найвигіднішою для комітента ціною.

Слід підкреслити, що продаж майна комітента може мати місце лише з метою покриття вимог комісіонера, інакше комісіонер відповідає як за самий продаж, так і за невигідність його умов. Отже, якщо комітент протягом встановленого законом терміну не прийме рішення про долю майна, то право розпорядження ним переходить до комісіонера.

Наступною підставою припинення договору комісії є смерть комісіонера. Згідно з п. 1 ст. 1027 ЦКУ у разі смерті фізичної особи або ліквідації юридичної особи - комісіонера договір комісії припиняється. Як, вказує п. 2 ст. 1027 ЦКУ, якщо юридична особа - комісіонер припиняється і встановлюються її правонаступники, права та обов'язки комісіонера переходять до правонаступників, якщо протягом строку, встановленого для заявлення кредиторами своїх вимог, комітент не повідомить про відмову від договору комісії.

Дослідниками цієї проблеми справедливо зазначається, що смерть комітента та комісіонера тягне різні правові наслідки, і смерть першого з них не повинна припиняти виконання (хоча б тимчасово) договору комісії. Як відмічалося ще в дореволюційній правовій літературі, виконання договору комісії після смерті комітента слід вважати обов'язковим. Можливо таке положення пов'язано з перевагою у торгівельних відносинах поняття фірми над значенням керівник фірми. Смерть комітента не повинна призводити до припинення договору комісії, оскільки це неодмінно позначиться на правонаступниках комітента. Отже, в ЦКУ передбачені такі підстави припинення договору комісії:

1. За суб'єктивними підставами:

відмова комітента від виконання договору комісії;

відмова комісіонера від виконання договору комісії.

2. За об'єктивними підставами:

смерть фізичної особи - комісіонера;

ліквідація юридичної особи - комісіонера.

Слід підкреслити, що договір комісії припиняється не лише у випадку смерті фізичної особи - комісіонера, аналогічні правові наслідки настають також у разі визнання фізичної особи - комісіонера недієздатним, обмежено недієздатним або безвісно відсутнім. За загальним правилом днем смерті фізичної особи, визнання його недієздатним, обмежено недієздатним чи безвісно відсутнім вважається день, коли рішення суду з цього приводу набуває законної сили.

Договір комісії, як і будь-який цивільно-правовий договір, припиняється на підставі загальних положень зобов'язального права. Тому неможливо обійти увагою загальні підстави припинення зобов'язання. Так, згідно з п. 1 ст. 599 ЦКУ зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Ясна річ, що виконання договору комісії є оптимальною підставою припинення зобов'язання, але не завжди мета зобов'язання досягається сторонами. Іншими підстави припинення зобов'язань, які не пов'язані з його виконанням є:

Передання відступного.

Зарахування.

За домовленістю сторін.

Прощення боргу.

Поєднання боржника та кредитора в одній особі.

Неможливість виконання.

Смерть фізичної особи або ліквідація юридичної особи.

2.2 Правовий статус сторін за договором комісії, права та обов'язки комісіонера та комітента

Безумовно, одним з найголовніших обов'язків комісіонера є виконання доручення комітента на умовах, найбільш вигідних для останнього. Варто зазначити, що недотримання комісіонером встановленого ліміту не тягне за собою недійсність правочину, але комісіонер є відповідальним за спричинені таким порушенням збитки. В такому випадку, комітент набуває право вимагати відшкодування збитків, однак жодної майнової відповідальності комісіонер не несе. Укладення комісіонером договору з третьою особою з порушенням прямих приписів комітента (за відсутності поважних причин) не може тягти за собою розірвання або визнання недійсним цього договору, а лише дає право комітенту не приймати договір на свій рахунок.

Так, між ЗАТ «Енергосоюз» (позивач) та ТОВ «Слов'янська транспортна-експедиційна компанія» (відповідач) був укладений договір комісії, відповідно до якого відповідач був повинен придбати техніку (згідно із специфікацією), виконати ремонт та провести її комплектацію обладнанням та запчастинами. При цьому її кінцева вартість за одиницю не повинна була перевищувати суму більшу ніж 9300 грн. Для виконання цього договору позивач перерахував платіжним дорученням №597 від 18.09.2001 р. аванс у розмірі 47000 грн. У зв'язку з невиконанням зобов'язань відповідачем у строки, встановлені договором, позивач втратив інтерес до виконання договору комісії і звернувся до Господарського суду м. Києва з позовом про повернення суми авансу в розмірі 47400 грн., та збитків в розмірі 18400 грн. у вигляді не одержаного доходу. Суд задовольнив позов лише в його першій частині, встановивши, що відповідач ніяких угод для виконання договору комісії не укладав, тому сума авансу підлягає поверненню в повному обсязі. Рішення суду виглядає цілком обґрунтованим, оскільки позивачеві не вдалося довести факт неодержання доходів і спричинені цим збитки, які би він мав, якби комісіонер виконав свої обов'язки належним чином.

Ясна річ, що в більшості випадків комітент зацікавлений у продажу товарів за цінами не нижче за вказані, але інколи він заінтересований у тому, щоб комісіонер продавав товар за ціною, яка не перевищує встановлену; звичайно, це застосовується для зацікавлення потенційних покупців і служить наслідком високої конкуренції товарів на світовому ринку. Так, фірма продавець певної категорії товарів - може бути зацікавленою в тому, щоб «винагородити» комісіонера іншої фірми за те, що він політикою високих цін закриє для цього підприємства ринок. У таких випадках обмеження максимальної ціни продажу товару є необхідною складовою вдалого бізнесу.

За загальним правилом комісіонер зобов'язаний виконати взяте на себе доручення у точній відповідності до вказівок комітента. Відповідно до п. 1 ст. 1017 ЦКУ комісіонер має право відступити від вказівок комітента, якщо цього вимагають інтереси комітента і комісіонер не міг попередньо запитати комітента або не одержав у розумний строк відповіді на запит. У цьому разі комісіонер повинен повідомити комітента про допущені відступи від його вказівок, як тільки це стане можливим. Відступ від вказівок комітента, не виправданий вищезазначеними обставинами і не обумовлений договором, тягне за собою обов'язок комісіонера відшкодувати збитки комітенту. Отже, комісіонер може відступити від вказівок комітента лише за його згодою або без його згоди у випадках, передбачених законодавством.

Вважаємо за необхідне докладніше розглянути випадки відступу комісіонера від вказівок комітента, що стосуються ціни товару. Згідно з п. 4 ст. 1017 ЦК України якщо комісіонер купив майно за вищою ціною, ніж була погоджена, комітент має право не прийняти його, заявивши про це комісіонерові в розумний строк після отримання від нього повідомлення про цю купівлю. Отже, після отримання повідомлення про укладення договору з третьою особою комітент, який не бажає прийняти таку купівлю, зобов'язаний у розумний строк заявити про це комісіонерові. Такий висновок випливає з аналізу ч. 2 п. 4 ст. 1017 ЦКУ, яка наголошує, що якщо комітент не надішле комісіонерові повідомлення про відмову від купленого для нього майна, воно вважається прийнятим комітентом.

Як було вказано вище у чинному ЦКУ, український законодавець вводить нову термінологію - комісіонер про допущені відступи повинен повідомити комітента у розумний строк. Отже, на зміну юридичній конструкції «заявити без зволікання», під якою в ЦК УРСР розуміли мінімальний період (проміжок часу), який необхідний для здійснення подібного роду дій з боку комітента чи комісіонера [21 С. 576] прийшла нова «розумний строк». Така зміна не є виправданою з наступних міркувань:

по-перше, термін «розумний строк» слід визнати досить суб'єктивним; цілком вірогідно, що для комітента і комісіонера він не буде однаковим;

по-друге, ця зміна не тягне за собою істотних правових наслідків, тому введення нової термінології не можна вважати доцільним.

Як вказує п. З ст. 1017 ЦКУ, комісіонер, який продав майно за нижчою ціною, повинен заплатити різницю комітентові, якщо комісіонер не доведе, що він не мав можливості продати майно за погодженою ціною, а його продаж за нижчою ціною попередив більші збитки. Отже, продаж майна за ціною нижчою, ніж призначена комітентом, можливий лише за наявності трьох умов:

1) комісіонер не мав можливості продати майно за погодженою І ціною (відсутність попиту на товар, його надмірна ціна чи погана якість);

2) продаж за нижчою ціною попередила ще більші збитки комітента (найяскравіший приклад - продаж продуктів, які швидко псуються);

3) комісіонер не міг попередньо запитати комітента або не одержав у розумний строк відповіді на свій запит (за наявності сучасних засобів комунікації довести цю умову з кожним днем стає все важче).

Якщо ж комісіонер не доведе наявність хоча б однієї з цих умов, то він згідно із загальними положенями цивільного права несе відповідальність перед комітентом. Але санкції законодавством України не передбачені, тому сторона, що є потерпілою від винного невиконання зобов'язань, може вимагати лише відшкодування спричинених збитків.

Необхідно зауважити, що згідно з п. 2 ст. 1017 ЦКУ комісіонерові, який є підприємцем, може бути надано право відступати від вказівок комітента без попереднього запиту про це, але з обов'язковим повідомленням комітента про допущені відступи. Ця новела законодавця цілком відповідає потребам часу і повинна сприяти поширенню комісійної діяльності на професійній основі та підприємницьких засадах.

Отже, можна виділити наступні випадки відступу комісіонера від ціни, встановленої комітентом:

а) комісіонер уклав правочин на умовах більш вигідних, ніж ті, що були визначені комітентом. У такому випадку відповідно до п. 2 ст. 1014 ЦК України вся додатково одержана вигода належить комітентові,

б) комісіонер продає майно за ціною нижчою, ніж призначена комітентом;

в) комісіонер придбав майно за ціною вищою, ніж вказував комітент. Загальним у цих трьох випадках є неодмінний обов'язок комісіонера у розумний строк повідомити комітента про допущені відступи від його вказівок.

Наступним обов'язком комісіонера є дії, пов'язані з реалізацією правочинів з третіми особами. Цей обов'язок витікає з п. 2 ст. 1016 ЦКУ - за договором, укладеним з третьою особою, комісіонер набуває права навіть тоді, коли комітент був названий у договорі або прийняв від третьої особи виконання договору. Отже, комісіонер повинен вчинити усі дії, які властиві дбайливому господарю, це пов'язано з тим, що він виступає як самостійна сторона, у зв'язку з чим придбає усі права та обов'язки, які фактично належать комітенту.

За загальним правилом комісіонер не відповідає перед комітентом за виконання третьою особою укладених правочинів. Це положення витікає з п. З ст. 1016 ЦКУ, де наголошується, що комісіонер не відповідає перед комітентом за невиконання третьою собою договору укладеного з нею за рахунок комітента, крім випадків, коли комісіонер був необачним при виборі цієї особи або поручився за виконання договору (делькредере). Отже, комісіонер відповідає тільки за дійсність правочину, але не за його виконання. З цього правила є лише два винятки:

1) якщо комісіонер не виявив належної обачності у виборі контрагента. Так, комісіонер відповідальний за правочин, укладений з фіктивною фірмою, або якщо його партнером виступило підприємство, організація чи установа, відносно яких у встановленому законом порядку порушена справа про банкрутство. Отже, комісіонер відповідальний за вибір контрагента, але ця відповідальність є частковою, оскільки комісіонер не відповідає за виконання правочину, проте третя особа, з якою укладений правочин, повинна бути не лише існуючою, а й платоспроможною.

2) якщо комісіонер взяв на себе поруку про виконання правочину. В юридичній літературі таке зобов'язання комісіонера отримало назву «делькредере».

Із всієї структури взаємовідносин комісіонера з комітентом витікає, що комісіонер повинен відповідати лише за точне виконання доручення комітента, він не може бути визнаний відповідальним за виконання укладеного ним в інтересах комітента правочину. Якщо ж правочин залишився невиконаним (або частково виконаним) третьою особою, комітент має право вимагати від комісіонера лише передачі йому прав, які у нього виникли з укладених договорів. Якщо ж комітент бажає встановити додаткову відповідальність комісіонера за виконання договору третьою особою, він повинен внести в договір пункт про делькредере, оскільки виходячи із загальних положень про договір комісії, така відповідальність комісіонера не передбачається. Ясно, що комісіонер бере на себе такий обв'язок тільки за додаткову плату. Як вказує п. 2 ст. 1013 ЦКУ, якщо комісіонер поручився за виконання правочину третьою особою, він має право на додаткову плату. У цивільному праві під делькредере розуміють умову договору комісії, за якою комісіонер за особливу винагороду бере на себе перед комітентом поруку за виконання угоди третьою особою. В такому випадку комісіонер не тільки продає товари, а й гарантує їх оплату, навіть у випадках, коли третя особа виявилась неплатоспроможною. Проте слід розрізнювати відносини, які виникають при делькредере і поруці. Так, при делькредере кредитор (комісіонер) самостійно ручається за свого боржника (третю особу) перед комітентом. У відносинах поруки беруть участь кредитор, боржник і незалежна особа (поручитель), який відповідає за виконання зобов'язання в повному обсязі або в певній частині.

Варто зазначити, що раніше умова делькредере застосовувалась лише у зовнішньоекономічних відносинах, однак останнім часом вона отримала розповсюдження і у внутрішньому обороті. Це пов'язано з тим, що в умовах нестабільності економіки для комітента дуже вигідно, коли комісіонер у повному обсязі відповідає за виконання правочину третьою особою. Доручення комітента продати чи купити товар покладає на комісіонера обв'язок турбуватися про його стан, важливо, щоб майно комітента, яким володіє комісіонер не втратило своїх якостей [58 С. 158]. Звідси витікає обов'язок комісіонера зберігати майно комітента, що надійшло до нього у процесі виконання доручення. Згідно з п. 1 ст. 1021 ЦКУ комісіонер відповідає перед комітентом за втрату, недостачу або пошкодження майна комітента. Однак, комісіонер відповідає не тільки за втрату або пошкодження майна, він також несе відповідальність за стан майна, яке було надано транспортною організацією (чи третьою особою за дорученням комітента). Саме тому на комісіонера покладається обов'язок оглянути отриманий товар. Так, якщо при прийнятті майна буде встановлено, що відбулося псування продукції або зниження її якості, то усе це комісіонер повинен відобразити в акті-прийнятті товару. Проте комісіонер відповідає лише за обережність і обачність і не несе відповідальності за несумлінність третіх осіб.

Розглянувши структуру цього обов'язку комісіонера більш докладно, можна виділити наступні обов'язки:

а) прийняти товар і забезпечити усі заходи для його цілісності;

б) провести огляд майна, щоб перевірити його якість, кількість, асортимент і переконатися в придатності його для продажу;

в) при виявленні нестачі або пошкодження, а також у разі завдання шкоди майну комітента, комісіонер повинен негайно повідомити про це комітента і вжити заходів щодо охорони його прав та інтересів.

Ці обов'язки комісіонера витікають з п. 2 ст. 1021 ЦК України, згідно з яким, якщо при прийнятті комісіонером майна, що надійшло від комітента або майна, що надійшло для комітента, будуть виявлені недостача пошкодження, а також у разі завдання шкоди майну комітента комісіонер повинен негайно повідомити про це комітента і вжити заходів щодо охорони його прав та інтересів. А комітент, який отримав таке повідомлення вправі вимагати передачі права вимоги до третіх осіб, що має комісіонер. Однак, для третьої особи контрагентом все одно залишається комісіонер, а комітент є особою, якій комісіонер передав право вимоги, тобто мова йде про поступку права вимоги.

Варто зазначити, що комісіонер відповідає перед комітентом за вчинені збитки у випадку наявності недоліків, які можуть бути помічені при зовнішньому огляді, та вільний від відповідальності перед комітентом у разі наявності прихованих недоліків, які не могли бути помічені при прийманні товарів. Отже, комісіонер не несе відповідальності перед комітентом за збитки, заподіяні наявністю прихованих недоліків у товарі. В цьому випадку вся шкода, пов'язана з цим, лягає на плечі комітента.

За загальним правилом комісіонер не повинен страхувати майно комітента. Але відповідно до п. З ст. 1021 ЦКУ комісіонер, який не застрахував майно комітента, відповідає за втрату, недостачу, пошкодження майна комітента, якщо він був зобов'язаний застрахувати майно за рахунок комітента відповідно до договору або звичаїв ділового обороту. Як видно з дефініції п З ст. 1021 ЦКУ, обов'язок комісіонера застрахувати майно комітента виникає у двох випадках, коли це прямо передбачено договором комісії чи звичаями ділового обороту. У ЦК УРСР аналогічний обов'язок комісіонера виникав також у двох випадках: коли комітент наказав комісіонеру застрахувати майно або страхування його обов'язкове в силу закону (ч. З ст. 403 ЦК УРСР). Слід відзначити, що усунення з норм про договір комісії закону як підстави для обов'язкового страхування комісійного майна в цілому нічого не змінює. Комісіонер, як і раніше при страхуванні майна комітента, повинен керуватися договором комісії, звичаями ділового обороту і нормативними актами щодо страхування товарів.

Захищаючи інтереси комітента, комісіонер вправі самостійно від свого імені заявити позов до третьої особи про відшкодування збитків та повернення майна з незаконного володіння. Але незалежно від того буде чи ні комісіонер подавати позов від власного імені, він повинен забезпечити захист як матеріальних, так і процесуальних прав комітента. На цьому наголошує п. 4 ст. 1016 ЦКУ, де вказується, що в разі порушення третьою особою договору, укладеного з нею комісіонером, комісіонер зобов'язаний негайно повідомити про це комітента, зібрати та забезпечити необхідні докази.

Неможливо обійти увагою питання про правові наслідки випадкової загибелі майна комітента. Розглядати цю проблему необхідно виходячи з загальних положень цивільного права, які передбачають, що ризик випадкової загибелі речі несе її власник. Варто зазначити, що розв'язання питання про власника майна не є суперечливим в юридичній літературі. Відповідно до п. 1 ст. 1018 ЦКУ майно, придбане комісіонером за рахунок комітента, є власністю комітента. Отже, ризик випадкової загибелі майна несе комітент, однак тягар доказу своєї невинності лягає на комісіонера, який відповідає за загибель або пошкодження майна, якщо не доведе, що це відбулося за обставин, яких не можна було запобігти. Тому комісіонер відповідає тільки за винну втрату або пошкодження майна. Фактично можна говорити про презумпцію винності комісіонера, оскільки ризик випадкової загибелі майна несе комітент, а доводити свою невинність повинен комісіонер. У даному випадку слід погодитись з точкою зору деяких вчених, які стверджують, що межею відповідальності комісіонера є випадок. Невинна втрата або пошкодження предмета комісії не є підставою для настання відповідальності комісіонера.

Як і будь-яка особа, яка діє за дорученням іншої сторони, комісіонер повинен повідомляти комітента про проведені дії і понесені витрати, звідси витікає інформаційний обов'язок комісіонера. До нього можна віднести:

а) обов'язок комісіонера повідомляти про хід виконання доручення, зокрема про невиконання договору третіми особами, про допущені відступи від вказівок комітента, надавати свідчення про кон'юнктуру ринку й укладені правочини. При цьому вищевказані дії комісіонер повинен здійснювати не тільки за письмовими запитами комісіонера, а з власної ініціативи;

б) після вчинення правочину надати звіт, який повинен бути підкріплений відповідними фінансовими документами про понесені витрати комісіонера. Це правило встановлюється п. 1 ст. 1022 ЦКУ, де вказується, що після вчинення правочину за дорученням комітента комісіонер повинен надати комітентові звіт і передати йому все одержане за договором комісії.

Відповідно до п. 2 ст. 1022 ЦК України комітент, який має заперечення щодо звіту комісіонера, повинен повідомити його про це протягом тридцяти днів від дня отримання звіту. Якщо такі заперечення не надійдуть, звіт вважається прийнятим. Як слідує з логіки законодавця, вручення звіту комітентові не рівнозначне його прийняттю. Внаслідок цього, комітент має право оспорити звіт комісіонера, але прийнятий звіт виключає таку можливість.

Варто зазначити, що в ЦК УРСР (ч. 2 ст. 404) норма права про надання звіту мала диспозитивний характер і сторони договору комісії мали право домовитись про інші умови надання і прийняття звіту. Дійсно, надання звіту є обов'язковим елементом договору комісії, але слід пам'ятати, що відносини між комітентом та комісіонером будуються на довірі сторін. Тому, на погляд автора, норми про порядок надання звіту повинні носити диспозитивний характер, оскільки це більше відповідає інтересам сторін, ніж імперативний характер цієї норми.

Заслуговує уваги позиція деяких авторів, які виділяють ряд додаткових обов'язків комісіонера. Враховуючи те, що комісіонер виступає у цивільному обороті від власного імені і отримує ряд прав та обов'язків за договором з третьою особою, на нього покладається обов'язок передати усі права та обов'язки комітенту.

Але виникає запитання які права буде передавати комісіонер комітенту, якщо треті особи виконали усі свої зобов'язання. В такому випадку в комісіонера фактично не залишається жодних зобов'язань перед третьою особою, отже, і передавати йому нічого. Тільки в разі неналежного виконання договору третьою особою, в комісіонера виникає право вимоги до неї, яке він і повинен передати комітенту. Крім того, вище наведені автори виділяють обов'язок комісіонера відшкодувати комітенту збитки, у випадку невиконання чи неналежного виконання комісіонером своїх обов'язків. З наведеним тезисом важко не погодитись, але все ж таки необхідно провести чітку межу між основними і факультативними обов'язками комісіонера. Останні два обв'язки комісіонера є факультативними, оскільки виникають тільки в разі невиконання чи неналежного виконання договору третьою особою або комісіонером, інакше ці обов'язки нівелюються.

З огляду на вищезазначене, вважаємо за доцільне виділити такі обов'язки комісіонера:

1. Виконання доручення комітента на умовах найбільш вигідних для комітента і відповідно до його вказівок.

2. Обов'язок укладення та реалізації правочину з третьою особою.

3. Обов'язок зберігати майно комітента:

а) прийняти товар і забезпечити його цілісність;

б) провести огляд майна.

4. Інформаційний обов'язок:

а) обов'язок комісіонера повідомляти про хід виконання доручення, про допущені відступи, укладені правочини тощо;

б) надати звіт.

5. Обов'язок вчинити усі можливі заходи для захисту прав та інтересів комітента, що охороняються законом.

Визначившись з обов'язками комісіонера, треба розглянути обов'язки комітента. Основний обв'язок комітента полягає у виплаті комісійної плати, розмір якої визначається договором. Згідно з п. 1 ст. 1013 ЦКУ комітент повинен виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії. Цей обов'язок комітента є настільки явним, що у випадках, коли комісійна плата не передбачена договором комісії, комісіонер все одно зберігає право вимагати її виплати. Цей висновок витікає з п. З ст. 1013 ЦКУ, де вказується, що якщо договором комісії розмір плати не визначений, вона виплачується після виконання договору комісії, виходячи із звичайних цін за такі послуги. Аналіз вищезазначеної дефініції дозволяє дійти висновку, що українським законодавством договір комісії презюмований як абсолютно сплатний правочин, тобто комісіонер має право на комісійну плату незалежно від того, встановлено це договором чи ні. У юридичній літературі виділяється декілька способів формування комісійної плати:

а) за згодою сторін;

б) на розсуд суду;

в) ставки комісійної плати безпосередньо встановлені нормативно-правовими актами.

З усіх способів формування комісійної плати найбільш перспективним є такий, коли плата визначається за згодою сторін. Ясна річ, що це максимально відповідає як інтересам комітента, так і комісіонера.

Відповідно до ч. З ст. 406 ЦК УРСР по всіх комісійних договорах, за винятком договорів комісії по зовнішній торгівлі, забороняється визначення комісійної винагороди і винагороди за делькредере у вигляді різниці або певної частини різниці між призначеною комітентом ціною і тією більш вигіднішою ціною, за якою комісіонер укладе угоду. Ні з практичного, ні з теоретичного боку таке положення не можна було визнати доцільним. Важко пояснити з юридичної точки зору, чому суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мали право визначати подібним чином винагороду комісіонера, а учасникам внутрішнього обігу це заборонялось. Вірогідно, відповідь на це питання слід шукати в історії розвитку торговельного обігу. Проте, такі обмеження в умовах ринкової економіки втратили будь-який сенс. Тому слід погодитись з авторами ЦК України, які усувають правову норму про заборону визначення комісійної плати у вигляді різниці або певної частини різниці з цивільного законодавства. Таке положення є більш сучасним, оскільки в епоху панування принципу свободи договору якраз сторони договору комісії повинні визначати найбільш вигідні умови для співробітництва.

Керуючись сучасними поглядами на роль договору комісії у цивільному обороті, слід звернути увагу на питання про форму комісійної плати. Можна виділити наступні форми комісійної плати:

А) процентна (розмір плати встановлюється у виді певного процента від суми правочину). При цьому процент обчислюється на основі фактичної суми укладеного правочину, що пов'язане з тим, що комітент часто вказує лише ліміти, тобто максимальну і мінімальну ціну, за якою може бути укладена угода. Тому часто сума, з якої обчислюється визначений процент, на момент укладення договору комісії залишається невідомою;

Б) ступінчата (полягає у визначенні твердого відсотку, котрий отримує комісіонер від суми правочину з третьою особою плюс додаткові відсотки від різниці між встановленою комітентом ціною та фактичною, за якою укладається правочин;

В) визначення розміру плати у виді твердої суми. На перший погляд, цей метод не сприяє стимулюванню дій комісіонера і пошуку найбільш вигідних умов для комітента;

Г) визначення комісійної плати у вигляді різниці або її певної частини між призначеною комітентом ціною і фактичною, за якою укладається правочин. Варто зазначити, що визначення комісійної плати подібним чином, навряд чи отримує застосування в праві України, бо згідно п. 2 ст. 1014 ЇДКУ якщо комісіонер вчинив правочин на умовах більш вигідних, ніж ті, що були зазначені комітентом, додаткова одержана вигода належить комітентові.

Згідно з п. З. ст. 1016 ЦКУ - комісіонер не відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою договору, укладеного з нею за рахунок комітента, крім випадків, коли комісіонер був необачним при виборі цієї особи або поручився за виконання договору (делькредере). Аналіз цієї норми дозволяє зробити висновок, що належним виконанням доручення для комісіонера визнається укладення ним правочину з третьою особою, за винятком випадків, передбачених п. З ст. 1016 ЦК України. Часткове виконання доручення комітента. Адже за загальним правилом комісіонер має право на винагороду в обумовленому розмірі лише після вжиття всіх можливих заходів щодо вчинення правочину.

Слід звернути увагу на те, що в українському законодавстві фактично відбувається злиття таких понять, як повне та часткове виконання доручення. Ця проблема є надзвичайно актуальною сьогодні, оскільки провести межу між зазначеними термінами дуже важко. Звідси з'являється багато питань при визначенні пропорційності між обсягом виконаних дій комісіонером і частиною плати, що зобов'язаний сплатити комітент. Правовими наслідками такої нормативної невизначеності є постійні спори між учасниками комісійних відносин.

У юридичній літературі було поставлено питання про те чому сторони договору комісії не ««можуть домовитись про виплату винагороди комісіонеру повністю або частково ще до виконання ним доручення, скажімо, при укладенні договору шляхом авансового платежу чи в порядку попередньої оплати [31 С. 221]. Специфіка цієї проблеми полягає у самій сутності договору комісії. У більшості випадків сторонам договору комісії не відомо, на яких умовах буде укладений правочин з третьою особою; оскільки встановлюються лише загальні умови виступу комісіонера в цивільному обороті, інколи вказуються ліміти. Тому встановити точний розмір комісійної плати до укладення правочину з третьою особою практично неможливо. Крім того, така форма розрахунків не сприяє стимулюванню дій комісіонера і виконанню ним доручення комітента на умовах кращих, ніж передбачені договором комісії. Отже, попередня виплата винагороди комісіонеру навряд чи отримає поширення в комісійних відносинах і передусім це пов'язано з особливостями правового положення комісіонера.

Одним з обов'язків комітента є прийняття ним усього того, що виконав комісіонер. Згідно з п. 1 ст. 1023 ЦКУ комітент зобов'язаний:

1) прийняти від комісіонера все виконане за договором комісії;

2) оглянути майно, придбане для нього комісіонером, і негайно повідомити комісіонера про виявлені у цьому майні недоліки.

Даний обов'язок комітента витікає з самої сутності договору комісії, оскільки комісіонер діє не лише за дорученням комітента, а й за його рахунок, тому правові наслідки від дій комісіонера лягають на плечі комітента. Крім того, є п. 1 ст. 1016 ЦКУ, де вказується, що комітент зобов'язаний забезпечити комісіонера усім необхідним для виконання обов'язку перед третьою особою.

На практиці прийняття комітентом виконання за договором комісії полягає в діях комітента, пов'язаних з прийняттям товару, наданням складських приміщень щодо подальшого надходження майна. У разі комісії купівлі - оформлення всієї документації для перерахування грошових сум.

Як було зазначено вище, комітент не може відмовитись від прийняття доручення, якщо комісіонер приймає утворену різницю на свій рахунок.

За загальним правилом комітент може відмовитися від прийняття доручення лише в разі його належного виконання. Однак, якщо комісіонер приймає різницю на свій рахунок, це не повинно означати, що комітент автоматично, позбавиться права на відшкодування збитків Економічний інтерес комітента полягає не тільки в ціні товару, у зв'язку з чим прийняття комісіонером різниці на свій рахунок не можна визнати належним виконанням доручення. Тому, за переконанням автора, якщо комітент доведе вину комісіонера у недбайливому виконанні його доручення, йому слід надати право на відшкодування збитків.

Під оглядом майна слід розуміти проведення зовнішнього огляду з метою виявлення недоліків, перевірку кількості та якості товару, відповідності його накладним документам. Дані дії комітент повинен проводити особливо ретельно, оскільки після прийняття товару та оформлення акту прийняття він втрачає право заявити комісіонеру про виявлені недоліки.

Наступним обов'язком комітента є відшкодування витрат комісіонерові, що він поніс під час виконання доручення. Відповідно до п. 1 ст. 1024 ЦКУ комісіонер має право на відшкодування витрат, зроблених ним у зв'язку з виконанням своїх обов'язків за договором комісії, зокрема у випадку, якщо він або субкомісіонер вжив усіх заходів, щодо вчинення правочину, але не міг його вчинити за обставин, які від нього не залежали. Як слушно відзначалось у правовій літературі, витрати комісіонера підлягають відшкодуванню за наявності двох умов:

а) вони відповідають розпорядженню комітента;

б) необхідні для сумлінного виконання доручення.

Лише за дотримання вказаних умов комісіонер зберігає право вимагати в комітента відшкодування витрат, але його вимоги повинні бути підкріплені відповідними документами, які підтверджують понесені витрати.

До сум, які підлягають відшкодуванню, слід віднести витрати з страхування, зберігання, перевезення майна комітента та інші витрати, що необхідні для виконання доручення комітента. Але навести вичерпний перелік сум, не уявляється можливим, оскільки багато залежить від умов договору комісії, так сторони можуть домовитись про те, що понесені комісіонером витрати покриваються комісійною платою. Ця поправка принципово нічого не змінює: якщо раніше витрати зі зберігання відшкодовувались за спеціальною вказівкою договору чи закону, то зараз вони відшкодовуються нарівні з іншими витратами комісіонера, що необхідні для виконання договору комісії. Більш суттєвим є доповнення, яке змінює момент, з якого комісіонер набуває права вимагати виплати комісійної плати та відшкодування витрат. Фактично законодавець надає комісіонеру правову гарантію щодо даремного виконання договору комісії, тепер у разі сумлінних дій комісіонера комітент у будь-якому випадку повинен відшкодувати комісіонеру понесені витрати. Ця новела законодавця безперечно має позитивний характер.

Однією з новел ЦКУ є правило, запроваджене п. 4 ст. 1013 ЦКУ: «Якщо договір комісії не був виконаний з причин, які залежали від комітента, комісіонер має право на комісійну плату на загальних підставах.

Таким чином, можна виділити наступні обов'язки комітента:

Обов'язок виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановленому договором комісії.

Обов'язок відшкодувати витрати, які мав комісіонер під час виконання доручення комітента.

Забезпечити комісіонера усім необхідним для виконання договору з третьою особою.

Прийняти виконання за договором комісії.

Однією з новел нового ЦКУ є надання комісіонеру права укладати договір субкомісії. Згідно з п. 1 ст. 1015 ЦКУ за згодою комітента комісіонер має право укласти договір субкомісії з третьою особою (субкомісіонером), залишаючись відповідальним за дії субкомісіонера перед комітентом. Аналіз вказаної дефініції свідчить, що комісіонер набуває право укласти договір субкомісії лише за згодою комітента, що може бути прямо виявлена в договорі комісії або отримана комісіонером шляхом усного дозволу комітента на подібні дії. Зауважимо, що згода комітента на укладення договору субкомісії може бути виражена як в усній, так і в письмовій формі. В деяких випадках згода комітента на укладення договору субкомісії не потрібна. Як вказує п. 2 ст. 1015 ЦКУ, у виняткових випадках, якщо цього вимагають інтереси комітента, комісіонер має право укласти договір субкомісії без згоди комітента.

Відповідно до ч. 2 п. 1 ст. 1015 ЦКУ за договором субкомісії комісіонер набуває щодо субкомісіонера права та обов'язки комітента. Отже, залучення третіх осіб (субкомісіонерів) для виконання комісійного доручення приводить до зміни правового статусу комісіонера, який у взаємовідносинах з субкомісіонером набуває прав та обов'язків, властивих комітенту. Зокрема, комісіонер зобов'язаний забезпечити субкомісіонера усім необхідним для виконання комісійного доручення, відшкодувати його витрати та сплатити комісійну плату. Проте, це в жодному виадку не означає, що відбувається заміна сторін в зобов'язанні, бо якраз комісіонер залишається відповідальним перед комітентом за дії субкомісіонера.

За загальним правилом, що встановлює п. З. ст. 1015 ЦКУ комітент не має права без згоди комісіонера вступати у відносини з субкомісіонером. Фактично український законодавець надає комісіонеру правову гарантію, забороняючи комітенту безпосередньо укладати угоди з субкомісіонером. Це положення слід визнати цілком закономірним, оскільки воно забезпечує захист прав та інтересів комісіонера. Слід підкреслити, що комітент не має права без згоди комісіонера вступати у відносини з субкомісіонером лише до моменту припинення договору комісії. Хоча законодавець прямо не вирішує це питання, такий висновок є логічним, виходячи з загальних положень договірного права.

Враховуючи той факт, що в комісіонера досить часто виникає необхідність в залученні третіх осіб, то введення норми про право комісіонера укладати договір субкомісії можна вважати доцільним. Оптимальною слід визнати і побудову норми права про договір субкомісії (лише за згодою комітента), оскільки це положення цілком відповідає інтересам сторін.

Надзвичайно актуальною для комісіонера є.проблема забезпечення права вимоги до комітента. Як відзначалося в юридичній літературі, для цього комісіонеру надається право притримання на всі товари та суми, що йому надійшли в процесі виконання доручення. Таке положення цілком зрозуміле і пов'язане зі спробою законодавця забезпечити рівне правове становище сторін в договорі комісії. Інакше комісіонер би позбавлявся будь-яких засобів впливу на комітента, що безумовно би негативно позначилося на рівні виконання договорів комісії.

Так, згідно з ч. І ст. 594 ЦКУ кредитор, який правомірно володіє річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, у разі невиконання ним у строк зобов'язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов'язаних з нею витрат та інших збитків, має право притримати її у себе до виконання боржником зобов'язання.

До позитивних рис також слід віднести визначення правового статусу кредитора. Так ст. 595 ЦКУ виділяє наступні обов'язки кредитора, який притримує річ у себе:

Кредитор, який притримує річ у себе, зобов'язаний негайно повідомити про це боржника;

Кредитор відповідає за втрату, псування або пошкодження речі, яку він притримує в себе, якщо втрата, псування або пошкодження сталися з його вини;

Кредитор не має права користуватися річчю, яку він притримує у себе.

В основі права притримання лежить:

а) право боржника на задоволення його законних вимог до кредитора;

б) володіння річчю. Лише за наявності зазначених умов можлива відмова як у видачі речі, так і право притримання

Так, згідно з п. 1 ст. 1019 ЦКУ комісіонер має право для забезпечення своїх вимог за договором комісії притримати річ, яка має бути передана комітентові. Однак, виходячи з дефініції даної статті залишається неясним чи має право комісіонер отримати задоволення з цінності предмета притримання, якщо комітент добровільно не виконує умови договору. З одного боку п. 1 ст. 597 ЦКУ вказує, що вимоги кредитора, який притримує річ у себе, задовольняються з її вартості відповідно до ст. 591 цього кодексу (тобто в порядку та на умовах, передбачених для задоволення вимог, забезпечених заставою). З іншого боку, п. 1 ст. 596 ЦКУ наголошує, що до кредитора, який притримує у себе річ боржника не переходить право власності на неї. Отже, виникає питання, як кредитор, який не володіє правом власності на річ, яку він притримує, може задовольнити власні вимоги. Особливо гостро ця проблема постає, коли предметом притримання є речі, вартість яких з щоденно знижується.

Цілком очевидно, що ключовою проблемою при застосуванні права притримання є проблема предмета притримання і для її вирішення необхідно провести чітку межу між комісією - продажем та комісією - купівлею. У першому випадку предметом притримання є грошові суми, а в другому - товар, придбаний для комітента. Якщо провести подібне розмежування, то у випадку комісії - продажу ми фактично стикаємося з правом зарахування комісіонера. Відповідно до п. 1 ст. 601 ЦКУ зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги. Керуючись буквальним значенням ст. 601 ЦКУ, розглянемо можливість застосування зарахування комісіонером. Як було вказано вище, для цього необхідно дотримання таких умов:

Зустрічність вимог сторін (при комісії-продажу комітент вимагає передачі грошових коштів, що надійшли комісіонеру при виконанні їм комісійного доручення. У свою чергу комісіонер має право на винагороду та відшкодування понесених витрат).

Однорідність вимог (при комісії-продажу вимоги комісіонера комітента мають грошовий характер).

Зарахування можливе лише у випадках, коли строк виконання за зустрічними вимогами вже настав, а також вимогами, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги. Якщо розглядати договір комісії у ракурсі застосування права зарахування, то слід зауважити, що юридичний об'єкт угоди (укладення комісіонером одного чи декілька правочинів за рахунок комітента) можна вважати досягнутим. З цього можна зробити висновок, що термін виконання зобов'язання вже настав, а комісіонер має право на застосування права зарахування.

Також необхідно зазначити, що проведенням зарахування зобов'язання повинно припинятися. Чи має місце це в комісійних відносинах? Так, у випадку комісії-продажу після укладення правочину з третьою особою комісіонеру перераховуються грошові кошти, які він зобов'язаний передати комітенту. У разі проведення зарахування комісіонер покриває свої грошові вимоги до комітента з коштів, що належать останньому, але знаходяться у володінні комісіонера. Отже, при здійсненні зарахування комісіонер фактично задовольняє власні вимоги щодо комітента. Однак, для застосування зарахування необхідне припинення зобов'язань з боку не лише комісіонера, а й комітента. Слід підкреслити, що при застосуванні зарахування в комітента відпадає необхідність сплатити комісійну винагороду та відшкодувати витрати комісіонера, тобто зобов'язання комітента припиняються автоматично. Таким чином, при застосуванні зарахування комісіонер фактично припиняє комісійне зобов'язання. Виходячи з вищенаведеного можна констатувати, що при комісії-продажу право притримання фактично перетворюється у право зарахування. Варто зазначити, що згідно з п. 2 ст. 601 ЦКУ зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Цей же висновок знайшов своє відображення в новому ЦК України. Так, п. 1 ст. 1020 ЦКУ вказує, що комісіонер має право відрахувати належні йому за договором суми з усіх грошових коштів, що надійшли до нього для комітента, якщо інші кредитори комітента не мають переважного перед ним права на задоволення своїх вимог із грошових коштів, що належать комітентові.

Однак, виникає запитання з чого складаються суми, до яких комісіонер може застосувати право притримання. У цілому ж право зарахування розповсюджується на всі суми, що комітент зобов'язується виплатити комісіонеру, виходячи з умов договору комісії. Необхідно зазначити, що вичерпний перелік сум, на які розповсюджується право притримання навести неможливо. Так, наприклад, комісіонер може надати комітенту аванс, забезпечений предметом угоди, в цьому випадку право зарахування поширюється і на суму цього авансу.

Зовсім інша ситуація виникає при комісії-купівлі. Вже не можна говорити про однорідність вимог комісіонера та комітента, бо комісіонер зобов'язаний передати комітенту товар, отриманий від третьої особи, а комітент - виплатити винагороду та відшкодувати витрати. Отже, право зарахування в даному випадку застосувати неможливо. Тому залишається шляхом реалізації речі, що притримується.

У теоретичному плані це означає, що комісіонера не можна прирівнювати до заставодержателя, за винятком випадків, передбачених п. 2 ст. 1019 ЦКУ, який встановлює, що у разі оголошення комітента банкрутом комісіонер вважається заставодержателем притриманої речі. Це положення є новим для цивільного законодавства України. Варто зазначити, що право притримання може бути оскаржено комітентом, а спори з цього приводу можуть бути предметом розгляду суду. Визначившись з речовими правами комісіонера, необхідно розглянути подібні права комітента. Одним з них є право власності комітента. Відповідно до п. 1 ст. 334 ЦК України право власності у набувача майна виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв'язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов'язання доставки. До передання майна прирівнюється вручення коносамента або іншого товарно-розпорядчого документа на майно (п. 2 ст. 334 ЦКУ). Як ми бачимо, момент виникнення права власності у набувача визначено законодавцем диспозитивно. Але в більшості випадків право власності в нього виникає або з моменту укладення угоди, або з моменту передачі набувачеві товару чи майна. Комісіонер, укладаючи договір з третьою особою, також передає покупцеві право власності, але парадоксальність ситуації полягає в тому, що він не є власником цієї речі, оскільки, відповідно до п. 1 ст. 1018 ЦКУ майно, придбане комісіонером за рахунок комітента, є власністю комітента. Отже, комітент зберігає право власності на майно, яке знаходиться у володінні комісіонера. Але в такому випадку відкритим залишається питання: як і на підставі чого відбувається перехід права власності між комітентом, комісіонером і третьою особою. За її міркуваннями, такий перенос права власності обумовлений внутрішніми відносинами комітента з комісіонером.