Застосування договору комісії і агентського договору у цивільних та господарських правовідносинах

Наступною проблемою, яка потребує наукового осмислення, є питання про момент переходу права власності від комітента до третьої особи та навпаки. Найбільш розповсюдженою є думка деяких дослідників, які момент переходу права власності ставлять у залежність від характеристики речі. Так, якщо майно індивідуально визначене, то право власності зберігається за комітентом до моменту укладення договору купівлі-продажу між комісіонером і третьою особою. Якщо ж майно визначене родовими ознаками, то право власності зберігається за комітентом до моменту передачі комісіонером цих речей третій особі [56 С. 539].

Отже, при комісії-купівлі комісіонер, придбавши річ, не отримує право власності на неї, оскільки воно належить комітенту. Фактично при переході права власності від комітента до третьої особи комісіонер у силу свого особливого правового статусу виконує роль прихованого посередника, який у силу економічних причин не може стати власником речі.

В даному розділі чітко визначено правовий статус сторін, а також права та обов'язки комісіонера та комітента.

2.3 Договір комісії у господарському законодавстві

У розрізі господарського кодексу договір комісії є одним із видів господарського договору що породжує майново-господарські зобов'язання які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і не господарюючими суб'єктами-юридичними особами ці зобов'язання є господарсько-договірними зобов'язаннями. Кабінет Міністрів України, уповноважені ним органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб'єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках затверджувати типові договори. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі:

- вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству;

- примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст;

- типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступити від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови;

- договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб'єктів, коли ці суб'єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

В ст..180ГКУ визначається зміст господарського договору. Його складають умови договору, які визначені за згодою сторін договору, як ті, які погоджені сторонами, так і ті, які

приймаються ними як обов'язкові умови договору. За своїм юридичним значенням всі умови поділяються на суттєві, звичайні та випадкові. Суттєвими визнаються умови, які необхідні достатні для укладання договору. Договір не буде рахуватись укладеним до тих пір, доки не буде погоджена хоча б одна з його суттєвих умов. Тому важливо чітко визначити, які умови для даного договору є суттєвими. Коло суттєвих умов залежить від особливостей конкретного договору. На відміну від суттєвих умов, звичайні умови не потребують погодження сторін. Звичайні умови договору, в нашому випадку договору комісії, визначені у ЦКУ і автоматично вступають в дію в момент заключення договору. Випадковими називаються такі умови, які змінюють або доповнюють звичайні умови. Вони вносяться в текст договору на розсуд сторін. Їх відсутність, так як і відсутність звичайних умов, не впливає на заключення договору. Однак на відміну від звичайних умов, вони набирають юридичну силу лише у випадку включення їх у текст договору.

Сторони господарського договору при заключенні господарського договору зобов'язані погодити предмет, ціну та строк дії договору. Законодавством ці умови господарських договорів визначені як суттєві і без досягнення згоди по цим умовам господарський договір не може рахуватись укладеним. Суттєвими є умови про предмет договору. Без визначення того, що є предметом договору, неможливо укласти договір.

Так, неможливо укласти договір комісії якщо між комісіонером та комітентом не досягнуто угоди які товари будуть виставлятись для комісійного продажу згідно з даним договором. В договорі також необхідно вказати ціну та термін дії договору. Термін дії договору визначається законом або домовленістю сторін. Він може визначатись конкретною датою або періодом.

Розглядаючи предмет договору, слід конкретизувати умови про предмет господарського договору. Ці умови повинні визначати найменування, номенклатуру, асортимент і кількість продукції, робіт, послуг, а також вимоги до їх якості. Конкретизація та деталізація вимог до кількості, якості особливо важливі в договорах комісії та агентських договорах. Вимоги відносно якості предмета договору визначаються обов'язковими для сторін нормативними документами, а при їх відсутності - в договірному порядку. При цьому повинні виконуватись умови, які забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів та послуг.

Ціна у договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки), котрі встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після заключення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом, однак зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Під терміном дії господарського договору розуміється час, на протязі якого існують господарські зобов'язання сторін, які виникли на основі цього договору. Розрізняють договори з визначеним терміном дії та договори, в яких термін визначений моментом витребування. Закінчення терміну дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за порушення умов договору, які мали місце під час дії договору. Правові основи відповідальності учасників відносин у сфері господарювання викладені мною в попередніх розділах. Розглянувши вищевикладене стає зрозуміло, що договірні відносини в розрізі господарського законодавства регламентуються в узагальненому вигляді, тому виникає необхідність звертатись до інших джерел законодавства, зокрема до Цивільного Кодексу України.

_{3. Агентський договір за законодавством України}

3.1 Розвиток агентських відносин у господарському законодавстві України

Прийняття нового Господарського кодексу України від 16.01.03 року №436- 4 (ГКУ) викликало чималий резонанс у юридичній літературі. Правовому регулюванню відносин за агентським договором присвячено главу 31 ГКУ, яка відкриває визначення агентської діяльності (комерційного посередництва).

Згідно з п. 1 ст. 295 ГКУ комерційне посередництво (агентська діяльність) є підприємницькою діяльністю, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє. Таким чином, одразу вбачається, що агентська діяльність має багато спільних рис з комісійною діяльністю та виконанням доручення - адже за агентським договором, так само, як і за договорами комісії та доручення, виконавець (комерційний агент, комісіонер чи повірений) вчиняють певні дії в інтересах та за рахунок іншої сторони (суб'єкта, якого представляє агент чи довірителя). Не викликає сумнівів, що ці два терміни не можна ототожнювати, оскільки агентська угода є одним з договорів про надання посередницьких послуг. Не витримує критики й ідея обмежувального тлумачення однієї діяльності другою. Ясно, що агентська діяльність не може обмежуватися комерційним посередництвом, оскільки ці дві категорії навіть не можна порівняти, зважаючи на те, що агентський договір поряд з іншими цивільне правовими договорами є одним із елементів, з яких складається інститут комерційного посередництва. У свою чергу комерційне посередництво також не може обмежуватися агентською діяльністю, бо тоді незрозуміле, чим за своєю сутністю є діяльність дилерів та комісіонерів, якщо це не комерційне посередництво.

Як слушно відзначалось в юридичній літературі, агентування це лише одна з форм здійснення цивільно-правового посередництва, кінцевою метою якого є встановлення договірних зобов'язань між принципалом і третьою особою [38 С. 104].

Дивною виглядає позиція законодавця і стосовно кола суб'єктів, яким може надавати послуги комерційний агент. Як ми бачимо з легального визначення комерційне посередництво (агентська діяльність) полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності. Таку редакцію закону слід визнати невдалою, бо з її тексту неможливо визначити, чи має право комерційний агент надавати послуги особам, котрі не є суб'єктами господарювання (чи є, але вони не здійснюють господарську діяльність)? Бо саме визначення суб'єктів господарювання (ст. 55 ГКУ) також не відповідає на поставлене питання. З одного боку, суб'єктом господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, зокрема:

господарські організації - державні, комунальні та інші підприємства та інші юридичні особи;

громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці;

філії, представництва, інші відокремлені підрозділи господарських організацій (структурні одиниці), утворені ним для здійснення господарської діяльності.

З другого боку, виникає запитання, чи вправі комерційний агент надавати послуги громадянам України, які не здійснюють господарську діяльність і не зареєстровані як підприємці? Жодних перепон для цього ГКУ не встановлює, але в той же час цю категорію громадян він не визнає як суб'єкта господарювання. Отже, можна констатувати деяку двоякість законодавчої норми. Те ж саме відноситься до п. 2 ст. 295 ГКУ, відповідно до якого комерційним агентом може бути суб'єкт господарювання (громадянин або юридична особа), який за повноваженнями, основаними на агентському договорі, здійснює комерційне посередництво. Як ми пересвідчилися раніше ГКУ встановлює певне коло осіб, які є суб'єктами господарювання, (по крайній мірі це твердження стосується громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які повинні бути зареєстровані в якості підприємців). У цьому аспекті побудова п. 2 ст. 295 ГКУ викликає деякі сумніви. Якщо комерційним агентом може бути лише суб'єкт господарювання, тоді доповнення, надане в дужках, що це громадянин чи юридична особа видається зайвим, бо є п. 2 ст. 55 ГКУ, де чітко встановлюється коло суб'єктів господарювання. Якщо ж комерційним агентом може бути будь-який громадянин чи юридична особа, то це вже очевидно не суб'єкт господарювання. Так, згідно з п. 1 ст. 296 ГКУ агентські відносини виникають у разі:

- надання суб'єктам господарювання на підставі договору повноважень комерційному агентові на вчинення відповідних дій;

- схвалення суб'єкта господарювання, якого представляє комерційний агент, угоди, укладеної в інтересах цього суб'єкта агентом без повноваження на її укладення або з перевищенням наданого йому повноваження. Аналіз ст. 296 ГКУ показує, що агентські відносини виникають:

На основі агентського договору, хоча п. 1 ст. 296 ГКУ прямо не вказує, що повноваження агентові надаються на підставі агентського договору, автор дійшов якраз такого висновку, зважаючи на те, що п. 2 ст. 295 ГКУ встановлює, що комерційний агент здійснює комерційне посередництво за повноваженнями, основаними на агентському договорі;

У результаті схвалення суб'єктами господарювання угоди укладеної в його інтересах комерційним агентом, що можливе лише у двох випадках:

а) агент не мав повноважень на укладення даної угоди;

б) агент діяв з перевищенням наданого повноваження.

При цьому відповідно до п. 2 ст. 298 ГКУ - угода, укладена від імені суб'єкта, якого представляє комерційний агент, без повноваження на її укладення або з перевищенням наданого йому повноваження, вважається схваленою цим суб'єктом за умови, якщо він не відхилить перед третьою особою дії комерційного агента. Наступне схвалення угоди суб'єктом, якого представляє агент, робить угоду дійсною з дня її укладення.

Така позиція законодавця не є достатньо обґрунтованою з наступних причин. По-перше, п. 2 ст. 298 ГКУ встановлює правило, що угода вважається схваленою за умови, якщо особа, яку представляє агент, не відхилить перед третьою особою дії комерційного агента. Але таке формулювання норми не дозволяє дійти однозначного висновку щодо моменту, коли така угода набуває законної сили? У даному випадку побудова юридичної конструкції «угода вважається укладеною - якщо особа, яку представляє агент, не відхилить її перед третьою особою, не витримує ніякої критики. Адже такі важливі питання як строк, в який може статися відхилення угоди (день, тиждень, місяць), в якій формі воно може відбутися (усній, письмовій чи виходячи з поведінки особи, яку представляє агент), залишаються нерозв'язаними. Крім того, викликає сумніви юридична техніка розбудови ч. І п. 2 ст. 298 ГКУ. Таким чином, - угода укладена агентом без повноважень або з їх перевищення, вважається дійсною з моменту її ухвалення принципалом. Така позиція пояснюється тим, що при застосуванні схвалення закон повинен передусім захищати інтереси особи, за рахунок якої діє агент, оскільки угоди укладені ним без повноважень або з їх перевищенням вважаються недійсними. Аналіз законодавства з цього питання ясно свідчить, що підстав виникнення комерційного посередництва - є схвалення агентських угод.

Зокрема, у таких країнах, як США та Великобританія, судова практика щодо правового регулювання схвалення агентських відносин формувалась понад 100 років. На початковому етапі використання моделі агентського договору в законодавстві України, єдиною підставою виникнення відносин повинен бути агентський договір.

Ключовою проблемою при дослідженні будь-якого цивільно-правового чи господарського договору є дослідження його предмета. Відповідно до п. 1 ст. 297 ГКУ за агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб'єкта і за його рахунок.

Агентський договір повинен існувати в праві України як самостійний цивільно-правовий договір. Відомо, що у праві Великобританії та США, агентський договір є універсальною юридичною конструкцією, за допомогою якого регулюється вся гама посередницьких відносин. Отже, агент повинен мати право надавати не тільки послуги як фактичного, так і юридичного характеру, а й мати право в залежності від ситуації виступати в цивільному обороті як від власного імені, так і від імені принципала. Лише в такому випадку можна буде говорити про агентський договір як самостійний договірний тип.

Під агентським договором слід розуміти цивільно-правовий договір, за яким одна сторона (агент) зобов'язується за винагороду вчинити за дорученням і рахунок іншої сторони (принципала) юридичні та інші дії від свого імені чи від імені принципала [32 С. 44].

Агентські угоди належать до цивільно-правових договорів, а такі договори, як доручення, комісія та агентський договір є договорами про надання посередницьких послуг. Беручи до уваги той факт, що вказані договори регулюють однотипні матеріальні відносини, пов'язані з діями посередника, найбільш раціонально було би доповнити якраз ЦКУ главою «Агентування». Це пояснюється ще й тим, що в ЦКУ діє глава 63. Послуги, яка встановлює загальні положення застосування договорів про надання послуг у цивільному обороті України. Згідно з п. 2 ст. 901 ЦКУ положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить сутності зобов'язання. Відповідно до норм господарського законодавства комерційний агент надає послуги другій стороні (суб'єкту, якого представляє агент). Досвід таких країн, як Великобританія, Німеччина, Російська Федерація, США, Швейцарія та деяких інших красномовно свідчить, що сторонами агентського договору є агент та принципал. Отже, визначення особи, якій надаються послуги комерційним агентом - суб'єкт, якого представляє агент, нічим не краще ніж принципал, але це позбавляє норму права такої важливої характеристики, як стислість. Крім того, така термінологія не відповідає ідеї гармонізації українського законодавства з європейським, а це завдання є одним з найважливіших на шляху України до ЄЕС.

З деякими положеннями, запропонованими в господарському кодексі України, важко не погодитись. Так, дуже вдало визначені умови, які необхідні для укладення агентського договору. Відповідно до п. 2 ст. 297 ГКУ агентський договір повинен визначати сферу, характер і порядок виконання комерційним агентом посередницьких послуг, права та обов'язки сторін, умови і розмір винагороди комерційному агентові, строк дії договору, санкції у разі порушення сторонами умов договору, інші необхідні умови, визначені сторонами. Крім того, згідно з п. З ст. 297 ГКУ договором повинна бути передбачена умова щодо території, в межах якої комерційний агент здійснює діяльність, визначену угодою сторін. У разі якщо територію дії агента в договорі не визначено, вважається, що агент діє в межах території України.

Судова практика Великобританії встановила такі положення з цього питання: «Агент, якому доручений продаж, не може самостійно здійснити купівлю, не повідомивши про це принципала і не довівши до його відома всі істотні дані, якими він володіє; при цьому принципал може як відхилити, так і погодитись з даною угодою. Аналогічно агент, якому доручена купівля, не може виступити як продавець без відповідної згоди принципала. Варто зазначити, що ситуації, коли комерційний агент володіє товаром, необхідним для його клієнта, цілком вірогідна. Цей висновок напрошується з наступних міркувань:

а) агентська діяльність визнається підприємницькою;

б) відповідно до п. 1 ст. 299 ГКУ - суб'єкт, якого представляє комерційний, агент має право довірити комерційне посередництво також іншим суб'єктам, повідомивши про це агента, а агент має право здійснювати комерційне посередництво також для інших суб'єктів господарювання, якщо інтереси суб'єктів, яких представляє комерційний агент, не є суперечливими в питаннях, для вирішення яких запрошений агент.

Отже, за умови, якщо інтереси суб'єктів, яких представляє комерційний агент не є суперечливими в питаннях, для вирішення яких запрошений цей агент, він може бути представником двох або декількох осіб. Таке положення є більш логічним ніж те, що запропоноване в господарському законодавстві, коли агент на свій розсуд вирішує, суперечать інтереси осіб, яких він представляє, чи ні? За переконанням автора, якраз суб'єкти господарювання повинні розв'язувати вищевказане питання, такий висновок напрошується з наступних міркувань:

а) ніхто краще за принципала не може знати, відповідає виступ агента його інтересам чи ні;

б) слід враховувати той факт, що агент діє під контролем та за рахунок особи, яку він представляє.

Відповідно до п. 1 ст. 300 ГКУ комерційний агент повинен особисто виконати дії, на які він уповноважений суб'єктом, якого він представляє. Проте, за умови досягнення згоди між сторонами, що належним чином відображена в агентському договорі, агент має право залучити до виконання договору інших осіб. Це положення встановлюється п. 2 ст. 300 ГКУ, згідно з яким якщо агентським договором не передбачено інше, комерційний агент не може передавати на свій розсуд іншим особам прав, якими він володіє, в інтересах того, кого він представляє. Із запропонованою в господарському законодавстві нормою слід погодитись з наступних міркувань:

а) комерційне посередництво (агентська діяльність) визнається підприємницькою діяльністю, тому повна заборона на залучення субагентів є недоцільною;

б) залучення субагентів повинно сприяти більш швидкому та якісному виконанню доручення з боку комерційного агента;

в) залучення субагентів відбувається лише за згодою суб'єкта, якого представляє агент, що повинна бути прямо виявлена в агентському договорі.

г) залучення субагентів стороною, відповідальною за їх дії, є комерційний агент, який здобуває щодо субагентів права та обов'язки суб'єкта, якого він представляє.

Введення в дію даного положення дозволить уникнути багатьох суперечок і сприяє більш цивілізованому правовому регулюванню цих відносин.

Одним з найважливіших питань будь-якого сплатного договору є форма винагороди, визначення її розміру та строків, у які вона повинна бути виплачена. Не викликає жодних сумнівів сплатний характер агентської угоди. Так, згідно з п. 1 ст. ЗО1 ГКУ - відповідно до агентського договору комерційний агент одержує агентську винагороду за посередницькі операції, що здійснені ним в інтересах суб'єкта, якого він представляє, у розмірі, передбаченому договором. Це нормативне положення дозволяє зробити однозначний висновок про оплатність агентських угод. Водночас автор вважає зайвим п. 4 ст. ЗО1 ГКУ, згідно з яким суб'єкт, якого представляє комерційний агент, розраховує винагороду, на яку має право комерційний агент, відповідно до розмірів і строків, передбачених договором сторін. Агентські угоди належать до абсолютно оплатних угод і законодавець повинен був встановити обов'язок суб'єкта, якого представляє агент, виплатити винагороду. Це пояснюється тим, що розбудова юридичної конструкції «оплата третьою особою угоди, укладеної при посередництві агента - виплата винагороди» не відображає всю специфіку агентських відносин і відноситься лише до агентських угод, предметом яких є продаж товарів, робіт чи послуг. Але виникає запитання як бути, якщо предмет агентських угод полягає не в продажу товарів чи робіт. У такому випадку комерційний агент може навіть не сподіватися на оплату угоди третьою особою, бо вона не передбачена договором. Зокрема, якщо комерційний агент зобов'язаний укласти договір купівлі певних товарів, то фінансувати цю угоду повинен суб'єкт, в інтересах котрого діє агент, а зовсім не третя особа. Отже, пов'язувати момент, з якого в комерційного агента виникає право на винагороду з моментом сплати її третьою особою є недоцільним, бо предмет агентських угод значно ширше, ніж звичайний продаж товарів, робіт чи послуг. Якщо ж припустити, що п. 2 ст. ЗО1 ГКУ направлений лише на правове регулювання випадків, коли доручення суб'єкта, якого представляє агент полягає в наданні послуг з продажу товарів, то варто зазначити, що навіть у такому разі оплата з боку третьої особи може не надійти (в силу фінансової неплатоспроможності чи інших причин).

Докладніше вивчення п. 2 ст. ЗО1 ГКУ дає змогу автору одним з позитивних моментів визнати диспозитивний характер вищезазначеної статті. На жаль, треба констатувати, що визначення моменту, з якого у комерційного агента виникає право на винагороду, повинно бути досконало урегульовано сторонами цього договору, інакше не уникнути багатьох суперечок з приводу цього питання.

Найоптимальнішою є схема, де момент виникнення права на винагороду в агента пов'язується з його діями з виконання доручення, суб'єкта, якого він представляє. У цьому плані можна було би запропонувати таку юридичну конструкцію: «Право на винагороду в агента виникає з моменту виконання доручення суб'єкта, якого він представляє.» Якщо законодавець вирішить віднести агентські угоди до абсолютно сплатних, то можлива наступна редакція цієї статті: «Обов'язок виплатити винагороду в суб'єкта, якого представляє агент, виникає після виконання укладеної при посередництві комерційного агента угоди.»

Згідно з п. 5 ст. 301 ГКУ комерційний агент має право вимагати для розрахунку бухгалтерський витяг щодо всіх угод, за які йому належить агентська винагорода. Безперечно вказана норма покликана захищати інтереси комерційного агента та її введення дозволить уникнути багатьох спорів стосовно суми винагороди комерційного агента.

Проте, навряд чи можна погодитись з формулюванням п. 6 ст. ЗО1 ГКУ, відповідно до якого умови виплати винагороди комерційному агенту за угоди, укладенні після закінчення договірних відносин, а також інші умови, що стосуються розрахунків сторін, визначаються договором. Така дефініція несе занадто мале смислове навантаження, чого в нормі права допускати не можна. Фактично п. 6 ст. ЗО1 ГКУ вказує лише на велике значення договору в агентських відносинах, але це положення є загальним для усього договірного права і базується на таких принципах цивільного та господарського права, як свобода договору і свобода підприємницької діяльності. Тому редакцію п. 6 ст. ЗО1 ГКУ, зважаючи на її узагальнений характер, слід визнати невдалою, оскільки вона нічого не додає до правового регулювання агентських відносин. Доцільнішим слід вважати введення п. З ст. ЗО1 ГКУ, згідно з яким сторони можуть передбачити в договорі, що комерційному агенту сплачується додаткова винагорода у разі, якщо він бере на себе зобов'язання гарантувати виконання угоди, укладеної ним в інтересах суб'єкта, якого він представляє. Аналіз цієї дефініції яскраво свідчить, що за бажанням сторін в агентських відносинах може застосовуватися інститут делькредере.

Уточнюючий характер носить п. 2 ст. 303 ГКУ, згідно з яким, якщо інше не передбачено договором, комерційний агент не гарантує суб'єкту, якого він представляє, виконання третіми особами зобов'язань за угодами, укладеними за його посередництва. Варто зазначити, що дане положення і так витікає з засад цивільного та господарського права, проте з ним можна погодитись, бо агентський договір все ж таки є новим для права України.

Вище місце у главі 301 ГКУ відводиться обов'язкам комерційного агента щодо нерозголошення конфіденційної інформації, яку він отримав від суб'єкта, якого він представляє для виконання його доручення. Так, відповідно до п. 1 ст. 302 ГКУ комерційний агент не має права передавати конфіденційну інформацію, одержану від суб'єкта, якого він представляє, без згоди цього суб'єкта, використовувати її у власних інтересах чи в інтересах інших осіб всупереч інтересам суб'єкта, якого він представляє, як при здійсненні комерційним агентом своєї діяльності в інтересах зазначеного суб'єкта, так і після припинення агентських відносин з ним. З цією новелою законодавця можна лише погодитися, бо вона спрямована на врегулювання таких важливих відносин, як використання конфіденційної інформації. Варто зазначити, що судова практика Великобританії та США (як ми пересвідчилися раніше) вже давно виробила норми про захист прав принципала, стосовно використання агентом в процесі виконання доручення конфіденційної інформації, тому необхідність подібної норми в законодавстві України сумнівів не викликає. Як вказує п. 2 ст. 302 ГКУ, сторони агентського договору можуть укласти окрему угоду про захист конфіденційної інформації суб'єкта, якого представляє комерційний агент (договір про нерозголошення). Вірогідно, договір про нерозголошення буде укладатися окремо й існувати як доповнення до основного агентського договору. Тому важливого значення набуває розробка типового договору про нерозголошення конфіденційної інформації. Ясна річ, що агент несе відповідальність за розголошення конфіденційної інформації відповідно до закону та договору (п. З ст. 302 ГКУ) представляє комерційний агент. Так, відповідно до п. З ст. 303 ГКУ у разі порушення агентського договору суб'єктом, якого представляє комерційний агент, останній має право на одержання винагороди в розмірах, передбачених агентським договором, а також на відшкодування збитків, понесених ним внаслідок невиконання або неналежного виконання договору другою стороною. Отже, у разі порушення суб'єктом, якого представляє агент, умов агентського договору комерційний агент має право на винагороду і на відшкодування збитків. Уведення вищезазначеної норми є цілком логічним, бо вона покликана захищати права комерційного агента і має забезпечити рівне правове становище сторін в агентському договорі (якщо це можливо, бо пріоритет прав суб'єкта, якого представляє агент, безумовно, повинен зберігатися).

Варто зазначити, що у разі монопольних агентських відносин комерційний агент, що представляє суб'єкта господарювання, не має права здійснювати комерційне посередництво для інших суб'єктів у межах, передбачених агентським договором (п. 2 ст. 299 ГКУ).

Наступною проблемою, яка потребує наукового осмислення є дослідження припинення агентського договору. Згідно з п. 1 ст. 304 ГКУ агентський договір припиняється за угодою сторін, а також у разі: відкликання повноважень комерційного агента суб'єктом, якого він представляє, або відмови комерційного агента від подальшого здійснення комерційного посередництва за договором, укладеним сторонами без визначення строку його дії; вибуття однієї із сторін договору внаслідок її припинення або смерті; виникнення інших обставин, що припиняють повноваження комерційного агента або суб'єкта, якого він представляє.

Вищезазначені випадки припинення агентського договору можна класифікувати наступним чином:

1. За суб'єктивними підставами:

угода сторін;

відкликання повноважень комерційного агента суб'єктом, якого він представляє;

відмова комерційного агента від подальшого здійснення комерційного посередництва за договором, укладеним сторонами без визначення строку його дії.

2. За об'єктивними підставами:

вибуття однієї із сторін (ліквідація юридичної особи чи смерті фізичної особи);

виникнення інших обставин, що припиняють повноваження комерційного агента або суб'єкта, якого він представляє.

Слід зазначити, що до смерті фізичної особи також слід прирівнювати ситуації, коли фізичну особу (одну з сторін агентського договору) визнають недієздатною чи безвісно відсутньою.

Враховуючи все вищенаведене, можна зробити висновки, що сторони агентського договору повинні особливо ретельно підходити до укладення такої угоди, бо інакше не можна буде уникнути суперечок. Так, згідно з п. 1 ст. 305 ГКУ відносини, що виниклі при здійсненні комерційного посередництва (агентської діяльності) у справі господарювання, регулюються цим Кодексом, іншими прийнятими відповідно до нього нормативно-правовими актами, що визначають особливості комерційного посередництва в окремих галузях господарювання. П. 2 ст. 305 ГКУ вказує, що у частині, не врегульованими нормативно-правовими актами, зазначеним у цій статті до агентських відносин можуть застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України, якими регулюються відносини доручення. Безперечно, таке розв'язання проблем правового регулювання агентського договору має право на існування, а зважаючи на те, що агентський договір є новим інститутом господарського права, то таке рішення законодавця є логічним. Але не викликає сумнівів, що подібний крок повинен бути тимчасовим, доки юридична наука України не виробить оптимальної мети застосування агентських відносин у праві України. Для вирішення завдання передусім необхідно проаналізувати зарубіжний досвід правового регулювання агентських відносин, та судову практику щодо застосування агентського договору в праві України.

3.2 Права та обв'язки сторін за агентським договором

Безумовно, головним обов'язком агента як у континентальному, так і в англо-американському праві є виконання доручення принципала на умовах, найбільш вигідних для останнього. Якраз з цією метою принципал наймає агента, який, діючи в інтересах і за рахунок принципала, намагається виконати доручення клієнта належним чином.

Можна виділити найбільш характерні обов'язки агента, що притаманні не лише країнам загального права, а і континентальним країнам:

1. Додержуватись вказівок принципала, а якщо вони не надійшли - звичайного порядку дій, які притаманні певній сфері діяльності. При цьому агент повинен виявити «розумну міру» вміння і дбайливості. Так, якщо агентські відносини безоплатні, то під «розумною мірою» вміння та дбайливості слід розуміти такі дії агента, які би він здійснив під час ведення власних справ. Вищі вимоги пред'являються до агента, якщо договір має оплатили характер, у такому разі він повинен, крім дбайливості та старання, показати спеціальні здібності і вміння, на які розраховує принципал. Варто зазначити, що агент повинен дотримуватись вказівок принципала навіть у випадку, якщо їх виконання може завдати шкоди принципалу [42 С. 60].

Недодержання агентом вказівок принципала або взагалі їх невиконання є порушенням агентського договору і тягне за собою обов'язок агента відшкодувати принципалу завдані збитки, а якщо порушення агента є істотним, то принципал має право припинити агентські відносини.

Єдиний випадок, коли агент не зобов'язаний дотримуватися приписів принципала-якщо їх виконання призведе до здійснення протиправних дій або злочинів [42 С. 60].

2. Виконати доручення принципала особисто, за винятком випадів, коли це передбачено договором або діловими звичаями. За загальним правилом агент не має права без згоди принципала передати свої повноваження третій особі, оскільки в основі агентських відносин лежить довіра принципала до конкретної особи, яку виступає в якості агента [42 С. 56]. Слід підкреслити, що залучення субагента звичайно не приводить до виникнення договірних відносин між принципалом і субагентом. Субагент відповідає лише перед агентом, внаслідок чого принципал не може пред'явити позов безпосередньо до субагента. Проте, коли принципал прямо чи непрямо дозволяє передачу повноважень або схвалює и, то субагент стає відповідальним за належне виконання обов'язків вже перед принципалом

3. Обов'язок діяти в інтересах принципала. По-перше, агент не може без дозволу принципала отримувати прибуток від угод, які він уклав від імені принципала. По-друге, при одержані агентом хабара, ця сума може бути стягнена на рахунок принципала, а вже сам може пред'явити до агента і особи, яка надала хабар, позов про відшкодування заподіяної шкоди. При цьому сума хабара не береться до уваги при визначенні розміру компенсації. Варто зазначити, що при отримані агентом незаконної комісійної винагороди від третьої особи, принципал також має право стягнути цю суму і пред'явити до агента позов про відшкодування заподіяної шкоди, а також розірвати агентський договір без усякого попередження. Як ми бачимо, прецедентнє право прирівнює одержання агентом незаконної комісійної винагороди від третьої особи до хабара. По-третє, агент не має права створювати ситуації, коли його обов'язки суперечать його інтересам, якщо тільки він не проінформував про це принципала 1 не отримав його згоди. За цих умов агент повинен повністю розкрити перед принципалом характер і сутність своїх інтересів [42 С. 56].

4. Обов'язок не купувати в самого себе і не продавати самому собі. Якщо особа найнята для здійснення купівлі або продажу від імені принципала, то агенту забороняється самостійно виступати стороною в договорі. Можна констатувати, що питання про можливе сумісництво агента і третьої особи англо-американське право вирішує негативно. Якщо ж агент вчинить так, то він опиниться у становищі коли його інтереси будуть прямо суперечити його обов'язкам, внаслідок чого, на думку англійських та американських юристів, він не зможе виконати доручення принципала належним чином через конфлікт інтересів.

Єдиним винятком з цього правила є ситуація, коли агент повністю розкриває принципалу всі істотні факти, і принципал дає згоду на таку угоду. Якщо ж агент виступив стороною в договорі між третьою особою і принципалом без відома останнього, то принципал має право анулювати таку угоду, незалежно від того, що ціна може бути найвищою і угода здійснена без обману, а агент вважав, що він діє з найбільшою користю для свого принципала.

5. Обов'язок агента повідомляти принципала про всі істотні факти, які йому стали відомі у зв'язку з виконанням доручення принципала. Необхідно підкреслити, що агент зобов'язаний сповіщати принципала не лише про укладення угоди, а и надавати інформацію про надіслані оферти і кон'юнктуру ринку. Тягар доказування про те, що усе необхідне було повідомлено принципалу лягає на плечі агента. Неповідомлення агентом істотних фактів є порушенням агентського договору і тягне за собою відповідальність агента у формі відшкодування збитків.

6. Після виконання доручення надати принципалу звіт. Цей обов'язок агента характерний як для англо-американського, так і континентального права. Агент зобов'язаний надати звіт про свою діяльність, де повинно бути відображено процес виконання доручення, наведена інформація про укладення угод і здійснені витрати. Особливо виділяється обов'язок агента діяти в інтересах одного принципала, тобто агент не може бути представником обох сторін в одній угоді [42 С. 59]. Єдиним винятком є ситуація коли агент діє як посередник, а його обов'язком є зведення сторін для укладення угоди за умови, що обидва клієнти цілком проінформовані про подвійну роль агента і висловили на це свою згоду. Якщо агент представляє інтереси обох сторін, котрим невідомо про його подвійну роль, то втрачає право на винагороду [42 С. 59]. Якщо ж одна сторона знала про дії агента в інтересах обох принципалів і дало згоду на це, то проінформована сторона буде нести всі обов'язки, які виникли з такої угоди, а інша сторона наділяється правом на анулювання такого договору. У такому разі агент також втрачає право на винагороду.

3 метою характеристики обов'язків принципала, треба класифікувати обов'язки агента.

1. Інформаційні:

обов'язок не розголошувати конфіденційні відомості і не використовувати всупереч інтересів принципала інформацію і матеріали, здобуті в процес! виконання доручення;

обов'язок повідомити принципалу всі істотні факти, пов'язані з виконанням доручення;

обов'язок надати принципалу звіт.

2. Обов'язки добропорядного партнера:

обов'язок діяти в інтересах принципала і на умовах найбільш вигідних для нього;

обов'язок виконати доручення принципала особисто (пов'язане з довірчим характером агентської угоди).

обов'язок дотримуватись вказівок принципала;

обов'язок передати усі прибутки від угод, котрі він уклав за дорученням принципала, якщо інше не встановлено агентським договором;

обов'язок агента утримувати майно принципала окремо від особистого майна і товарів третіх осіб;

3. Обмежувальні:

обов'язок агента не створювати ситуації, за яких його обов'язки знаходяться у протиріччі з його інтересами;

обов'язок агента діяти лише в інтересах одного принципала;

- обов'язок не купувати майно в самого себе і не продавати самому собі;

- обов'язок не укладати однорідних за предметом агентських договорів з іншими принципалами на обумовлені території.

Зважаючи на те, що агентський договір є двостороннім, докладного аналізу потребують обов'язки принципала. Безумовно, основний обов'язок принципала полягає у виплаті винагороди агенту, розмір та порядок сплати якої визначається агентським договором. Проте в деяких джерелах агентський договір принципово вважається безоплатним, але все ж таки головна мета агента полягає у одержанні винагороди.

Для отримання компенсаційних виплат агенту необхідно довести наявність трьох фактів:

агент діяв добросовісно;

поведінка принципала переконала його у законності даної дії;

виконана дія не повинна бути відверто незаконною

Варто зазначити, що витрати агента підлягають відшкодуванню, незалежно від того оплатним чи безоплатним був агентський договір. У деяких випадках агент може бути позбавлений права на відшкодування понесених витрат:

коли витрати викликані несанкціонованими діями, за умови, що вони не були в подальшому схвалені принципалом;

якщо витрати спричинені помилкою агента, його недбалістю чи порушенням агентського договору;

коли витрати пов'язані з явно протизаконними діями.

Крім того, принципал зобов'язаний відшкодувати агенту збитки, якщо він без виправдувальних підстав заважає агенту заробити винагороду. Відшкодуванню підлягають збитки, що розглядаються як звичайний чи ймовірний наслідок від порушення договору принципалом. Насамперед агенту зобов'язані відшкодувати заробіток, який би він отримав за умов належного виконання агентського договору з боку принципала. Варто зазначити, що така спеціальна норма про відшкодування збитків агенту, якщо принципал заважає агенту заробити винагороду, властива країнам загального права, а законодавство європейських країн, як правило, обмежується нормою права про відшкодування збитків. Необхідно також звернути увагу на диспозитивність правила про відшкодування витрат, бо сторони можуть встановити умову, що сума витрат покривається агентською винагородою.

Крім того, принципал зобов'язаний звільнити агента від відповідальності за всіма вимогами і зобов'язаннями, які були ним розумно взяті на себе в процесі виконання доручення.

Як комісіонеру в договорі комісії, так і агенту в агентському договорі належить право утримання товарів і товаророзпорядчих документів.

3.3 Правове регулювання агентського договору за цивільним законодавством

В царині цивільного законодавства, агентський договір окремо не розглядається, а виступає поряд з іншими договорами, які мають однакові поняття та види. Стаття 626 ЦКУ визначає:

1. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

2. Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов'язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматись від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов'язку щодо першої сторони.

3. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

4. До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні договори), застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.

5. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору. Отже чільне місце у системі підстав виникнення цивільних прав та обов'язків належить цивільно-правовому договору, який є основною правовою формою, що опосередковує рух цивільного обороту: переміщення матеріальних цінностей, виконання робіт, надання послуг тощо.

З частини першої ст..626 ЦКУ, випливає що, договір є правовою формою(засобом) узгодження волі двох чи декількох сторін, спрямованої на досягнення певного правового результату.

За своєю правовою природою будь-який цивільно-правовий договір є правочином. Категорії «правочин» і «договір» співвідносяться між собою як загальне і окреме: будь-який договір є правочином, але не всякий правочин є договором. Договором є лише дво - чи багатосторонні правочини, тоді як до правочинів належать також і дії однієї особи, спрямовані на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків-односторонні правочини.

Водночас, договір є й основною підставою виникнення зобов'язальних правовідносин і найбільш поширеним видом зобов'язальних правовідносин як таких і, отже на нього поширюються загальні положення щодо зобов'язань.

Агентський договір є двостороннім, тобто таким, у якому кожна з сторін, у нашому випадку принципал і агент, має як права, так і обов'язки відносно другої сторони. Права і обов'язки сторін у двосторонньому договорі завжди взаємоповязані між собою, є зустрічними: те, що для однієї сторони є обов'язком, складає зміст права вимоги другої сторони. Отже, поки одна сторона не виконає свій обов'язок, інша сторона не може реалізувати своє право.

Часто виникає питання чи є агентський договір відплатним. В господарському з законодавстві це питання визначено, але для більшої ясності слід зазначити, що частиною 5 ст. 626 ЦКУ встановлене важливе загальне правило, згідно з яким будь-який договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті самого договору.

На мою думку слід звернути увагу на такі поняття як свобода договору та зміст договору.

Стосовно поняття свобода договору відповідно до ст..6 ЦКУ сторони є вільними в укладені договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. З цього випливає:

1. Свобода договору передбачає свободу в укладенні договору, неприпустимість примусу щодо вступу у договірні відносини.

2. Свобода договору передбачає можливість вибору особою, яка бажає укласти договір, майбутнього контрагента.

3. Свобода договору включає можливість сторін вільно визначити характер (вид, тип) договору, який вони укладають.

4. Свобода договору означає можливість сторін вільно визначати умови(зміст) договору, який вони укладають.

Але слід враховувати, що свобода договору у всіх її аспектах не може мати абсолютного характеру і в умовах сьогодення неминуче підлягає тим чи іншим обмеженням, встановленим у публічних інтересах.

Відповідно до ст. 628 ЦКУ зміст договору по перше становлять умови(пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. По друге, сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Звідси, відповідно до принципу свободи договору, сторони договору на власний розсуд визначають його зміст і формують його конкретні умови, якщо тільки зміст якої-небудь умови імперативно не визначений законом чи іншими правовими актами.

Імперативні норми - це норми, які є обов'язковими для сторін і не можуть змінюватися на їх розсуд.

Отже, зміст договору становлять, по-перше, умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, по-друге, умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства або інших правових актів.

Висновки

На підставі аналізу законодавства та наукової літератури щодо обраної теми, ми дійшли висновку, що договір комісії та агентський договір.відносяться до договорів про надання посередницьких послуг. Головною ознакою посередницької операції є те, що право власності на товар не переходить до посередника, договір комісії слід визнати посередницькою операцією. Оскільки договір комісії - це договір про надання послуг, то головний обов'язок виконавця послуги (комісіонера) полягає у безпосередньому наданні послуги, а замовника (комітента) - в оплаті зазначеної послуги у розмірі, строки та порядку встановленому договором.

У юридичній літературі договір комісії відносять до посередницьких договорів і виділяються два підходи до розуміння терміна «посередництво». Згідно з першим посередництво розглядається у вузькому значенні і охоплює собою здійснення лише фактичних дій. Другий підхід полягає в широкому тлумаченні терміна «посередництво» і охоплює надання дій не тільки фактичного, а і юридичного характеру. Пропонується розрізняти юридичне та фактичне посередництво. Тоді у першому випадку посередник наряду з фактичними послугами буде надавати і послуги пов'язані з укладенням правочинів (одного чи декілька) або зі здійсненням інших юридичних дій.

Договір комісії в цивільному праві України слід визнати юридичним посередництвом. Комісіонер при виконанні доручення комітента надає послуги змішаного характеру, при цьому юридичні послуги є основними, а фактичні - допоміжними. Здійснення комісійної діяльності на професійних засадах є одним з видів підприємницької діяльності. Предметом договору комісії є правочини, які повинен укласти комісіонер, а об'єкт договору комісії полягає у діях комісіонера спрямованих на укладення та здійснення правочинів з третіми особами. При цьому в діях комісіонера можна виділити декілька етапів:

а) підготовчий, котрий полягає у вивченні кон'юнктури ринка, пошуку контрагентів та проведення з ними переговорів;

б) безпосереднє укладення договору з третьою особою;

в) виконання укладеного правочину.

Договір комісії не можна визнати ні представництвом (ні комерційним представництвом), зважаючи на той факт, що представництво є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє, а за договором комісії комісіонер укладає правочини від свого імені.

При переході права власності між комітентом, комісіонером та третьою особою відбувається акт відчуження речі, де при комісії - продажу комісіонер своїми діями припиняє право власності комітента шляхом передачі речі третій особі, яка й отримує право власності. Аналогічним чином при комісії-купівлі третя особа після передачі речі комісіонеру втрачає право власності на неї, яке, оминаючи комісіонера, переходить до комітента. Отже, при переході права власності від комітента до третьої особи комісіонер у силу свого особливого правового статусу виконує роль прихованого посередника, який через економічні причини не може стати власником речі.

При застосуванні комісіонером права притримання, автор вважає доцільним розмежовувати комісію-купівлю та комісію-продаж, тоді в першому випадку мова буде йти про право притримання, а в другому - про право комісіонера на відрахування грошових коштів, що відбувається шляхом зарахування зустрічних, однорідних вимог, строк яких настав.

Аналіз підходів до правового урегулювання права притримання у праві України показує, що при його застосуванні комісіонером виділяються дві групи права притримання:

- право притримання грошей;

- право притримання речей.

По четверте: у комісійних відносинах виділяються такі форми комісійної плати, які є основними: