Правове регулювання здійснення цивільних прав та обов’язків

Види забезпечення виконання зобов'язань мають характерні ознаки:

· мають майновий зміст;

· націлені на спонукання боржника до виконання свого зобов'язання;

· мають додатковий (акцесорний) характер;

· можуть забезпечувати лише дійсні зобов'язання.

Враховуючи викладенні характерні риси, види (способи) забезпечення виконання зобов'язань можна визначити як передбачені законом або договором спеціальні заходи майнового характеру, що стимулюють належне виконання зобов'язань боржником шляхом встановлення додаткових гарантій задоволення вимог (інтересів) кредитора.

Те, чи буде виконано зобов'язання, значною мірою залежить від волі самого боржника вчинити дії щодо виконання цього зобов'язання. Кредитор, у свою чергу, може бажати такого виконання та отримати правові механізми, спрямовані на гарантування виконання таких зобов'язань. Функцію таких правових механізмів виконують види (способи) забезпечення виконання зобов'язань.

Цивільний Кодекс України встановлює такі види забезпечення виконання зобов'язань: неустойка, порука, гарантія, завдаток, застава, притримання.

Неустойка, яка згідно з нормами Цивільного Кодексу України може бути у формі штрафу та пені, є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Штрафом вважається неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Такий вид забезпечення спрямований на те, щоб не допустити прострочення виконання взагалі. При цьому не вирішується проблема зацікавлення боржника не затримувати виконання зобов'язання, яке вже є простроченим. Тобто боржник, знаючи, що він повинен сплатити штраф у будь-якому випадку, не зацікавлений прискорити виконання такого зобов'язання. Для надання такої «зацікавленості» існує пеня, так звана поточна санкція.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Кредитор має право на стягнення з боржника неустойки навіть тоді, коли внаслідок такого невиконання він не зазнав збитків.

Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір може бути встановлений договором або актом цивільного законодавства. Сторонами правочину про неустойку цей розмір може бути збільшений, а зменшити його можна лише тоді, коли це не заборонено законом. Крім того, розмір неустойки може бути зменшено за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Наступним видом забезпечення виконання зобов'язань є порука. За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником, тобто без порушення боржником зобов'язання відповідальність не настає. При цьому поручитель має право забезпечувати виконання зобов'язання як повністю, так і частково. Крім того, боржник може мати одного або кількох поручителів, кількість яких законодавством не обмежується.

Гарантією є банк, інша фінансова установа, страхова організація. Гарант гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Як і поручитель, гарант відповідає перед кредитом лише у разі порушення зобов'язання боржником. Цивільний Кодекс України передбачає можливість встановлення строку, протягом якого діятиме гарантія. Тобто строк дії гарантії не пов'язаний із основним зобов'язанням, забезпечений нею. Крім того, гарант може підчас видачі гарантії залишити за собою право відкладати її. Якщо боржник порушить зобов'язання, забезпечене гарантією, то гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Наступний вид забезпечення виконання зобов'язань - завдаток.

Завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання. Видаючи завдаток у грошовій сумі слід мати на увазі: якщо не буде встановлено, що ця сума є завдатком, то вона вважатиметься авансом і не матиме наслідків завдатку, тобто не вважатиметься забезпеченням виконання зобов'язання.

В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави). При цьому Цивільний Кодекс України встановлює, що заставою може бути забезпечена вимога, яка може виникнути у майбутньому.

Поряд із звичайною заставою Цивільний Кодекс України передбачає ще й спеціальні види застави:

· іпотеку - заставу нерухомого майна, що залишається у володіння заставодавця або третьої особи;

· заклад - заставу рухомого майна, що передається у володіння заставодержателя або за його наказом - у володіння третій особі.

Предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), яке може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення.

Заставодавець має право:

· користуватися предметом застави відповідно до його призначення, у тому числі здобувати з нього плоди та доходи, якщо інше не встановлено договором і якщо це випливає із суті застави;

· відчужувати предмет застави, передавати його у користування іншій особі або іншим чином розпоряджатися ним лише за згодою заставодержателя, якщо інше не передбачено договором;

· заповідати заставлене майно. Правочин, яким обмежується право заставодавця заповідати заставлене майно, є нікчемним.

І останній вид (спосіб) забезпечення виконання зобов'язань - притримання. Згідно цього виду (способу) кредитор, який правомірно володіє річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, у разі не виконання ним у строк зобов'язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов'язаних з нею витрат та інших збитків має право притримати її у себе до виконання боржником зобов'язання. Цим способом можуть забезпечуватися й інші вимоги кредитора, якщо інше не встановлене договором або законом.

Кредитор, який притримує річ у себе, зобов'язаний негайно повідомити про це боржника. До того ж він не має права користуватися цією річчю та несе відповідальність за втрату, псування або пошкодження речі, яку він притримує в себе, якщо втрата, псування або пошкодження сталися з його вини.

Усі види (способи) забезпечення виконання зобов'язань можна впорядкувати в певну систему, поєднавши їх у три групи:

· встановлюють для боржника невигідні наслідки на випадок невиконання (неустойка, завдаток);

· супроводжуються виділенням із майна боржника певної його частини, яка повинна служити перш за все задоволенню можливих вимог цього кредитора, з відстороненням від неї інших можливих кредиторів (застава, притримання);

· мають на меті залучення до зобов'язання інших осіб, майно яких поряд із майном боржника теж могло слугувати для задоволення вимог кредитора (порука, гарантія).

Забезпечення виконання зобов'язання будь-яким із вище вказаних способів, також створює зобов'язальне правовідношення між кредитором та боржником (або іншою особою, яка забезпечує зобов'язання боржника). Оскільки цивільний закон не встановлює будь-яких обмежень щодо того, виконання якого зобов'язання може бути забезпеченим, то й додаткове забезпечувальне зобов'язання у свою чергу може бути забезпеченим будь-яким із передбачених договором чи законом способів.

Засоби забезпечення виконання зобов`язань можуть бути класифіковані за різними підставами.

Так, залежно від часу способу встановлення (виникнення) вони можуть бути поділені на спеціальні і універсальні.

Спеціальні засоби забезпечення встановлюються в момент виникнення зобов'язання. У результаті кредитор і боржник заздалегідь передбачають конкретні наслідки невиконання зобов'язання. До таких засобів належить: неустойка, завдаток, застава, порука, гарантія і притримання.

Універсальним засобом забезпечення зобов'язань є відшкодування боржником збитків, яких зазнав кредитор внаслідок невиконання зобов'язання. Особливістю його є те, що він застосовується незалежно від спеціальної домовленості сторін про це. Крім того, розмір збитків може бути визначений лише після невиконання зобов'язань.

Правочини щодо забезпечення виконання зобов'язань повинні вчинятися на письмі, недодержання цього спричиняє їх нікчемність.

Раніше діючим законодавством обов'язкова письмова форма, недодержання якої робило угоду недійсною, встановлювалась стосовно неустойки, поруки і гарантії.

Вимоги до письмового правочину встановлені ст. 207 Цивільного Кодексу України. Зокрема правочин вважається таким, що вчинений на письмі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин також вважається таким, що вчинений на письмі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного способу зв'язку.

Нікчемний правочин - окремий випадок недійсності правочину. Відповідно до ст. 215 Цивільного Кодексу України, нікчемний правочин - це такий, недійсність якого встановлена законом і не вимагає її судового визнання.

Правило ст. 547 Цивільного Кодексу стосовно нікчемності правочину щодо забезпечення зобов'язання у разі недотримання його письмової форми, є винятком із загального, встановленого ст. 218 Цивільного Кодексу України, відповідно до якого недодержання письмової форми правочину звичайно не спричиняє його недійсність.

Нікчемний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. Правовими наслідками недійсності правочину є двостороння реституція та відшкодування збитків.

Частина перша ст. 548 Цивільного Кодексу України, закріплює правило відносно того, що виконання зобов'язання забезпечується, якщо це (поряд із законом) встановлено законом. Тим самим, законодавець звужує підстави виникнення забезпечувального зобов'язання з правочину до договору. Як відомо, правочин - поняття більш широке аніж договір; відповідно до ст. 202 Цивільного Кодексу України договір - це один з видів правочинів, а саме дво- чи багатосторонній правочин.

Частина третя ст. 548 Цивільного Кодексу України уособлює в собі одну з характерних рис забезпечення виконання зобов'язань - акцесорність. Ця особливість забезпечувального зобов'язання, тобто його додатковий характер, проявляється у багатьох моментах:

1. по-перше, недійсність основного зобов'язання зазвичай спричиняє недійсність зобов'язання, яке його забезпечує, та навпаки, недійсність правочину про забезпечення виконання зобов'язань, наприклад, внаслідок дефекту форми, не спричиняє його недійсність;

2. по-друге, забезпечувальне зобов'язання наслідує долі основного зобов'язання при зміні особи у зобов'язанні, наприклад, при переході прав кредитора іншій особі при відступлені права вимоги. Так, при заставі майна його відчуження може здійснюватися тільки за умови переходу до нового заставодавця основного боргу, забезпеченою заставою;

3. по-третє, припинення основного зобов`язання, як правило, спричиняє і припинення його забезпечення.

3.2 Види забезпечення виконання зобов'язань

У Цивільному кодексі України існують норми про відповідальність особи, яка не виконує або виконує неналежним чином юридичний обов'язок. До такої особи можуть бути застосовані заходи примусу і додаткові стимули, які полягають у застосуванні спеціальних засобів, спрямованих на забезпечення виконання зобов'язань. Мова йде про види забезпечення зобов'язань. Це передбачені законом або договором спеціальні заходи, які повинні додатково стимулювати боржника до виконання юридичного обов'язку, у випадку ж невиконання обов'язку - задовольнити інтереси кредитора, навіть без згоди боржника.

Відповідно до ч.3 ст. 14 Цивільного Кодексу України виконання цивільних обов'язків забезпечується засобами заохочення і відповідальності, які встановлені договором або актами цивільного законодавства.

Такі засоби заохочення можуть передбачатися договором у вигляді додаткової винагороди, пільгових умов виконання цивільних обов'язків, або як засіб цивільно-правової відповідальності за допомогою відповідних санкцій (види забезпечення виконання зобов'язання тощо).

До видів забезпечення виконання зобов'язання цивільним законодавством (ст. 546 ЦК України) віднесено: неустойку (штраф, пеню), заставу, поруку, притримання, завдаток і гарантію. Ці, різні за своїм характером, види (способи) мають спільні ознаки. По-перше, вони спрямовані на належне і, головне, реальне виконання зобов'язань. По-друге, вони захищають майнові права кредитора шляхом створення умов для задоволення його інтересів, які були порушені неналежним виконанням боржником своїх юридичних обов'язків. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання (ст.546 ЦК України).

Згідно ст.548 Цивільного Кодексу України виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується неустойкою (порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком), якщо це встановлено договором або законом. Недійсне зобов'язання не підлягає забезпеченню. Недійсність основного забезпечення (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення. Якщо недійсний сам правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, то це не спричиняє недійсність основного зобов'язання.

Одним з найпоширеніших видів (засобів) забезпечення виконання зобов'язань є неустойка. Цивільно-правовий зміст неустойки полягає в її призначенні регулювати цивільні зобов'язальні правовідносини і визначається місцем серед інших способів забезпечення їх виконання.

Поняття неустойки, легалізоване ст. 549 Цивільного Кодексу України, разом з іншими нормами цього кодексу визначає її правову природу й істотні умови. Згідно зазначеної статті неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день простроченого виконання (Додаток З).

Отже, застосування неустойки обумовлене ризиком невиконання або неналежного виконання сторонами покладених на них зобов'язань. До виникнення цього факту неустойка не може бути застосована. Цивільний кодекс України визначає неустойку, наприклад, як один із шляхів захисту цивільних прав.

За своєю суттю вона є санкцією. Тому законодавець відносить її також до одного з видів забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань. Відповідно до ст. 546 Цивільного Кодексу України їх виконання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою. Нею забезпечується будь-яке цивільне зобов'язання незалежно від підстав їх виникнення.

Сучасне розуміння неустойки є більш широким, ніж її визначення Цивільним кодексом. Це пов'язано з її функціональним призначенням, яке підвищує її роль у ринкових умовах.

За своїм призначенням неустойка виконує функції різного характеру: профілактичну, яка дисциплінує суб'єктів зобов'язальних правовідносин, вимагаючи належного виконання покладених на них прав і обов'язків, і правозахисну, яка карає в разі їх невиконання або неналежного виконання. Особлива ж роль неустойки полягає в тому, що її сплата не звільняє боржника від виконання свого обов'язку в натурі, а також сплата неустойки не позбавляє кредитора права на відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання (ст. 552 ЦК України).

Статтею 551 Цивільного Кодексу України встановлено предмет неустойки - це може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки встановлений законодавством, може бути збільшений у договорі. Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом. Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Слід зазначити, що пеня за своєю правовою природою є тривалою санкцією.

Залежно від правових підстав застосування виділяють законну неустойку і договірну неустойку.

Законна неустойка характеризується тим, що її розмір і випадки її застосування визначаються законом. Цей вид неустойки застосовується між будь-якими суб'єктами правовідносин.

Договірна неустойка визначається сторонами при укладенні договору і сплачується у грошовій сумі у випадку неналежного виконання договору. Цей вид неустойки широко застосовується у договірних відносинах між громадянами і юридичними особами.

Якщо неустойка визначається у договірному порядку, то згода про неустойку повинна оформлюватись письмово. При порушенні цієї вимоги угода про неустойку вважається недійсною.

Законодавством передбачена можливість поєднання пені зі штрафом. Наприклад, за перші 30 днів прострочки виконання зобов'язання стягується пеня за кожний день, а потім - штраф.

Існують декілька різних видів неустойки, які визначаються законом залежно від її співвідношення зі збитками кредитора, а саме: залікова, штрафна, виключна та альтернативна.

За альтернативною неустойкою кредитор (уповноважений суб'єкт) має право вибору стягнути або неустойку, або збитки.

За штрафною неустойкою кредитору надано право стягнути збитки у повному обсязі, а також неустойку (ст. 611 ЦК України). Цей вид неустойки покладає на боржника додаткову відповідальність за неналежне виконання зобов'язань.

За виключною неустойкою кредитор може стягнути тільки неустойку, виключаючи стягнення збитків (ч. 3 ст. 624 ЦК України). Цей вид неустойки широко застосовується при порушенні зобов'язань транспортними організаціями.

Залікова неустойка - найбільш поширений вид неустойки. Кредитор стягує неустойку у повному обсязі, а якщо вона не покриває збитків, то винна сторона відшкодовує їх не у повному обсязі, а лише в частині, яка не покрита неустойкою (ст.ч.2 ст.624 ЦК України).

Чинне законодавство не забороняє встановлення передбаченої ним неустойки в окремій угоді сторін. Деякими правовими актами така можливість прямо допускається. Зокрема, у статтях 1, 3 Закону України від 22 листопада 1996 року «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» (із змінами, внесеними згідно із Законом № 2921-III від 10.01.2002р.) говориться про сплату пені в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але цей розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. Тому сторони мають право забезпечити договірні зобов'язання законною неустойкою, не змінюючи її істотних умов, підстав і порядку стягнення, виду і розміру.

Отже, неустойка може бути встановлена законом або договором чи законом і договором одночасно.

Законодавство не містить обов'язкових вимог, які мають бути додержані при встановлені неустойки. Проте, практика вирішення судами господарських спорів між юридичними особами свідчить, що при встановленні як законної, так і договірної неустойки повинні бути визначені підстави і порядок її стягнення, розмір і вид. Саме ці вимоги розцінюються як істотні умови неустойки.

Чинним законодавством України частіше передбачаються підстави виникнення права на неустойку. Так, ст. 550 Цивільного Кодексу України встановлює, що право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання. Але кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов'язання (ст.617 ЦК України).

Крім кредитора, право на стягнення неустойки належить суду.

Як зазначалося вище, у тих випадках, коли неустойка передбачена сторонами в угоді між ними, тоді законодавець вимагає, щоб ця угода за своїм видом була дво - або багатостороннім договором (ст.ст.202, 548 ЦК України), а за формою - письмовою (ст.ст. 207, 547 ЦК України).

В тому випадку, коли має місце позадоговірне зобов'язання, його виконання може забезпечуватися лише законною неустойкою, стягнення якої не залежить від наявності чи відсутності договірних відносин між кредитором і боржником.

Найпоширенішим способом забезпечення виконання зобов'язань є застава. В умовах економічної кризи, коли відсутня стабільність договірних зв'язків і немає переконаності у надійності партнера, кредитор зацікавлений в одержанні додаткових гарантій належного виконання боржником його зобов'язань за договором.

Сутність застави полягає в тому, що кредитор, укладаючи договір, намагається, щоб боржник у забезпечення виконання своїх зобов'язань виділив певне майно, з вартості якого кредитор одержав би задоволення своїх вимог у разі невиконання умов договору.

Застава виникла давно і протягом її розвитку сформувалися оптимальні моделі поведінки учасників заставних відносин, які й були закріплені у законодавстві. Таке законодавство існує в усіх країнах з ринковою економікою.

В Україні норми про заставу містяться у Цивільному кодексі України (ст.ст.572-593), а також у спеціальному нормативно-правовому акті, в якому визначені основні положення про заставу, - Законі України «Про заставу», прийнятому у жовтні 1992 року (з наступними змінами та доповненнями).

Згідно Закону України «Про заставу» застава - це спосіб забезпечення зобов'язань, в силу якого кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами. Таким чином, наголошується на зобов'язально-правовій стороні застави.

Слід зауважити, що, як у римському приватному праві, так і в цивільному праві іноземних держав, застава визначається як речове право на чуже майно. Проте, в Україні вона стала способом забезпечення зобов'язання.

Застава виникає в силу договору, закону або рішення суду (ст.574 ЦК України, ст.1 Закону України «Про заставу»). До застави, яка виникає на підставі закону, застосовуються положення Цивільного кодексу України щодо застави, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

Заставою може бути забезпечена лише дійсна вимога, тобто така, яка не суперечить чинному законодавству і за якою не минув строк позовної давності. Найчастіше вона застосовується для забезпечення виконання кредитних договорів. Можливе забезпечення заставою вимог за договорами купівлі-продажу, оренди, перевезення вантажів тощо.

Предметом застави є майно, яке у відповідності з законодавством України може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення (ч. 2 ст. 4 Закону України «Про заставу»). Так, предметом застави є: будівлі, споруди, транспортні засоби, житлові будинки, квартири, предмети особистого користування, цінні папери, а також інше майно виробничого і споживчого призначення.

Стаття 576 Цивільного Кодексу України також визначає предмет застави. Предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення. Майнові права - це насамперед право на користування майном, у тому числі й об'єктами права і інтелектуальної власності, а також права вимоги, які випливають з різних цивільно-правових угод.

Крім того, предметом застави може бути майно, яке заставодавець набуде після виконання застави (майбутній урожай, приплід худоби тощо). Права заставодержателя (право застави) на річ, яка є предметом застави, поширюються на її приналежності, якщо інше не встановлено договором. Право застави поширюється на плоди, продукцію та доходи, одержані від використання заставленого майна, у випадках, встановлених договором. Предметом застави не можуть бути національні, культурні та історичні цінності, які є об'єктами права державної власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національної культурної спадщини.

Предметом застави не можуть бути вимоги, які мають особистий характер, а також інші вимоги, застава яких заборонена законом (наприклад, право на відшкодування шкоди, заподіяної здоров'ю, на одержання аліментів тощо).

Предмет застави залишається у заставодавця, якщо інше не встановлено договором або законом.

Застава окремих видів майна може бути заборонена або обмежена законом.

Заставити майно може його власник або особа, якій той передав такі повноваження.

Майно, яке знаходиться у спільній власності, може бути передане під заставу тільки за згодою всіх співвласників (ст.578 ЦК України). Однак, закон не передбачає, у якій формі повинна бути виражена така згода. Найчастіше вона мається на увазі.

Проте, стаття 577 Цивільного Кодексу України визначає нотаріальне посвідчення договору застави та реєстрацію застави, якщо предметом застави є нерухоме майно. При цьому реєстрація застави рухомого майна здійснюється на підставі заяви заставодержателя або заставодавця з внесенням запису до Державного реєстру застав рухомого майна.

В Російській Федерації, крім вимог щодо додержання нотаріальної форми, також передбачається обов'язкова реєстрація таких договорів у відповідних державних органах (наприклад, договір іпотеки підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації під загрозою визнання угоди недійсною).

Майно, яке знаходиться у спільній частковій власності (частка, пай), може бути самостійним предметом застави за умови виділення його в натурі (ч. 2 ст. 6 Закону України «Про заставу»). У даному разі йдеться про можливість виділити таке майно у випадку звернення стягнення на її предмет.

Сторонами договору (заставодавцем і заставодержателем) можуть бути фізичні, юридичні особи і держава. Для того, щоб бути стороною у такому договорі, громадянин повинен мати дієздатність, а юридична особа - правоздатність. Держава бере участь у заставних відносинах через уповноважений нею орган. Заставодавцем може бути як сам боржник, так і третя особа (майновий поручитель) (ст.583 ЦК України).

Частина 2 статті 583 Цивільного Кодексу України передбачає, що заставодавцем може бути власник речі або особа, якій належить майнове право, а також особа, якій власник речі або особа, якій належить майнове право, передали річ або майнове право з правом їх застави.

Застава права на чужу річ здійснюється за згодою власника цієї речі, якщо для відчуження цього права відповідно до договору або закону потрібна згода власника (ч.3 ст.583 ЦК України).

Підприємство вправі заставити майно, яке належить йому на праві власності або повного господарського віддання. Державні підприємства самостійно здійснюють заставу майна, яке закріплене за ними на праві повного господарського віддання, за винятком цілісного майнового комплексу, його структурних підрозділів, будівель і споруд, застава яких здійснюється з дозволу і на умовах, погоджених з органами, уповноваженими управляти відповідним державним майном.

За загальним правилом, у договорі повинно бути вказане найменування (прізвище, ім'я, по-батькові), місцезнаходження (місце проживання) сторін, суть забезпеченої заставою вимоги, її розмір і строк виконання зобов'язання, опис, оцінка і місцезнаходження заставленого майна (ст. 12 Закону «Про заставу»). За погодженням сторін у договорі застави можуть бути вказані й інші умови (ч.1 ст.584 ЦК України).

Існують і спеціальні вимоги до змісту окремих видів договорів. Так, наприклад, у договорі застави майнових прав повинно бути вказано особу, яка є боржником щодо заставодавця (ч. 2 ст. 49 Закону). Напевно, у цій вимозі йдеться тільки про заставу прав з різних цивільно-правових угод. Інакше було б неможливо використати як предмет застави майнові права на інтелектуальну власність, оскільки такі права звернені до певного кола осіб.

При укладенні договору застави за згодою сторін або на вимогу однієї із сторін може бути проведена аудиторська перевірка, яка висвітить достовірність та повноту балансу або фінансового стану учасника договору.

Найчастіше договір застави складається як один документ, який підписують сторони. Існує також можливість укладення такого договору шляхом обміну листами, телеграмами, телефонограмами тощо, підписаними стороною, яка їх надсилає.

На практиці іноді зустрічаються заставні зобов'язання. Вони мають односторонній характер. Доцільно складати єдиний договір застави, у якому б чітко визначались права, обов'язки і відповідальність сторін.

Стаття 585 Цивільного Кодексу України визначає момент виникнення права застави. По-перше, право застави виникає з моменту укладення договору застави, а у випадках, коли договір підлягає нотаріальному посвідченню, - з моменту його нотаріального посвідчення. По -друге, якщо предмет застави відповідно до закону або договору повинен перебувати у володінні заставодержателя, то право застави виникає в момент передання йому предмета застави. Якщо ж таке передання було здійснене до укладення договору застави, то право застави виникає з моменту його укладення.

У разі невиконання заставодавцем забезпеченого заставою зобов'язання заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором (ст.589 ЦК України).

У разі ліквідації юридичної особи - заставодавця заставодержатель має право звернути стягнення на заставлене майно незалежно від настання строку виконання зобов'язання. При частковому виконанні боржником забезпеченого заставою зобов'язання право звернення на предмет застави зберігається у первісному обсязі (ч.3, 4 ст.590 ЦК України).

Якщо вимоги заставодержателя в повному обсязі задовольнила третя особа, то до неї переходить разом з правом вимоги забезпечена нею застава у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ч. 6 ст. 20 Закону України «Про заставу» звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду (обласного, арбітражного, третейського), якщо інше не передбачене законом, а також у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріусів у випадках, передбачених законодавством України. Якщо предметом застави є майнові права, то реалізація його проводиться шляхом уступки заставодавцем заставодержателю вимоги, що випливає із заставленого права.

Якщо виручена від продажу предмету застави сума не покриває вимог заставодержателя, він має право на отримання необхідної суми з іншого майна боржника в порядку черговості відповідно до статті 112 Цивільного Кодексу України, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.4 ст.591 ЦК України).

Якщо від реалізації предмета застави виручена грошова сума, яка перевищує розмір забезпечених цією заставою вимог, то різниця повертається заставодавцю.

У різі непогашення у встановлений строк позики, забезпеченої заставою майна у ломбарді, останній по закінченні пільгового місячного терміну має право самостійно звернути стягнення на заставлене майно шляхом передачі його організаціям для продажу.

Звернення стягнення на заставлене майно на підставі виконавчого напису можливе, якщо договір застави нотаріально посвідчений. Для одержання такого напису необхідно подати нотаріусу договір застави і документи, які підтверджують невиконання заставодавцем забезпеченого заставою зобов'язання.

Реалізація заставленого майна, на яке звернене стягнення, робиться, як правило, судовим виконавцем шляхом проведення публічних торгів. Якщо останні оголошені такими, що не відбулися, заставодержатель має право зі згоди заставодавця залишити заставлене майно за собою за початковою ціною, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.1,3 ст.591 ЦК України).

Сторони договору застави вправі передбачити у договорі інший порядок реалізації предмета застави (наприклад, вони можуть домовитись, що у разі звернення стягнення на заставлене майно, заставодержатель самостійно реалізує предмет застави через аукціон, торгівельну біржу, комісійні магазини тощо).

Право застави припиняється у випадках, передбачених статтею 593 Цивільного Кодексу України:

· припинення зобов'язання, забезпеченого заставою;

· втрати предмета застави, якщо заставодавець не замінив предмет застави;

· реалізації предмета застави;

· набуття заставодержателем права власності на предмет застави.

Право застави припиняється також в інших випадках, встановлених законом.

У разі припинення права застави на нерухоме майно, до державного реєстру вносяться відповідні дані.

У разі припинення права застави внаслідок виконання забезпеченого заставою зобов'язання, заставодержатель, у володінні якого перебувало заставлене майно, зобов'язаний негайно повернути його заставодавцеві.

В залежності від предмету застави стаття 575 Цивільного Кодексу України передбачає такі види застав:

1)Іпотека - це застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи. Предметом іпотеки може бути майно, яке пов'язане з землею - будівлі, споруди, квартира, підприємство (його структурні підрозділи) як цілісний майновий комплекс, а також інше майно, яке віднесене законодавством до нерухомого (Додаток І).

При іпотеці будівлі або споруди предметом застави разом з нею стає також право на користування земельною ділянкою, на якій знаходяться ці об'єкти. При зверненні стягнення на предмет застави набувач має право на отримання земельної ділянки згідно з законодавством.

Правила про іпотеку землі та інші окремі види застав встановлюються законом (ч.3 ст. 575 ЦК України).

Іпотека майнового комплексу підприємства та його структурного підрозділу, якщо інше не передбачене законом або договором, стосується всього майна, в тому числі основних і обігових фондів, а також інших цінностей, які відображені у самостійному балансі підприємства.

2)Заклад - це застава рухомого майна, що передається у володіння заставодержателя або за його наказом - у володіння третій особі. За згодою сторін предмет застави може знаходитися у заставодавця під замком і печаткою заставодержателя (тверда застава).

Законодавством визначені об'єкти, які не можуть використовуватись у заставних операціях. Додатково законодавством України передбачена пряма заборона на заставу майна і засобів благодійних організацій ( ст.19 Закону України «Про благодійність та благодійні організації» від 16 вересня 1997 року № 531/97-ВР), приватизаційних паперів (ст.5 Закону України «Про приватизаційні папери» від 6 березня 1992 року № 2173-XII).

На товари і продукцію, які знаходяться під заставою, не знижується ціна (п.3 Положення про порядок уцінки та реалізації продукції, що залежалась, з групи товарів широкого вжитку і продукції виробничо-технічного призначення», затверджене наказом Міністерства економіки і Міністерством фінансів від 10 вересня 1996 року № 120/190).

Цивільним законодавством України передбачається наступна застава майна, що вже заставлена, а при цьому визначаються і права заставодержателів. Насамперед, статтею 558 Цивільного Кодексу України встановлено, що наступна застава майна не припиняє право застави попереднього заставодержателя. Перший заставодержатель має переважне право перед наступними заставодержателями на задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна. Вимоги наступних заставодержателів задовольняються в порядку черговості виникнення права застави, крім випадку, коли предметом застави є рухоме майно. В цьому разі заставодержатель зареєстрованої застави має переважне право на задоволення вимог. Із заставленого майна перед заставодержателями незареєстрованих застав та застав, які зареєстровані пізніше. Крім того, заставодержателі, які зареєстрували заставу одного і того ж майна в один день, мають рівні права на задоволення вимог із заставленого майна. При цьому заставодавець незареєстрованої застави зобов'язаний надати кожному із заставодержателів інформацію про всі попередні застави майна в обсязі, встановленому статтею 584 Цивільного Кодексу України (згідно змісту договорів). Заставодавець зобов'язаний відшкодувати збитки, що виникли у будь-кого із заставодержателів внаслідок невиконання ним цього обов'язку.

Законом України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000р. № 2181-III введено нове поняття «податкова застава» як спосіб забезпечення погашення платником податків податкової заборгованості.

Зазначеним Законом, зокрема, встановлено таке:

1. платником податків визнається:

· юридична особа, її філії, відділення та інші відокремлені підрозділи, що не мають статусу юридичної особи;

· фізична особа, яка має статус суб'єкту підприємницької діяльності чи не має такого статусу, на яку згідно із законом покладено обов'язок утримувати та/або сплачувати податки і збори (обов'язкові платежі), пеню та штрафні санкції;

2. податковий борг (недоїмка) - податкове зобов'язання (з урахуванням штрафних санкцій за їх наявності) самостійно узгоджене платником податків, але не сплачене у встановлений строк, а також пеня, нарахована на суму такого податкового зобов'язання.

Предметом податкової застави згідно зі ст. 8 Закону є активи платника податків, що має податковий борг. Активи платника податків - це кошти, матеріальні та нематеріальні цінності, що належать юридичній або фізичній особі за правом власності або повного господарського відання (ст.1 Закону).

Цивільний кодекс України дає визначення поняття «майно». Статтею 190 Кодексу визначено, що майно - це окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки. Підприємство є єдиним майновим комплексом, до складу якого входять усі види майна, призначені для його діяльності, включаючи земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировину, продукцію, права вимоги, борги, а також право на торгівельну марку або інше позначення та інші права, якщо інше не встановлено договором або законом. Підприємство, як єдиний майновий комплекс, є нерухомістю (ст.191 ЦК України).

Статтею 7 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» визначено перелік активів, що не можуть бути використані як джерела погашення податкового боргу:

1. майно платника податків, надане ним у заставу іншим особам, якщо така застава була належним чином зареєстрована у державних реєстрах застав рухомого або нерухомого майна відповідно до закону, до моменту виникнення права податкової застави;

2. активи, які належать на праві власності іншим особам та перебувають у тимчасовому розпорядженні або користуванні платника податків;

3. майнові права інших осіб, надані платнику податків у тимчасове користування або розпорядження, а також немайнові права інших осіб, у тому числі право інтелектуальної (непромислової) власності, передані в користування такому платнику податків без права їх відчуження;

4. кошти інших осіб, надані платнику податків у вклад (депозит) або довірче управління, а також власні кошти юридичної особи, що використовуються для виплат заборгованості з основної заробітної плати за фактично відпрацьований час фізичним особам, які перебувають у трудових відносинах з такою юридичною особою;

5. кошти кредитів або позик, наданих платнику податків кредитно-фінансовою установою, що обліковується на позичкових рахунках, відкритих на користь такого платника податків;

6. майно, що включене до складу цілісних майнових комплексів державних підприємств, які не підлягають приватизації, у тому числі казенних підприємств;

7. активи, чий вільний обіг заборонено або обмежено згідно із законодавством;

8. кошти, які знаходяться на спеціальному рахунку експлуатуючої організації (оператора) відповідно до Закону України «Про впорядкування питань, пов'язаних із забезпеченням ядерної безпеки»;

9. основні фонди, земельні ділянки та інше майно позашкільного навчального закладу, які належать платнику податків.

Майно і майнові права платника податків з дня виникнення податкової заборгованості знаходиться в податковій заставі.

Стаття 7 Закону визначає пріоритет вимог податкового органу стосовно майна і майнових прав, що знаходяться у податковій заставі, перед будь-якими вимогами щодо цього майна і майнових прав, крім випадків, коли ці права інших осіб виникли і належним чином оформлені до дня виникнення податкової застави. Тобто, податкова застава не порушує прав інших осіб як забезпечених, так і не забезпечених заставою за умови, що до дня виникнення податкової застави вони виникли або були оформлені в установленому законом порядку.

Платник податків може відчужувати майно і майнові права, що знаходяться у податковій заставі, тільки з письмової згоди податкового органу.

Згідно ст.8 Закону, платник податків, активи якого перебувають у податковій заставі, здійснює вільне розпорядження ними, за винятком операцій, що підлягають письмового узгодження з податковим органом: купівля-продаж, інші види відчуження або оренди нерухомого та рухомого майна, майнових чи немайнових прав (готова продукція, товари, роботи та послуги за кошти за цінами, що не є меншими за звичайні.)

Якщо зазначені в Законі заходи не призвели до погашення податкової заборгованості за рахунок коштів платника податків і сум, які йому належить отримати від дебіторів, податковий орган може звернути стягнення на майно і майнові права платника податків, що знаходяться у податковій заставі:

· звернення стягнення на рухоме майно платника податків, що знаходиться у податковій заставі, і подальша його реалізація відбуваються у порядку, який був визначений Кабінетом Міністрів України;

· звернення стягнення на нерухоме майно, цінні папери і майнові права платника податків, а також майно і майнові права фізичної особи-суб'єкта підприємницької діяльності здійснюється в судовому порядку за поданням податкового органу.

У разі повного погашення платником податкової заборгованості у будь-який день до дня реалізації рухомого майна, що знаходиться у податковій заставі, податковий орган ухвалює рішення про зупинення податкової застави майна і майнових прав (ст. 8.7 Закону).

У разі ж погашення платником податкової заборгованості у процесі звернення стягнення на його майно і майнові права, що знаходяться у заставі, у судовому порядку, ухвалу про зупинення податкової застави виносить суд, у провадженні якого знаходиться справа по відповідному зверненню податкового органу.

З введенням в дію Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» виникає потреба у внесенні змін до Закону України «Про заставу», оскільки ним передбачено, що податкова застава не потребує письмового оформлення, тоді як ст. 13 Закону «Про заставу» передбачає, що договір застави повинен бути укладений в письмовій формі та нотаріально посвідчений. Недотримання вимог щодо форми договору застави та його нотаріального посвідчення, як зазначалось вище, тягне за собою недійсність договору та наслідки, передбачені законодавством.

Відповідно до цього Закону з дня виникнення податкової заборгованості все майно та майнові права платника податку перебувають у податковій заставі, тоді як статтею 16 Закону «Про заставу» передбачено, що право застави виникає з моменту укладання договору застави.

Все ж, незважаючи на те, що здійснювані податковим органом заходи щодо стягнення з платника податкової заборгованості можуть зачіпати майнові інтереси як самого платника податків, так і третіх осіб, Цивільним кодексом України передбачено захист їх інтересів.

Якщо зачеплені права третіх осіб, зокрема, їх права (далеко не завжди належним чином оформлені) на майно, яке знаходиться у платника податків у режимі податкової застави і на яке податковим органом звернене стягнення, то третя особа може звернутися на підставі ст. 387 Цивільного Кодексу України з позовом до суду про витребування свого майна.

У відносинах між суб'єктами цивільного права може застосовуватися і такий вид (спосіб) забезпечення, як притримання. Згідно положень ст.594 Цивільного Кодексу України, право притримання у себе річ до виконання боржником зобов'язання може мати кредитор, який правомірно володіє цією річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, у таких випадках:

1) У разі невиконання боржником у строк зобов'язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов'язаних з нею витрат та інших збитків.

2) У разі, якщо права на річ, які виникли після передачі її у володіння кредитора, набула третя особа.

3) Притриманням речі можуть забезпечуватись інші вимоги кредитора, якщо інше не встановлено договором або законом.

Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження притриманої речі несе кредитор, якщо інше не встановлено законом.

Разом з набуттям кредитором права притримання у себе річ він набуває й обов'язки (ст. 595 ЦК України). Так, кредитор, який притримує річ у себе, зобов'язаний негайно повідомити про це боржника. Кредитор відповідає за втрату, псування або пошкодження речі, яку він притримує в себе, якщо втрата, псування або пошкодження сталися з його вини. Кредитор не має права користуватися річчю, яку він притримує у себе.

До кредитора, який притримує у себе річ боржника, не переходить право власності на неї. В той же час боржник, річ якого кредитор притримує, має право розпорядитися нею, повідомивши набувача про притримання речі і права кредитора (ст. 596 ЦК України).

Вимоги кредитора, який притримує річ у себе, задовольняються з її вартості відповідно до статті 591 цього Кодексу ( ст.597 ЦК України).

У відносинах між суб'єктами цивільного права широко застосовується такий вид (спосіб) забезпечення виконання зобов'язання як порука. Цивільний кодекс України (ст. 553) визначає договір поруки як договір, за яким одна сторона - поручитель - поручається перед кредитором боржника відповідати за виконання ним свого зобов'язання в повному обсязі або в частині (Додаток К). При цьому поручителем може бути одна особа або кілька осіб.

Згідно з цим договором кредитор за будь-яким зобов'язанням отримує додаткового боржника, з якого він має право стягнути належну йому заборгованість, якщо основний (головний) боржник з якоїсь причини не погасив свого боргу (зобов'язання). Таким чином, договір поруки - це один із способів забезпечення іншого, раніше укладеного між іншими особами, зобов'язання.

Порука - найбільш надійний засіб забезпечення зобов'язання. Це пояснюється тим, що тут перед кредитором в якості відповідальних виступають не боржник, а нові особи, майновий стан яких не викликає сумнівів у кредитора, що не характерно іншим видам (способам) забезпечення зобов'язань - неустойці, завдатку, притриманню, заставі (якщо під заставу не передається майно, яке належить не боржнику, а іншим особам, що зустрічається рідко).

Порука може забезпечувати не тільки основне зобов'язання (за відсутності інших погоджень), але й додаткові зобов'язання, які випливають з основного в силу закону або договору, наприклад, сплату відсотків, відшкодування збитків, сплату неустойки.

Важливим елементом поруки є чітке визначення волі поручителя прийняти на себе відповідальність за борги іншої (третьої) особи. Тому, на практиці, порука оформлюється не тільки шляхом формального укладення договору, а й наявністю напису поручителя на розписці головного боржника про прийняття ним на себе відповідальності за належне виконання боржником свого зобов'язання, або шляхом видачі кредитору документу про прийняття поруки (лист, телеграма, факс-повідомлення і т.ін.). Порука повинна завжди мати чітку вказівку, якого боргу конкретного боржника вона стосується. Не можна визнати порукою просту рекомендацію або довідку про платоспроможність боржника без точного вираження наміру виступити в якості поручителя.

Слід зазначити, що порука - це не вступ в чужий борг. Поручитель - сторона з іншого, окремого зобов'язання, яке не змінює перше, головне зобов'язання, а є лише доповненням до нього. Його зміст відмінний від змісту головного зобов'язання.

Згідно ст. 547 Цивільного Кодексу України договір поруки укладається у письмовій формі. Невиконання цієї вимоги тягне недійсність договору.

Порука може забезпечувати лише дійсну вимогу, а не вимогу, яка, можливо, з'явиться в майбутньому. Це означає, що якщо основне (головне) зобов'язання визнається недійсним, то і договір поруки (який носить додатковий (акцесорний) характер) вважається недійсним.

При поруці виникає два види зобов'язальних правовідносин: головне між кредитором і боржником і доповнення до нього - між кредитором та поручителем. Саме тому зобов'язання поручителя не може бути більшим за обсягом, ніж зобов'язання головного боржника, однак, воно може бути меншим, стосуючись лише частини боргу. Навіть, якщо поручитель в силу будь-яких причин поручився в обсязі, більшому за основний борг, він буде відповідати перед кредитором головного боржника тільки у розмірі основного боргу. Наряду з цим, поручитель має право на всі заперечення проти вимог кредитора, які випливають із самого зобов'язання головного боржника.

Згідно ст.554 Цивільного Кодексу України, у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. При цьому поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки. Особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки.

Поручитель повинен відповідати перед кредитором головного боржника лише тоді, коли кредитор не може стягнути суму боргу безпосередньо з боржника, або ж не може стягнути її в повному обсязі. У тих випадках, коли поручитель несе з боржником відповідальність солідарно, кредитор має право стягнути всю суму боргу безпосередньо з поручителя без попереднього стягнення з боржника.

Поручителю, який виконав зобов'язання, переходять усі права кредитора за цим зобов'язанням, він має право регресу (зворотної вимоги) до боржника в розмірі виплаченої ним суми. До кожного з кількох поручителів, які виконали зобов'язання, забезпечене порукою, переходять права кредитора у розмірі частини обов'язку, що виконана ним (ст.556 ЦК України). До того ж поручитель має право на оплату послуг, наданих ним боржникові ( ст.558 ЦК України).