Резкую реакцию со стороны США вызвала новая инвестиционная политика Канады, особенно планы «канадизации» национального энергетического хозяйства, направленные на ограничение деятельности американских компаний в этой важнейшей отрасли. Получив поддержку ГАТТ, американская администрация в 1985 г. добилась некоторых изменений в системе регулирования иностранных инвестиций Канады.

Вопросы либерализации режима иностранных капиталовложений были одними из ключевых проблем, обсуждаемых США с Японией на протяжении последних двух десятилетий. Усилия США были направлены на то, чтобы Япония более широко открыла свой рынок для иностранных инвестиций, ускорила либерализацию режима прямых иностранных инвестиций, более активно применяла национальное антитрестовское законодательство [50]. Не без нажима со стороны США Япония в 80-е годы предприняла определенные шаги по уменьшению барьеров на пути движения иностранного капитала, а в марте 1995 г. приняла пятилетнюю программу либерализации системы управления экономикой, призванную выполнять взятое на себя Токио ранее обязательство: шире открыть японский рынок для иностранных, в том числе американских, компаний, действующих не только в сфере торговли, но и на рынке капиталов.

Мировой опыт показывает, что комплекс мер по поощрению и защите инвестиций на двусторонней основе не может обеспечить максимальных гарантий для частных инвесторов в условиях существующих коммерческих и политических рисков, что в значительной мере сдерживает международное движение капитала. Разработка многостороннего соглашения, которое бы содержало единые нормы и принципы регулирования иностранных инвестиций для всех стран - участниц международного движения капитала, является приоритетной задачей США, хотя ее осуществление сталкивается со значительными трудностями, связанными с различиями в подходе к этой проблеме со стороны различных групп стран. Не оставляя намерений осуществлять данную цель, США принимают шаги к разработке многосторонних соглашений и присоединяются к существующим, которые способствуют образованию международного механизма по регулированию инвестиций. Среди этих международных документов можно выделить такие как: резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, конвенции и договоры, принимаемые другими организациями системы ООН, Мировым банком, ОЭСР и другими международными организациями. Некоторые из этих документов имеют юридически необязательный характер, другие создают определенную правовую базу для инвестиций [149].

США придают важное значение международным соглашениям по инвестициям. Так, США приняли участие в работе подготовительного комитета, который совместно с юридической службой Мирового банка в 1986 г. разработал конвенцию о создании Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций.

США были активным участником разработки Конвенции о разрешении инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами, которая была подписана в Вашингтоне в 1965 г. Конвенция, спонсором которой был Мировой банк, предусматривает создание независимого органа - Международного центра по урегулированию инвестиционных споров. Основная цель этой организации - создание условий для мирного разрешения споров, возникающих между странами приложения капитала и иностранными инвесторами. В дополнение к основной задаче центр оказывает различные услуги государствам в разработке законодательных актов по регулированию иностранных инвестиций.

США проявил значительный интерес к разработке Договора к Европейской энергетической хартии. Приняв в 1991 г. эту хартию, США и еще 50 государств (в том числе страны ЕС, Россия, Япония, Канада и Австралия) согласились не только с ее принципами, но и с необходимостью разработать особый договор, содержащий конкретные обязательства. Он был подписан в декабре 1994 г. В нем прежде всего зафиксированы основные принципы регулирования деятельности иностранных инвестиций в топливно-энергетическом комплексе стран-участниц. Договор, в частности включает обязательства сторон предоставлять иностранным инвесторам национальный режим или режим наибольшего благоприятствования, возможность беспрепятственного перевода капиталов и прибылей, возмещать убытки при экспроприации собственности иностранных компаний, урегулировать споры между инвестором и принимающей стороной. Заключение этого договора открывает перед США большие возможности для поощрения деятельности национальных нефтяных компаний в топливно-энергетическом комплексе, а также в сфере торговли и транзита энергетических ресурсов стран, подписавших договор.

Среди международных соглашений по регулированию инвестиций, в которых участвуют США, следует также отметить различные руководства, содержащие такие нормы и правила. Среди них можно выделить «Руководящие принципы Мирового банка в отношении прямых иностранных инвестиций», принятые в сентябре 1992 г. Основное назначение этого документа - призвать страны, принимающие капиталы, придерживаться основных принципов, способствующих притоку иностранных инвестиций. В нем, в частности, определены виды инвестиций, которые могут вкладываться в зарубежные страны, режим для инвестиций и связанной с ними деятельностью, трансферт капиталов и прибылей, механизм защиты иностранной собственности, порядок разрешения инвестиционных споров.

США также придерживаются основных положений документа «Руководящие принципы для деятельности многонациональных корпораций», принятого ОЭСР в 1976 г. Основное назначение этого документа, носящего рекомендательный характер, заключается в определении норм и правил поведения многонациональных корпораций за рубежом, принципы взаимоотношений корпораций с принимающим государством. В то же самое время в нем практически отсутствуют положения, определяющие отношение иностранного капитала и механизм его защиты.

В США развит институт страхования как способ защиты прав субъектов инвестиционной деятельности. Одним из ведущих специализированных государственных агентств, осуществляющих страхование имущественных интересов инвесторов от политических рисков, является учрежденная в 1969 г. правительством США Корпорация частных зарубежных инвестиций (ОПИК). Она оказывает поддержку американским инвесторам в зарубежных странах по ряду программ, одной из которых является страхование имущественных интересов инвесторов от политических рисков, связанных с экспроприацией или национализацией, необратимостью местной валюты в свободно конвертируемую, повреждением имущества или потерей прибыли в результате гражданских волнений и войн, изменения политического режима и т.п. Детальность ОПИК охватывает американские инвестиции в 140 развивающихся рыночных экономиках.

Одним из способов защиты прав субъектов инвестиционной деятельности является поручительство - это сфера предпринимательства, в которой могут действовать банки, страховщики и специальные агентства. Лишь в некоторых странах существуют расхождения в правовом регулировании их операций. Так, во Франции и Японии поручительства являются монополией банков. В США, напротив, выдача гарантийных обязательств банками ограничена. В Англии, Италии банки и страховые компании имеют разные возможности в этом виде бизнеса. В Германии существуют специальные общества, которые, не занимаясь различными видами кредитного страхования, конкурируют в области гарантийных обязательств с другими кредитными институтами. В целом гарантии банков и страховых обществ являются равноценными. Часто гарантии банков заменяют услуги страховщиков, поскольку поручительство банка более надежно для клиента, чем страхование риска неплатежа [24, с.11].

Виды гарантий и поручительств подразделяются на две основные категории: во-первых, обеспечение интересов экспортеров и кредиторов по получению платежей с должника-импортера, во-вторых, обеспечение интересов импортера по выполнению экспортером своих обязательств. В первом случае предметом гарантии являются обязательства должника-импортера по отношению к кредитору (экспортеру). Такая гарантия оформляется договором поручительства, который заключает должник-импортер с поручителем. Поручитель, или гарант, предоставляет гарантию кредитору (экспортеру), на основе которой он совместно с должником (импортером) несет ответственность за выполнение условий основной сделки. Кредитор (экспортер), таким образом, получает гарантию: перед ним несет ответственность и должник-импортер, и поручитель, что, естественно, повышает надежность сделки. Наиболее важным элементом другого вида поручительства - обеспечения интересов импортеров являются гарантии, связанные с поставками и строительством промышленных объектов и инвестициями.

Таким образом, в США разработан целый комплекс мер по охране международных интересов американского капитала. Политика государственного регулирования инвестиций направлена, с одной стороны, на принятие определенных международных соглашений и кодексов, гарантирующих права иностранных инвесторов, с другой - на оказание прямой поддержки базирующимся в США корпорациям. При этом Соединенные Штаты отдают наибольшее предпочтение заключению двусторонних соглашений, а также договорам, заключаемым на региональной основе. Расширяющаяся государственная поддержка зарубежной деятельности корпораций способствует быстрому росту экспорта американских прямых инвестиций за рубежом, объем которых в настоящее время превышает 800 млрд. долл., что выдвигает США в число крупнейших экспортеров капитала.

В связи с этим опыт США в области государственного регулирования инвестиций, в особенности основные подходы к вопросам стимулирования и защиты инвестиций, может представлять интерес для украинского законодателя. Такой способ защиты прав субъектов инвестиционной деятельности как поручительство, который получил развитие в США, Франции, Японии, а также в других странах имеет смысл предусмотреть в законодательстве Украины, регулирующем вопросы защиты прав субъектов инвестиционной деятельности. Опыт зарубежных стран демонстрирует, что данный способ защиты прав субъектов инвестиционной деятельности положительно зарекомендовал себя в мировой практике.

Изучение зарубежного опыта в области защиты прав субъектов инвестиционной деятельности показывает, что многие нормы права, закрепленные зарубежным законодательством нашли свое отражение в законодательстве Украины. Однако, имеются способы защиты прав субъектов инвестиционной деятельности, которые не предусмотрены законодательством Украины либо отсутствует механизм их практической реализации. Поэтому изучение зарубежного опыта использовано при разработке предложений о внесении изменений и дополнений в законодательство Украины, регулирующее вопросы защиты прав и законных интересов субъектов инвестиционной деятельности, что отражено в третьем разделе настоящего исследования.

2.3 Особенности защиты прав субъектов инвестиционной деятельности в условиях специального режима инвестиционной деятельности

На сегодняшний день особую актуальность приобрел вопрос защиты прав субъектов инвестиционной деятельности в условиях специального режима инвестиционной деятельности. Важным аспектом экономической политики является развитие системы защиты и механизмов возврата инвестированных денежных средств [13, c. 49].

Начиная с 1998 года в Украине активизировался процесс по созданию специальных экономических зон и территорий приоритетного развития, что обусловило необходимость более детального исследования вопросов защиты прав инвесторов в условиях специального режима инвестиционной деятельности.

Согласно Закону Украины «Об общих принципах создания и функционирования специальных (свободных) экономических зон», который был принят в октябре 1992 года в Украине могут создаваться специальные экономические зоны различных видов. Сложность механизма создания специальных экономических зон привела к тому, что данный Закон оказался нерабочим на протяжении 5 лет. Так, до недавнего времени в Украине реально функционировала специальная экспериментальная экономическая зона (СЭЭЗ) «Сиваш». Активизировалась работа по созданию СЭЗ и ТПР только в 1998 году. В этот период было подготовлено и представлено на рассмотрение Верховной Раде Украины несколько проектов о введении на отдельных территориях специального режима хозяйствования. Создание СЭЗ и ввод специального режима инвестиционной деятельности это один из способов достижения экономического развития на отдельных территориях. Уровень риска или неполноты получения прогнозируемых социально-экономических результатов функционирования в Украине специальных (свободных) экономических зон значительно меньше, чем при реализации других проектов регионального развития. Это связано с ограниченностью финансовых затрат государства в форме централизованных капиталовложений, бюджетных дотаций, а также высокими нормативами окупаемости подобных проектов в мире [142, c. 274].

Начиная с 1998 года по 2001 год в Украине были созданы следующие специальные экономические зоны и территории приоритетного развития: специальная экономическая зона «Донецк»; специальная экономическая зона «Азов»; специальная экономическая зона «Закарпатье» [80]; специальная экономическая зона «Интерпорт Ковель» [53]; специальная экономическая зона «Николаев» [81]; специальная экономическая зона «Порто-Франко» [82]; специальная экономическая зона «Порт Крым» [87]; специальная экономическая зона «Славутич» [79]; специальная экономическая зона «Курортополис Трускавец» [77]; специальная экономическая зона «Яворив» [56]; специальная экономическая зона «Рени» [78]; территории приоритетного развития в Донецкой области: г.г. Артемовск, Угледар, Горловка, Дзержинск, Димитров, Доброполье, Донецк, Енакиево, Ждановка, Кировское, Константиновка, Краматорск, Красноармейск, Красній Лиман, Макеевка, Мариуполь, Новогродовка, Селидово, Славянск, Снежное, Торез, Шахтерск, а также Амвросиевский, Волновахский, Константиновский, Марьинский и Славянский районы; территории приоритетного развития в Автономной Республике Крым: гг. Ялта, Судак, Алушта, Феодосия, Красноперекопск, Армянск, Красноперекопский и Ленинский районы Автономной Республики Крым; территории приоритетного развития в Луганской области [76]: гг. Брянка, Краснодон, Свердловск, Первомайск, Стаханов, Красный Луч, а также Антрацитовский, Креминский и Краснодонский районы Луганской области; территории приоритетного развития в Закарпатской области [83]; территории приоритетного развития в г. Шостка Сумской области [84]; территории приоритетного развития в Житомирской области [85]: гг. Бердичев, Коростень, Новоград-Волынский, а также Коростенский, Новоград-Волынский, Лугинский, Народицкий, Овруцкий, Олевский, Малинский, Эмильчинский, Володарско-Волынский районы Житомирской области; территория приоритетного развития в г. Харькове [59]; территории приоритетного развития в Черниговской области: Городнянский, Корюковский, Новгородский, Северский, Репкинский, Семеновский, Черниговский, Щорский район Черниговской области [86]; территории приоритетного развития в Волынской области: г. Нововолынск и с. Жовтневе Волынской области.

Предоставление статуса специальной экономической зоны (СЭЗ) и территории приоритетного развития (ТПР) ряду территорий Украины повлекло за собой установление специального режима инвестиционной деятельности для субъектов предпринимательства, которые имеют Свидетельство (ТПР) или Разрешение (СЭЗ) на реализацию инвестиционного проекта и заключили контракт с местным органом самоуправления.

Согласно законодательству Украины специальный режим инвестиционной деятельности - это установленный специальным законодательством особый порядок осуществления инвестиционной деятельности, включающий в себя льготные таможенный, налоговый, финансовый и другие режимы, предоставляемые с целью активизации предпринимательской деятельности и создания новых рабочих мест.

Влияние специального режима инвестиционной деятельности на процесс привлечения инвестиций наиболее наглядно можно увидеть на примере Донецкой области.

Донецкая область - крупный промышленный, культурный и научный центр Украины. Основу промышленного комплекса составляют угольная промышленность, металлургия, машиностроение. Специализация региона обусловлена выгодным географическим положением, богатой минерально-сырьевой базой, достаточно развитой инфраструктурой и высокой степенью урбанизации.

Благоприятные условия для эффективного использования имеющихся ресурсов, дальнейшего развития экономики обеспечивает принятый в декабре 1998 года Закон Украины «О специальных экономических зонах и специальном режиме инвестиционной деятельности в Донецкой области».

Целью создания СЭЗ и внедрения специального режима инвестиционной деятельности в Донецкой области является привлечение инвестиций в приоритетные отрасли производства для создания новых рабочих мест, наращивания экспорта товаров и услуг, поставки на внутренний рынок высококачественной продукции, создания производства на основе высоких технологий, развития современной инфраструктуры, улучшения использования природных и трудовых ресурсов, удовлетворения потребностей населения в товарах и продовольствии, развитии внешнеэкономических связей, социально-экономического развития региона.

За счет освоения привлеченных инвестиций ряд предприятий провели реконструкцию и модернизацию производства, внедрили новые технологии и начали производить продукцию, оказывать услуги, созданы новые и сохранены действующие рабочие места.

С принятием Закона Украины «О специальных экономических зонах и специальном режиме инвестиционной деятельности в Донецкой области» интерес инвесторов к Донецкой области постоянно возрастает, инвестирование в экономику области стало выгодным для инвесторов.

В соответствии с Законом Украины «О специальных экономических зонах и специальном режиме инвестиционной деятельности в Донецкой области» инвестиционная деятельность с предоставлением налоговых и таможенных льгот может осуществляться:

в специальных экономических зонах;

на территориях приоритетного развития.

Установленные для территорий приоритетного развития и специальных экономических зон налоговые и таможенные преференции обеспечили существенное улучшение инвестиционного климата. Льготы, предоставляемые в СЭЗ и ТПР Донецкой области показаны в таб. 2.1.

С введением Закона Украины «О специальных экономических зонах и специальном режиме инвестиционной деятельности в Донецкой области» среднегодовой объем иностранных инвестиций в экономику Донецкой области в 4 раза превысил показатели всех предыдущих лет.

В результате тщательного отбора Советом по вопросам специальных экономических зон и специального режима инвестиционной деятельности в Донецкой области на 1 сентября 2002 года было одобрено 157 инвестиционных проектов. Общая стоимость одобренных проектов превысила 1 млрд. 126 млн. дол. США, или более 6,0 млрд. грн.

Из-за ограничения минимальной стоимости инвестиционных проектов миллионом долларов США инвестиционные процессы активно развивались, в основном, в базовых отраслях промышленности. Менее капиталоемкие отрасли были не в состоянии получить налоговые льготы для ускоренного развития.

Таблица 2.1 Особенности льготного режима в СЭЗ и ТПР Донецкой области

Вопросы защиты прав субъектов инвестиционной деятельности являются актуальными как для Украины, так и для зарубежных стран. Однако возникает масса проблем в процессе применения на практике законодательства о защите прав инвесторов. Законодатель установил возможность судебной защиты субъектов инвестиционной деятельности, но не установил особенности обращения и урегулирования инвестиционных споров. Такими особенностями являются:

во-первых, как правило, одной из сторон спора может являться государство или уполномоченные им органы;

во-вторых, одной из сторон может быть иностранное юридическое или физическое лицо;

в-третьих, инвестиционный спор требует быстрого разрешения, так как от этого зависит дальнейшая хозяйственная деятельность инвестора;

в-четвертых, необходимо обеспечить реальную, а не декларативную возможность исполнения судебного решения.

Приведенные особенности и несовершенство действующего законодательства порождают проблемы в процессе практического применения законодательства о защите прав субъектов инвестиционного процесса.

Согласно ст. 1 Хозяйственно-процессуальному кодексу Украины [140] предприятия, учреждения, организации, другие юридические лица, в том числе, иностранные, граждане, которые осуществляют предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и в установленном порядке получили статус субъекта предпринимательской деятельности имеют право обращаться в хозяйственный суд в соответствии с установленной подведомственностью хозяйственных споров за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и охраняемых законом интересов. Таким образом, инвестиционный спор может быть рассмотрен хозяйственным судом. Согласно изменений, которые были внесены в 2001 году в Хозяйственно-процессуальный кодекс Украины для разрешения такого спора не является обязательным претензионный порядок разрешения хозяйственного спора. Это обстоятельство уменьшает срок разрешения инвестиционного спора. Однако хозяйственному суду первой инстанции законодатель предоставляет два месяца для рассмотрения спора. В течение 10 дней с момента принятия решения может быть подана апелляция в апелляционный хозяйственный суд, которому также законодатель предоставляет два месяца для рассмотрения апелляции. Таким образом, в лучшем случае решение может вступить в законную силу через четыре месяца и 10 дней. А это достаточно большой срок для субъекта инвестиционной деятельности, права которого нарушены. По истечении этого срока субъект инвестиционной деятельности понесет убытки, в несколько раз превышающие сумму на момент обращения в хозяйственный суд. Например, предприятие с иностранными инвестициями «Ольвия» обратилось в хозяйственный суд с иском к таможенным органам, которые не пропускали через границу Украины товар данного предприятия, так как сомневались в сертификате происхождения товара. В результате предприятие понесло огромные убытки (продукция скоропортящаяся) и инвестор вместо дивидендов, которые рассчитывал получить от вложения средств в совместное предприятие потерял вложенные деньги из-за незаконных действий таможенных органов, о чем было указано в решении суда.

Хозяйственный суд признал, что действия таможенных органов незаконны, но пока рассматривался спор в суде первой инстанции, в апелляционном суде товар испортился и предприятие понесло убытки. Все изложенное свидетельствует, что законодательно необходимо предусмотреть возможность незамедлительного вступления в силу решения хозяйственного суда и установить возможность сокращения сроков рассмотрения таких споров в том случае, если это может повлечь значительные убытки для субъекта инвестиционной деятельности.

Интерес представляет дело № 28/17 по иску ООО «Комбинат Каргилл» к Донбасской региональной таможне о возврате суммы дополнительного двухпроцентного таможенного сбора, уплаченного в момент таможенного оформления имущества как иностранной инвестиции в виде взноса в уставный фонд общества.

Согласно декларациям на таможенную территорию Украины ввозилось имущество - взнос иностранного инвестора в уставный фонд ООО «Комбинат Каргилл». Это подтверждает информационное уведомление о внесении инвестиций, счет-фактура с отметкой Донбасской региональной таможни.

Согласно Постановлению Кабинета Министров Украины от 19.05.1999 г. № 840 в момент таможенного оформления имущества с истца удержан дополнительный таможенный сбор в размере 2% таможенной стоимости имущества.

Согласно ст. 1 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности» импортом товаров является купля-продажа товаров у иностранных субъектов хозяйствования. Законодательство об инвестиционной деятельности определяет, что иностранная инвестиция - это все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, которые вкладываются иностранными субъектами хозяйственной деятельности в Украине. Таким образом, понятие «импорт товара» и «иностранная инвестиция» не являются тождественными, в том числе в момент взимания таможенной пошлины.

Рассмотрев доводы сторон, суд удовлетворил требования истца, ссылаясь на то, что вышеуказанное постановление КМУ в данном случае не может быть применено, так как инвестиция в форме взноса в уставный фонд не является товаром, а к взносу инвестора в уставный фонд совместного предприятия не могут быть применены правила таможенного оформления «товаров, которые импортируются». Данный случай лишний раз свидетельствует о нежелании должностных лиц таможенных органов вникать в суть ситуации и применять специальное, в данном случае, инвестиционное законодательство.

Согласно законодательству Украины помимо хозяйственного суда споры о защите прав субъектов инвестиционной деятельности могут быть рассмотрены местными районными судами. Это установлено Конституцией Украины и Законом Украины «Об инвестиционной деятельности» (ст. 19). Так, дочернее предприятие «Дарсек» совместного производственно-инвестиционного предприятия «Фирма Фиан» обратилось с иском к Донбасской региональной таможне (ДРТ) о признании отказа в таможенном оформлении груза недействительным и понуждении к совершению действий по таможенному оформлению.

Суть вопроса заключается в том, что СПАО «Фирма Фиан» (учредитель ДП «Дарсек» с 100% взносом в уставной фонд) является предприятием с иностранными инвестициями, которое внесло иностранную инвестицию в период действия Закона «Об иностранных инвестициях» от 13.03.92 г. Как уже было отмечено в предыдущих главах, согласно ст. 9 Закона Украины «Об иностранных инвестициях» от 13.03.92 г. в том случае, если следующее специальное законодательство Украины об иностранных инвестициях изменяет условия защиты иностранных инвестиций, определенных данным Законом, то к иностранным инвесторам на протяжении 10 лет по требованию иностранного инвестора применяется специальное законодательство, которое действовало во время регистрации иностранной инвестиции.

В соответствии со ст. 25 Закона «Об иностранных инвестициях» от 13.03.92 г., льготы и гарантии, установленные данным Законом для предприятий с иностранными инвестициями, распространяются на созданные ими дочерние предприятия с условием, что не менее 51% уставного фонда последних принадлежит предприятию с иностранными инвестициями, которое выступило учредителем данного дочернего предприятия. Постановлением Верховного Совета Украины от 06.07.1999 г. «О внесении изменений в Постановление Верховного Совета Украины «О порядке введения в действие Закона Украины «О режиме иностранного инвестирования» было подтверждено, что к иностранным инвестициям, которые были фактически осуществлены и зарегистрированы в период действия Закона Украины от 13.03.1992 г. «Об иностранных инвестициях», на протяжении 10 лет после регистрации инвестиции, по требованию иностранного инвестора, применяются положения налогового, таможенного, инвестиционного законодательства, действовавшего на момент регистрации. Законом Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.1991 г. (ст. 19) установлено, что государственные гарантии защиты иностранных инвестиций - это система правовых норм, направленных на защиту инвестиций. Государственные гарантии защиты инвестиций не могут быть аннулированы или уменьшены относительно инвестиций, осуществленных в период действия этих гарантий. Решением Днепропетровского областного суда от 29.09.1999 г. установлено, что к СПАО «Фирма Фиан» и его дочерним предприятиям применяются государственные гарантии защиты иностранных инвестиций, а именно: применяются положения Закона Украины «Об иностранных инвестициях» от 13.03.1992 г., а также другие акты специального законодательства Украины, в том числе, налогового, таможенного, инвестиционного и других, действовавшего во время регистрации инвестиции СПАО «Фирма Фиант», а именно 08.09.1992 г. определениями судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Украины было установлено, что к СПАО «Фирма Фиан» и созданным им дочерним предприятиям, в уставном фонде которых не менее 51% принадлежит предприятию с иностранными инвестициями, применяется специальное законодательство, которое действовало на момент регистрации инвестиций, т.е. 8 сентября 1992 г. К этому законодательству относятся положения Закона Украины «Об иностранных инвестициях» от 13.03.1992 г., а также другие акты специального законодательства Украины, в том числе налогового, таможенного, инвестиционного, др., если другое не будет установлено специальным инвестиционным законодательством. Собственником заявителя является СПАО «Фирма Фиан», его доля в уставном фонде заявителя составляет 100% талоном отказа № 42 от 16.11.2001 г. в пропуске на таможенную территорию Украины и таможенном оформлении товаров и других предметов, выданным по декларации заявителя, заявителю было отказано в пропуске на таможенную территорию Украины и таможенном оформлении груза, который поступил по контракту № PS 01/2001 от 06.11.2001 г. с фирмой “Leticia Limited”. Основанием для отказа в пропуске на таможенную территорию Украины явилось нарушение требований ст.ст. 1-5 Закона Украины «Об устранении дискриминации в налогообложении субъектов предпринимательской деятельности, созданных с использованием имущества и средств отечественного происхождения» от 17.02.2000 г. относительно уплаты соответствующих средств, определенных в представленной к таможенному оформлению грузовой таможенной декларации на депозитный счет таможни. В связи с этим, заявитель посчитал, что к нему были применены нормы законодательства, которое вступило в действие после 8 сентября 1992 г. и просил обязать Донбасскую региональную таможню (ДРТ) при отношениях с заявителем, до 8 сентября 2002 г., применять законодательство, которое действовало по состоянию на 8 сентября 1992 г., признать недействительным талон отказа ДП СПАО «Фирма Фиан» в пропуске на таможенную территорию Украины или таможенном оформлении товаров и других предметов № 42 от 16.11.2001 г., выданный инспектором отдела таможенных доходов и платежей Донбасской региональной таможни, обязать ДРТ произвести таможенное оформление груза по указанной декларации.

Представитель ответчика - ДРТ - в судебном заседании иск не признал и пояснил, что отделу таможенных доходов и платежей ДРТ была представлена к таможенному оформлению таможенная декларация от 16.11.2001 г. Указанная декларация и товар не были приняты к таможенному оформлению в связи с введением в действие Закона Украины «Об устранении дискриминации в налогообложении субъектов предпринимательской деятельности и от 17.02.2000 г. В статье 3 отменено понятие специального законодательства Украины об иностранных инвестициях, а также государственные гарантии защиты иностранных инвестиций, определенных законодательством Украины по урегулированию вопросов валютного, таможенного и налогового законодательства. Неуплата надлежащих таможенных платежей, указанных в таможенной декларации, противоречит Декретам Кабинета Министров Украины «О режиме иностранного инвестирования» от 20.05.93 г. № 55-93, «О налоге на прибыль предприятий и организаций» от 26.12. 1996 г. № 12-92, «О налоге на добавленную стоимость» № 14-92 от 26.12.92 г. , «Об акцизном сборе» № 18-92 от 26.12.92 г. Кроме того, ДРТ считает, что ссылка на определения Верховного Суда Украины является безосновательной, поскольку действия данных судебных решений не распространяются на данный спор, так как предметом спора являлись другие основания, а также ДРТ не являлась стороной в предыдущих спорах. Таможенные органы настаивали, что статьей 4 Закона Украины «Об устранении дискриминации в налогообложении субъектов предпринимательской деятельности, созданных с использованием имущества и средств отечественного происхождения» отменено действие Закона Украины «Об иностранных инвестициях» от 1992 г., поэтому ввоз данных товаров подлежит таможенному оформлению, согласно действующему законодательству Украины.

Определениями судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Украины от 25 октября 2000 г. и 23 августа 2001 г. было установлено, что к СПАО «Фирма Фиант» и созданных им дочерних предприятий, в уставном фонде которых не менее 51% принадлежит предприятию с иностранными инвестициями, применяется специальное законодательство, которое действовало на момент регистрации инвестиций, т.е. 8 сентября 1992 г. К этому законодательству относятся положения Закона Украины «Об иностранных инвестициях» от 13.03.1992 г., а также другие акты специального законодательства Украины, в том числе налогового, таможенного, инвестиционного, др., если иное не будет установлено специальным инвестиционным законодательством. Указанные судебные решения вступили в законную силу.

Собственником заявителя является СПАО «Фирма Фиан», его доля в уставным фонде заявителя составляет 100%. Таким образом, к ДП «Дарсек» были применены нормы законодательства, которое вступило в действие после 8 сентября 1992 г., чем были нарушены права истца, в связи с чем суд удовлетворил исковые требования ДП «Дарсек» и обязал ДРТ при отношениях с заявителем до 8 сентября 2002 г. применять законодательство, которое действовало по состоянию на 8 сентября 1992 г., признал недействительными талон отказа ДП «Дарсек» СПАО «Фирма Фиан» в пропуске на таможенную территорию Украины или таможенном оформлении товаров и других предметов № 42 от 16.11.2001 г., обязал ДРТ произвести таможенное оформление груза по указанной декларации.

Суд посчитал, что требования ДРТ, предъявляемые к совместному производственно-инвестиционному предприятию акционерному обществу «Фирма Фиан» и его дочерним предприятиям, 51% уставного фонда которых принадлежит СПАО «Фирма Фиан» противоречат их правовому статусу и не предусмотрены законодательством, действовавшим на 08.09.92 г. Суд установил, что требования Донбасской региональной таможни и ее подразделений в части требований от совместного производственно-инвестиционного предприятия акционерного общества «Фирма Фиан» (в том числе дочернего предприятия совместного производственно-инвестиционного предприятия акционерного общества «Фирма Фиан» «Дарсек») о предоставлении документов или исполнения действий, которые не были предусмотрены законодательством, действовавшим на 08.09.92 г. неправомерны.

Учитывая тот факт, что декларируемый товар является скоропортящимся продуктом, суд посчитал, что вследствие задержки исполнения решения может произойти значительный ущерб для стороны, в пользу которой постановлено решение, в связи с чем в соответствии с п. 2 ч.1 ст. 218 ГПК Украины счел необходимым допустить немедленное исполнение решения.

В дальнейшем таможенные органы отказались исполнить судебное решение и вынудили истца прибегнуть к исполнительному производству.

Усложнен процесс исполнения судебных решений тем обстоятельством, что законодатель в нарушение Конституции Украины принимает нормы права, представляющие возможность не исполнять определенные судебные решения, что является негативным фактором для привлечения инвестиций.

Анализ данной ситуации позволяет сделать следующие выводы:

во-первых, нет достаточно четкого разъяснения механизма применения способов защиты прав субъектов инвестиционной деятельности;

во-вторых, нормы одного действующего законодательного акта противоречат нормам другого действующего нормативного акта, что предоставляет возможность разночтений и ненадлежащего исполнения законодательства;

в-третьих, на сегодняшний день нет реальных мер материальной и дисциплинарной ответственности должностных лиц государственных органов за неправомерные действия, повлекшие убытки для субъектов инвестиционной деятельности;

в-четвертых, необходимо законодательно установить реальную, а не декларативную ответственность должностных лиц за неисполнение или ненадлежащее исполнение судебных решений. Конституцией Украины установлено, что Украина является правовым государством, поэтому государство должно реально обеспечить исполнение судебных решений;

в-пятых, Гражданско-процессуальный кодекс Украины устанавливает возможность немедленного исполнения судебных решений, непонятно в этой связи, почему в Хозяйственно-процессуальном кодексе законодательно не предусмотрена такая возможность. Необходимо закрепить в ХПК Украины, что в случаях возможного нанесения ущерба инвестору, судья может применить немедленное исполнение судебного решения.

Споры о защите прав субъектов инвестиционной деятельности рассматриваются также международным коммерческим арбитражем при Торгово-промышленной палате Украины, который осуществляет свою деятельность на основе Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже» от 24.02.94 г. [65]. В соответствии с Регламентом международного коммерческого арбитражного суда при ТПП Украины [110] арбитражный суд решает споры по договорным и другим гражданско-правовым отношениям, которые возникают при осуществлении внешнеторговых и других видов международных экономических связей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Украины, между собой, споры между их участниками, а также их споры с другими субъектами права Украины.

К компетенции Арбитражного суда относятся споры, которые возникают из отношений торгового характера, лизинговых операций, инвестиций и т.п. Арбитражный суд принимает на рассмотрение споры при наличии письменного соглашения сторон.

Интерес представляет международная практика разрешения коммерческих споров.

Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (ТПП РФ) по количеству споров, поступающих на его рассмотрение (около 500 ежегодно), прочно входит в ряд ведущих арбитражных центров такого рода в мире. В России МКАС при ТПП РФ продолжает оставаться по числу разрешаемых дел наиболее активно действующим третейским судом.

Правовой основой деятельности МКАС является Закон РФ о международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 года. Президентом ТПП РФ от 8 декабря 1994 года был утвержден новый Регламент МКАС. Этот документ вступил в силу с 1 мая 1995 года [26].

Характерной чертой нового Регламента является гибкость арбитражной процедуры, в том числе предоставление сторонам широких возможностей по самостоятельному выбору арбитров для разрешения спора. В отличие от прежнего порядка эти арбитры могут быть избраны не только из утверждаемого ТПП РФ списка арбитров. Теперь список будет носить рекомендательный характер. Стороны вправе избрать арбитрами любых лиц, обладающих необходимой квалификацией, в том числе иностранцев. Данное нововведение в сочетании с относительно невысоким размером арбитражных споров призвано еще более повысить привлекательность МКАС, в частности и для иностранных фирм.

Довольно весомую категорию дел в практике МКАС при ТПП РФ составляют споры с участием созданных в стране предприятий с иностранными инвестициями.

Законодательство РФ о данных предприятиях допускало и допускает возможность разрешения подобных споров по договоренности сторон в третейском суде (ст. 9 Закона РФ об иностранных инвестициях 1991 года).

Другими словами, возник вопрос, насколько широко может толковаться норма Положения об Арбитражном суде, определяющая его компетенцию. Арбитраж пошел по пути расширительного толкования приведенной нормы.

Доводы, приведенные арбитражем в обосновании своей позиции, освещались в литературе, вызвав, однако, неоднозначные оценки [29, с.41].

Сейчас Закон РФ о международном коммерческом арбитраже прямо отнес к компетенции такого арбитража споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на российской территории, между собой, споры между их участниками, а равно и их споры с другими субъектами права России (п.2 ст.1). Аналогичным образом определена в Законе компетенция Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ (п.2 приложенного к Закону Положения о МКАС при ТПП РФ).

Таким образом, затронутый вопрос нашел свое разрешение в законе, воспринявшем сложившийся в арбитражной практике подход.

Интересен опыт данного судебного органа при рассмотрении инвестиционных споров. Например, дело № 28/199 [26]. Учредитель, вышедший из совместного предприятия, предъявил к последнему требования об уплате денежной компенсации за внесенный вклад, а также причитающейся доли прибыли. В обоснование компетенции Арбитражного суда истец ссылался на положение учредительного договора о праве каждого из учредителей обратиться в данный орган по любым спорным вопросам, связанным с этим договором.

Ответчик оспаривал компетенцию арбитража по мотиву отсутствия в учредительных и иных документах совместного предприятия предписаний, оговаривающих передачу на рассмотрение в Арбитражный суд споров между каким-либо из учредителей и совместным предприятием.

Истец, в свою очередь, полагал, что, поскольку его требование возникло в связи с передачей его доли участия в совместном предприятии третьему лицу, оно непосредственно относится к вопросам, связанным с учредительным договором, и подпадает под компетенцию Арбитражного суда.

В решении арбитраж, сославшись на свой Регламент (п. 2 § 1), указал, что наличие письменного соглашения о передаче споров на решение Арбитражного суда может рассматриваться как основание компетенции суда при том условии, что спор возник между сторонами, заключившими такое соглашение.