Система защиты прав и интересов субъектов хозяйственной деятельности

Система страхования инвестиций государством возникла в США в связи с осуществлением «плана Маршалла» в Европе в 1948 г. Затем она трансформировалась в систему страхования инвестиций в развивающихся странах. В ФРГ аналогичная система была введена в связи с принятием в 1960 г. Национальной программы страхования инвестиций. Суть ее состоит в том, что физические и юридические лица этих стран имеют право страховать свои заграничные инвестиции. Их можно застраховать как от «коммерческих рисков» в целом, так и от каждого из них в отдельности [131, с.31].

Внутригосударственная система страхования инвестиций в настоящее время перенесена уже на международный уровень путем заключения двусторонних и многосторонних соглашений, а также создания Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций.

Существующие системы государственного и частного страхования инвестиций на национальном, региональном и международном уровнях обеспечивают нормативное функционирование международного инвестиционного процесса. Они также содействуют притоку инвестиций в развивающиеся страны, обеспечивая тем самым социально-экономическое развитие этих стран.

Сеульская Конвенция 1985 г., вступившая в силу 12 апреля 1988 г [117] предусматривает создание многостороннего Агентства по страхованию иностранных инвестиций. В ней участвуют около 120 государств, в том числе ряд стран СНГ.

Непосредственное выполнение задач, возложенных на Агентство, осуществляется посредством заключения договоров страхования и перестрахования (включая договора совместного страхования) в отношении некоммерческих рисков инвестиций стран - участниц Конвенции. Кроме страхования, Агентство может производить дополнительное ассигнование с целью расширения деятельности по обеспечению притока инвестиций в развивающиеся страны - участницы Конвенции.

В главе Ш Конвенции содержатся положения, которые регламентируют порядок возмещения ущерба от «некоммерческих рисков». В соответствии со ст. 11 Конвенции Агентство выдает страховые гарантии в отношении: невозможности свободного перевода валюты (перевод прибылей, дивидендов и репатриация капиталов); экспроприации инвестиций или других ограничений иностранной частной собственности со стороны принимающего государства; нарушения договорных обязательств принимающей инвестиции стороной, повлекших материальный ущерб иностранных инвестиций; в отношении ущерба в случае войны и других социальных потрясений.

Конвенция предусматривает, что не возмещается ущерб, причиненный инвестициям, если сторона имеющая страховую гарантию, согласна с действиями принимающей инвестиции страны, а также если ее действия имели место до момента заключения договора страхования.

Как правило, Агентство страхует только «надлежащие инвестиции». Под надлежащими инвестициями, в первую очередь, понимаются те инвестиции, которые направлены на применение передовой техники и технологии, научных методов управления, увеличении объемов и ассортимента продукции, повышения качества товаров, экономия энергии, сырья и материалов, расширении экспортного производства и увеличении валютных доходов, а также подготовке высококвалифицированного технического и управленческого персонала. В этой связи есть необходимость обратиться к ст. 12 Конвенции, в которой указывается, что инвестицией, подпадающей по гарантии, может быть любое перечисление иностранной валюты, производимое с целью модернизации, расширения или развития существующего капиталовложения, и использование поступлений от этих капиталовложений, которые в ином случае могли бы переводиться за пределы принимающей инвестиции страны.

При предоставлении гарантий Агентство производит проверку: экономической обоснованности капиталовложения в развитие принимающей инвестицию страны; соответствия капиталовложения законам и правилам принимающей инвестицию страны, соответствия капиталовложения провозглашенным целям и приоритетам развития принимающей инвестицию страны и в существовании условий для капиталовложений в принимающей инвестицию стране, включая наличие справедливого и одинакового подхода к капиталовложению и его правовой защите.

В Конвенции указывается, что Агентство предоставляет гарантии любым физическим или юридическим лицам при условии, что такое физическое лицо является гражданином страны - члена Конвенции, не являющейся принимающей инвестиции страной; такое юридическое лицо сформировано и его основные учреждения расположены на территории страны-члена или большая часть его капитала принадлежит стране - члену или странам - членам. Конвенции или их гражданам при условии, что такой член не является принимающей инвестиции страной в любом из упомянутых случаев; такое юридическое лицо, независимо от того, находится ли оно в частном владении или нет, действует на коммерческой основе. В случаях, когда инвестор имеет более одного гражданства, гражданство страны - члена Конвенции, преобладает над гражданством страны, не являющейся членом, и гражданство принимающей инвестицию страны преобладает над гражданством любой другой страны - члена Конвенции.

В договорах страхования, которые заключаются Агентством, должны быть предусмотрены условия выплаты компенсации ущерба. Основополагающим условием выплаты компенсации является подтверждение об обращении инвестора в административные или судебные органы принимающей инвестиции страны за защитой. После выплаты суммы страховой гарантии инвестору Агентство получает право суброгации, т.е. регрессное право на все требования инвестора к принимающей инвестиции стране и другим должникам инвестора.

Необходимо отметить, что Международное Агентство по страхованию инвестиций в своей деятельности взаимодействует с национальными и региональными страховыми учреждениями, включая сотрудничество по заключению договоров по страхованию и перестрахованию. Кроме того, Агентство может вступать в договорные отношения с частными страховыми компаниями в странах - членах Конвенции, что способствует как развитию своей деятельности, так и обеспечению частными страховыми компаниями покрытия некоммерческих рисков в развивающихся странах - членах Конвенции на условиях, аналогичных тем, которые применяются Агентством.

В страховой практике известно достаточно большое число видов страхования, которые обеспечивают страховую защиту имущественных интересов инвесторов. Все они могут быть подразделены на две разновидности [126, с.44].

К первой относятся классические виды страхования имущества и гражданской ответственности. Развитию таких видов страхования и повышению роли страхования в защите прав инвесторов могут способствовать:

а) повышение мощности и устойчивости страховых компаний, их авторитета у отечественных и иностранных инвесторов путем повышения размеров собственного капитала, улучшения организации работы, предоставления качественных страховых услуг, безусловного выполнения принятых на себя обязательств;

б) усиление контроля за деятельностью страховщиков со стороны органов страхового надзора, принятие ими своевременных мер, предотвращающих неплатежеспособность страховщиков;

в) развитие системы перестрахования, создание нормативной базы, регулирующей права, обязанности и ответственность сторон по договорам перестрахования; формирование этических норм взаимоотношений страховщиков и перестраховщиков и режима игнорирования страховым сообществом фирм, не соблюдающих эти нормы;

г) предъявление к предприятиям и организациям требований предоставлять финансовые гарантии возмещения причиненного ими ущерба. Такие гарантии можно требовать: на случай причинения предприятиями ущерба третьим лицам, окружающей среде, потребителям их продукции или услуг, в том числе убытки, причиненные перевозчиком, а также нанесения ущерба здоровью работников в связи с исполнением ими своих служебных обязанностей; на случай гибели или повреждения заложенного имущества, а также имущества, взятого в лизинг, в аренду и т.п.;

д) повышение ответственности руководителей предприятий и менеджеров перед собственниками за убытки, вызванные незаключением договора страхования;

є) развитие судебной практики решения споров по договорам страхования и исполнению принятых решений;

ж) создание системы гарантий выполнения обязательств по договорам страхования, заключенным неплатежеспособными и обанкротившимися страховыми организациями.

Ко второй разновидности страховых операций относятся виды деятельности, имеющие определенную специфику по сравнению с классическим страхованием. К данной группе относятся, например, страхование финансовых инвестиций от политических и коммерческих рисков, страхование экспортных кредитов, страхование банковских депозитов и т.п.

Основной целью такого страхования является защита инвестиционных вложений от возможных потерь, возникающих вследствие неблагоприятного, непредсказуемого изменения политической обстановки, конъюнктуры рынка, военных действий и ухудшения других условий, необходимых для осуществления инвестиционной деятельности. Такое страхование, в свою очередь, подразделяется на страхование от политических и коммерческих рисков.

К заключению договоров страхования от политических рисков прибегают обычно инвесторы, осуществляющие вложение в зарубежные страны. Таким страхованием чаще всего занимаются государственные страховые структуры страны-инвестора и международные финансовые организации. Частные страховщики этим страхованием, как правило, не занимаются, так как оно характеризуется невозможностью математической оценки вероятности наступления страховых случаев и крайне высокими размерами ущерба. Поэтому в случае необходимости страховые выплаты частично дотируются за счет бюджетных средств. Данный вид страхования можно рассматривать как одну из форм стимулирования государством проникновения своего отечественного капитала на зарубежные рынки. Страховыми рисками в этом случае являются события, исходящие от органов власти, управления, иных государственных образований, а также народных масс. При определении конкретного их перечня в договоре страхования учитывается политическое и экономическое положение страны, ее финансовый потенциал, возможности, уровень развития промышленности, сельского хозяйства и инфраструктуры, величина валового внутреннего продукта, объемы внутренней и внешней задолженности государства и ее структура, своевременность погашения имеющихся займов, уровень инфляции, объект и субъект страхования, сумма инвестиций, географическое местонахождение объектов инвестиций, срок страхования и т.д. При этом указанные факторы могут повлиять не только на объем страхового покрытия, но и в целом на экономическую целесообразность и возможность страхования и, следовательно, на сам факт инвестирования.

Следующим способом защиты прав субъектов инвестиционной деятельности является возможность разрешения спорных вопросов в судебном порядке.

Согласно Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами [33], которая была ратифицирована Украиной 16.03.2000 г. для разрешения инвестиционных споров учреждается международный Центр по урегулированию инвестиционных споров.

Целью Центра является обеспечение разрешения, посредством примирения и арбитража, инвестиционных споров между договаривающимися государствами и лицами других договаривающихся государств в соответствии с положениями данной Конвенции.

В компетенции Центра находится разрешение правовых споров, возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между договаривающимся государством (или любым уполномоченным органом договаривающегося государства, о котором сообщено договаривающимся государством Центру) и лицом другого договаривающегося государства, при условии наличия письменного согласия участников спора о передаче такого спора для разрешения Центру. Стороны, достигшие такого согласия, не вправе отказаться от него в одностороннем порядке.

Под «лицами договаривающегося государства» понимаются:

а) любое физическое лицо, которое является гражданином договаривающегося государства, отличного от государства, выступающего в качестве стороны в споре, либо ко дню достижения сторонами о передаче спора для разрешения путем примирения или арбитража, либо ко дню регистрации заявления в соответствии с параграфом 3 статьи 28 или параграфа 3 статьи 36 Конвенции, однако не является таковым лицо, которое когда-либо являлось гражданином договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в таком споре;

б) любое юридическое лицо, являющееся юридическим лицом договаривающегося государства, отличного от государства, выступающего в качестве стороны в споре, ко дню достижения согласия о передаче споров Центру для разрешения путем примирения или арбитража, а также любым юридическим лицом, являющимся юридическим лицом договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, ко дню достижения упомянутого согласия, если в силу контроля, осуществляемого иностранными лицами в отношении такого юридического лица, стороны договорились о том, чтобы рассматривать такое юридическое лицо в качестве лица другого договаривающегося государства для целей настоящей Конвенции.

Согласие сторон о передаче Центру спора для разрешения методом арбитража, согласно Конвенции, означает, если не предусмотрено иного, обязательность такого согласия и отказ от использования других средств разрешения споров. Любое договаривающееся государство вправе требовать первоначального обращения к национальным административным или судебным средствам разрешения споров в качестве условия согласия о передаче спора для арбитражного рассмотрения.

Ни одно из договаривающихся государств не будет обеспечивать дипломатической защиты или обращаться с исками международно-правового характера, если речь идет о спорах между его лицами и другим договаривающимся государством, по поводу которых имеется согласие о передаче или о передаче их в будущем для разрешения посредством арбитража, согласно Конвенции, за исключением случаев, когда Договаривающееся государство откажется исполнять или совершать действия в соответствии с решением, вынесенным в отношении такого спора.

Рассматривая порядок урегулирования споров, возникающих в процессе осуществления инвестиционной деятельности необходимо обратиться к практике разрешения таких споров арбитражными судами Украины, свидетельствующей, что реально сложилась ситуация, в которой определенная группа иностранных инвесторов и предприятий, основанных с участием иностранного капитала, имеющих статус предприятий с иностранными инвестициями фактически не могла осуществить защиту своих охраняемых законом интересов. Имеется в виду непризнания государственными органами ст. 31 Декрета КМ Украины (в настоящий момент утратил силу), которая гарантировала предприятиям с иностранными инвестициями возможность применять новое законодательство, устанавливающее обязательные регулярные взносы в бюджет, через 5 лет с момента его введения [19, с.27], т.е. эта норма предоставляла право предприятиям с иностранными инвестициями, при введении новых обязательных платежей в бюджет не осуществлять их в течение пяти лет.

Примером нарушения прав предприятий с иностранными инвестициями в отношении отсрочки применения законодательства, которое вводит новые виды налогов (согласно с определением, данным в ст. 2 Закона Украины «О системе налогообложения»), может быть практика применения ст. 28 Закона Украины «О бюджете Украины на 1994 год» таможенными органами и налоговыми инспекциями. Ведь известно, что предприятия, которые получили статус предприятий с иностранными инвестициями до 18 февраля 1994 г., имели право не платить в бюджет налог на добавленную стоимость и акцизы, начисляемые с таможенной стоимости товаров, которые импортируются, а потому действия таможенных органов, которые не выпускали из-под таможенного контроля товары без уплаты налога на добавленную стоимость и акцизов являются в данных случаях нарушением налогового законодательства.

По инициативе ряда предприятий с иностранными инвестициями незаконность действий указанных органов была признана в судебном порядке.

Принятие решений по этим вопросам не представляло трудностей для арбитражных судов, с точки зрения оценки норм действующего законодательства, но принимаемые судебные решения не выполнялись государственными органами. Таким образом, возник конфликт между судебными властями и органами государственной власти и управления, который произошел из-за несовершенства действующей правовой нормы и низкой правовой культуры общества. Это заставило арбитражные суды с января 1995 г. приостановить рассмотрение приведенной категории споров и обратиться за разъяснениями к комиссиям Верховного Совета Украины.

Проанализировав практику рассмотрения указанной категории дел арбитражными судами Украины Верховный Совет Украины попытался разрешить этот вопрос в своем постановлении от 31 мая 1995 г. «О толковании отдельных положений статьи 28 Закона Украины «О государственном бюджете Украины на 1994 год». В Постановлении законодательная норма, которая ввела обязательность регулярных взносов в бюджет только с февраля 1994 г., было названо механизмом взыскания налога. Таким образом, попытка законодателя прекратить конфликт не только не имела положительных последствий, а и спровоцировала новые споры через несовершенство правовой нормы, ее запутанность и противоречия с другими нормами действующего законодательства, регулирующими статус специального субъекта хозяйственных отношений, режим его налогообложения, и законодательства Украины о налогообложении в целом.

Принятые меры в конечном итоге не улучшили экономической ситуации в Украине и не увеличили поступления в бюджет. Следовательно, стало очевидным отсутствие эффективной процессуальной нормы права, которая обеспечила бы реальную возможность защиты субъектов хозяйственных отношений в границах существующего материального права [19, с. 29].

Возвращаясь к анализу государственных гарантий защиты имущественных прав иностранных инвесторов в Украине и принимая во внимание практику рассмотрения данной категории споров арбитражными судами Украины в период с апреля 1994 г. по ноябрь 1995 г. следует отметить, что иностранные инвесторы и юридические лица, созданные с их участием, до сих пор не прибегли к мероприятиям, направленным на возмещение убытков, причиненных вследствие незаконных действий государственных органов и их должностных лиц, а лишь обращались с требованиями о признании их прав, гарантированных действующим законодательством, и с требованиями о возвращении незначительных денежных сумм налогов и санкций, взысканных с них за нарушение норм действующего законодательства Украины. Обстоятельства, которые сопровождали рассмотрение споров судами и выполнение судебных решений, свидетельствуют об ограниченности действий иностранных инвесторов, обусловленной реальной оценкой силы судебных властей и ее декларативной независимости, возможностей относительной защиты затронутых прав и выполнения судебных решений государственными органами власти и управления. Положение дел относительно возможности инвесторами защиты своих законных прав не изменилось и на сегодняшний момент, о чем свидетельствует попытка обращения совместных предприятий в судебные органы для защиты своих законных прав. Проблемы практического применения право на судебную защиту, на современном этапе, более подробно рассмотрено в третьем разделе настоящего исследования.

Таким образом, можно констатировать тот факт, что государство, с одной стороны, провозглашает возможность судебной защиты прав субъектов инвестиционной деятельности, а с другой стороны, несовершенство и нечеткость правовых норм препятствуют возможности их применения на практике и принятия арбитражными судами справедливого решения, либо должного и своевременного исполнения решений. Поэтому, еще одна проблема, которая должна быть законодательно решена - это обеспечение исполнения решений, принятых, судебными органами.

Исходя из всего вышеизложенного, можно сделать вывод, что украинское законодательство признает необходимость защиты прав субъектов инвестиционной деятельности, предусматривает способы защиты прав субъектов инвестиционной деятельности, принимает участие в международных конвенциях, определяющих направления защиты прав субъектов инвестиционной деятельности. Однако в законодательстве имеется ряд пробелов либо нечеткость правовых формулировок, что препятствует практическому применению законодательства. Также необходимо отметить, что не разработан действенный механизм исполнения судебных решений должностными лицами и их ответственность за неправомерный отказ от исполнения судебных решений.

2.2 Зарубежный опыт правовой защиты субъектов инвестиционной деятельности

Необходимость защиты прав субъектов инвестиционной деятельности предусмотрена не только украинским законодателем, но и законодательством зарубежных стран, которое развивалось и совершенствовалось на протяжении десятилетий, что свидетельствует о необходимости изучения и анализа, имеющего зарубежного опыта в данной области. Прежде всего интерес представляет законодательство Российской Федерации, где сложились схожие с Украиной условия и предпосылки развития экономических процессов.

Решение проблемы привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации требует реализации комплекса мер правового, финансово-экономического и организационного характера. В этой связи в законодательстве РФ указывается, что защита прав инвесторов является приоритетом в социально-экономической политике Российской Федерации [18].

В Законе Российской Федерации «Об иностранных инвестициях в РСФСР» от 04.07.91 г. № 1534-1, а также в Законе «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» от 26.06.1991 г. определены принципы и правовой режим государственных гарантий в области защиты иностранных инвестиций. По своему существу они представляют страхование от политических рисков вывозимого и ввозимого капитала и обязательства по компенсации убытков иностранному инвестору при экспроприации его капиталовложений.

В практике защиты инвестиций в РФ используются письменные гарантии правительства и федеральных ведомств РФ, а также администраций субъектов РФ. В большинстве случаев эти гарантии не имеют имущественного обеспечения. Не разработан и механизм удовлетворения исков по указанным гарантиям [28, c. 44].

Еще в 1995 г. Указом Президента РФ «О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров» от 18.11.95 г. № 1157 были сделаны первые шаги по защите инвестиций в России. В этом же году Россия присоединилась к Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций.

В 1996 г. Указом Президента РФ от 21.03.96 г. № 408 была утверждена Комплексная программа мер по обеспечению прав вкладчиков и акционеров, создан Федеральный общественно-государственный фонд по защите прав вкладчиков и акционеров. Этим указом определяются законодательные и организационные меры по обеспечению прав вкладчиков и акционеров, пути совершенствования форм коллективных инвестиций, привлекающих денежные средства граждан на финансовом и фондовом рынках без лицензий (прекращение деятельности или преобразование), а также система контроля за деятельностью коммерческих организаций на финансовом и фондовом рынках.

В соответствии со ст. 85 Закона от 26.02.97 г. № 29-ФЗ «О федеральном бюджете на 1997 год» правительству РФ было поручено предусмотреть при реализации бюджета развития на 1997 г. механизм гарантий, предоставляемых российским инвесторам под инвестиционные проекты, размещаемые на конкурсной основе, а также механизм привлечения дополнительного кредитования инвестиционных проектов.

Указом Президента РФ «О региональных и местных фондах по защите прав вкладчиков и акционеров» от 11.09.97 г. № 1009 были сформированы рекомендации для органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления по организации работы на территории России.

Указом Президента РФ «О государственной комиссии по защите

прав инвесторов на финансовом и фондовом рынках России» от 16.07.97 г. № 730 был создан специальный надзирающий орган во главе с Председателем Правительства РФ.

Постановлением Правительства РФ «О государственной программе защите прав инвесторов» от 17.07.98 г. № 785 утверждена программа, которая предусматривает:

- защиту прав инвесторов путем совершенствования законодательства и улучшения его исполнения;

- создание компенсационных схем и развитие страхования;

- повышение качества и достоверности предоставляемой инвестором информации;

- развитие инфраструктуры финансового и фондового рынка;

- оптимизацию налогообложения инвестиций;

- совершенствование схем коллективного инвестирования и другие мероприятия.

Законодательные вопросы обеспечения прав инвесторов на рынке, ценных бумаг урегулированы Федеральным законом «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» от 05.03.99 г. № 46-ФЗ.

В июле 1998 г. были приняты такие Федеральные законы как «Бюджетный Кодекс Российской Федерации» от 31.07.98 г., в котором ряд статей посвящен предоставлению гарантий (ст. 115-117), а также регулированию государственных кредитов (гл. 15) и Закон от 31.07.98 г. № 146-ФЗ «Налоговый Кодекс Российской Федерации (часть первая), где рассматривается такая форма гарантии, как «Поручительство» (ст. 74).

Закон РФ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 04.03.99 г. предоставил инвесторам ряд новых гарантий, по сравнению с ранее действовавшим законодательством, а именно:

- равные права при осуществлении инвестиционной деятельности;

- гласность в обсуждении инвестиционных проектов;

- право обжалования в судебном порядке решений и действий государственных органов и должностных лиц;

- стабильность прав субъектов инвестиционной деятельности [99, с.98].

Поскольку многие положения ряда российских законов на сегодняшний день устарели, то разработаны и обсуждаются в Думе проекты законов, содержащие новые положения в части защиты прав и интересов инвесторов.

Один из центральных (и на сегодня спорных) вопросов - это гарантия стабильности правовой и экономической среды для инвесторов, как один из способов защиты прав инвесторов. Это может быть сделано путем включения в законы так называемой дедушкиной оговорки, то есть положения, которое предусматривает, что изменения в законодательстве, ухудшающие условия деятельности инвесторов, компенсируются для инвесторов. В странах с неустойчивыми экономическими и правовыми системами инвесторам крайне важно не только само наличие этого положения, но и то, как оно сформулировано [99, с.99], о чем свидетельствует практика применения аналогичной правовой нормы в Украине. Так как именно нечеткая формулировка данного положения в законодательстве Украины препятствует субъектам инвестиционной деятельности реализовать данный способ защиты их прав и интересов на практике.

В ряде российских законов оговорка распространяется на всех субъектов инвестиционной деятельности. Например, в Законах «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации» и «О соглашениях о разделе продукции» стабильность прав субъектов инвестиционной деятельности гарантируется как российским, так и иностранным инвесторам. И это, на наш взгляд, положительный момент, поскольку гарантии стабильности необходимы любому инвестору. В новом законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» данная оговорка применяется только в отношении иностранных инвесторов».

Немаловажной проблемой являются направления изменения законодательства, к которым применяется так называемая «дедушкина оговорка», т.е.: касается оговорка всех или только части изменений? Ряд стран исключают из «оговорки» изменения в области налогов, таможенных пошлин или валютного законодательства. Такая трактовка нежелательна для иностранных инвесторов, именно изменения по данным направлениям во многом определяют экономический интерес инвесторов. Проект закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», находящийся на рассмотрении в Думе, применяет «оговорку» по отношению к законам, нормативным актам и изменениям к ним, которые увеличивают налоговую и таможенную нагрузку, либо устанавливают новые запреты и ограничения. При этом речь идет об изменении величины таможенных пошлин и платежей, федеральных налогов и прочих обязательных платежей в федеральный бюджет и федеральные внебюджетные фонды. Однако данная оговорка не распространяется на региональное и местное законодательство. В такой ситуации субъекты инвестиционной деятельности оказываются не защищенными от неблагоприятного изменения законодательства на региональном и местном уровнях.

В целом защита субъектов инвестиционной деятельности должна обеспечиваться путем создания четкой и системной правовой базы. Эта правовая база должна включать комплекс норм, содержащихся в законах, указах, подзаконных актах, регулирующих деятельность субъектов рынка, различные типы правовых отношений, возникающих между ними, их взаимные права, обязанности, ответственность, функции и полномочия регуляторов рынка и т.д. В Российской Федерации разрабатывается законодательство о финансовом и фондовом рынках, и в частности, законодательство о коллективных инвестициях и новых типах финансовых инструментов (инвестиционные фонды, негосударственные пенсионные фонды), а также нормы, регулирующие раскрытие информации, правила передачи ценных бумаг и расчетов по сделкам с ценными бумагами. По мнению ряда российских ученых-юристов, исходя из опыта применения существующего законодательства о финансовом и фондовом рынках необходимо вносить в него изменения и дополнения. Так, например, назрела необходимость внесения изменений и дополнений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» с учетом практики его применения, в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» и другие.

В ходе совершенствования законодательства должны разрабатываться специальные нормы, устанавливающие надежные средства защиты прав субъектов инвестиционной деятельности и регулирующие вопросы восстановления этих прав в случае их нарушения.

Проблема защиты прав инвесторов, с точки зрения законодательства, носит комплексный характер. Речь идет как о нормах материального права, так и о нормах процессуального права. Значительная часть проблем связана именно с отсутствием комплексного подхода законодателя, когда права инвесторов не могут быть осуществлены из-за отсутствия эффективных механизмов реализации (например, массовое обращение вкладчиков в суды РФ по всей стране привело к коллизии судебных решений и фактической невозможности их исполнения либо к тому, что в процессе исполнения судебных решений права одной группы инвесторов ущемлялись за счет другой) [24, с.11].

По мнению Российских ученых и политиков комплексный законодательный подход к защите прав субъектов инвестиционной деятельности должен предусматривать:

наделение регуляторов рынка четкими полномочиями по применению санкций к нарушителям законодательства (административные полномочия, например штрафы, и административные процедуры), предъявление исков и участие в судебных процессах;

четкое определение в законодательстве оснований для частных исков инвесторов и установления эффективных механизмов защиты групповых исков, косвенных исков, стимулирующих инвесторов к самостоятельной защите своих прав;

внесение изменений в уголовное законодательство в части установления четких составов преступлений на финансовом и фондовом рынках;

внесение дополнений в уголовно-процессуальное законодательство о запрете накладывать арест на денежные средства и ценные бумаги на предъявителя, находящиеся у добросовестного приобретателя, а также уточнение норм уголовно-процессуального законодательства, касающихся вещественны доказательств по уголовным делам;

установление более четких правил в законодательстве об инвестиционной деятельности, что требует внесения изменений в Закон РСФСР «Об иностранных инвестициях» и другие законодательные акты.

Опыт защиты имущественных интересов инвесторов в странах с развитыми фондовыми рынками показывает, что создание эффективных компенсационных механизмов способствует укреплению доверия инвесторов к вложениям инвестиций и положительно сказывается на функционировании финансового рынка. Данный опыт Российского законодательства и практика его реализации должны быть использованы в условиях Украины, так как на сегодняшний день остались за рамками правового регулирования в Украине вопросы создания и функционирования компенсационных фондов для субъектов инвестиционной деятельности, с помощью которые можно было бы гарантировать возврат инвестиционных вложений, хотя бы частично.

Одним из способов защиты прав субъектов инвестиционной деятельности Российской Федерации является создание страховых фондов.

Существует два варианта создания страховых и компенсационных схем защиты интересов инвесторов в России:

1) защита интересов инвесторов путем создания профессиональными участниками рынка - членами саморегулируемых организаций, за счет своих взносов, фондов, работающих на принципах взаимного страхования профессиональной ответственности (некоммерческое страхование). Данные фонды находятся в распоряжении саморегулируемых организаций, которые производят компенсационные выплаты в случае причинения ущерба инвесторам одним из членов организации;

2) разработка компенсационной схемы для инвесторов путем создания общероссийской системы защиты имущественных интересов инвесторов, обеспечивающей компенсационные выплаты клиентам всех профессиональных участников рынка ценных бумаг на основе единых принципов. Управление этим фондом должно осуществляться негосударственной некоммерческой организацией. Указанная организация будет определять правила предоставления компенсаций из фонда, а также производить компенсационные выплаты пострадавшим инвесторам [18].

Второй вариант позволяет унифицировать правила предоставления компенсационных выплат клиентам всех профессиональных участников финансового и фондового рынков. Кроме того, регулирование, а также контроль деятельности единой организации осуществлять легче, чем контроль деятельности различных саморегулируемых организаций.

Для более полной защиты имущественных интересов субъектов инвестиционной деятельности целесообразно соединение двух вариантов. Унификация правил предоставления компенсационных выплат уже получила свою первую практическую реализацию в работе Федерального общественно-государственного фонда защиты прав вкладчиков и акционеров, который в будущем может быть преобразован в указанный общефедеральный компенсационный фонд.

Защита имущественных интересов субъектов инвестиционной деятельности может быть осуществлена за счет коммерческого страхования профессиональными участниками финансового рынка.

В целом же решение проблемы защиты прав субъектов инвестиционной деятельности путем страхования и создания компенсационных схем требует разработки отдельной программы страхования рисков инвесторов на рынке ценных бумаг, предусматривающей комплекс долгосрочных мероприятий по созданию системы страхования рисков и компенсации инвесторам ущерба от противоправных действий государства и должностных лиц, а также подготовки необходимых законов и иных нормативно-правовых актов.

Страхование является важнейшим элементом финансово-кредитного механизма страны, который способствует развитию экономики, экономической защите субъектов инвестиционной деятельности.

Общие положения страховой деятельности в России регулируются Законом от 27.11.92 г. № 4015-1 РФ «О страховании», а также Гражданским кодексом РФ (вторая часть), вступившим в действие с марта 1996 г. (гл. 48 - «Страхование»), рядом подзаконных актов («Правила размещения страховых резервов», утвержденные приказом Федеральной службы России по надзору за страховой деятельностью от 09.06.93 г. № 02-02/17, приказ Росстрахнадзора «Об утверждении правил резервов по иным видам страхования, чем страхование жизни» от 18.04.94 г. № 02-02/04, письмо Росстрахнадзора «Об основных понятиях, использованных в правилах размещения страховых резервов» от 20.04.95 г. № 08-19р/04, утвержденное приказом от 14.03.95 г. № 02-02/06 и др.). Также были приняты специальные решения по вопросам страхования финансовых рисков (Положение «О порядке страхования финансовых рисков», утвержденное Федеральной службой России по надзору за страховой деятельностью от 18.10.94 г. № 09/1-1ЗР/02). Постановлением Правительства РФ «О первоочередных мерах по развитию рынка страхования в Российской Федерации от 22.11.96 г. № 1387 предусматривается изучение вопроса о целесообразности участия международных финансовых организаций в финансировании мероприятий по развитию рынка страхования в РФ.

Первые шаги в области страхования инвестиций были предприняты Государственной инвестиционной корпорацией Российской Федерации. Для этого была создана Российская компания по страхованию инвестиций (РКСИ) и страховая компания «Инкорстрах». РКСИ занимается предоставлением гарантий иностранным инвесторам от политических рисков. Капитал компании по требованию инвесторов размещен за рубежом - в «Сити-Бэнк» и «Коутс-бэнк». Ведутся переговоры о получении лицензии и на операции страхования коммерческих рисков. Компания «Инкорстрах» создана в России и предоставляет страховую защиту инвесторам и объектам инвестиций с последующим распределением страхового портфеля среди отечественных и иностранных страховых и перестраховочных компаний. Компания занимается также классическими видами страхования грузов, морских и авиационных рисков.

Страхованием инвестиций Государственная инвестиционная корпорация занимается в сотрудничестве с американской корпорацией зарубежных частных инвестиций (ОПИК), международными страховыми компаниями «Гермес» (Германия), «Ллойд» (Великобритания). Наиболее активно работает ОПИК, страхуя проекты американских бизнесменов в России от некоммерческих рисков.

В целях консолидации усилий различных ведомств федерального уровня Указом Президента РФ от 26.02.93 г. № 282 было создано Международное агентство по страхованию от некоммерческих рисков инвестиций в РФ. В области страхования инвестиций в Российской Федерации предстоит разработать серию нормативно-методических документов, обеспечивающих нормальное функционирование этого важнейшего финансового института (определение понятия страхового случая, размеры страховых взносов, порядок заключения страховых договоров, круг прав и обязанностей сторон и т.п. [126, с.44].

Одним из основных условий привлечения инвестиций является получение инвесторами достоверной информации с целью анализа и выбора объектов инвестиций. Для того, чтобы инвестиционный потенциал российских организаций был реализован в полной мере, необходима перестройка всей процедуры подготовки и раскрытия информации, в том числе финансовой. При этом процедура раскрытия информации должна создать в России единое информационное пространство.

Раскрытие информации должно включать получение инвесторами сведений не только об эмитентах, но также о профессиональных участниках финансового рынка и коллективных инвесторах.

По мнению российских ученых для стимулирования инвестиций в российскую экономику необходимо [28]:

устранить двойное налогообложение доходов инвесторов;

решить проблемы налогообложения при хранении и управлении имуществом финансовых компаний с целью выплаты компенсаций лицам, которым в результате неправомерных действий должностных лиц был нанесен ущерб.

В настоящее время наиболее эффективным с точки зрения защиты интересов субъектов инвестиционной деятельности является регулирование деятельности паевых инвестиционных фондов, которое строится на основе принципов коллективного инвестирования, существующего в странах с развитыми рынками капиталов, а именно:

отделение деятельности по управлению активами от деятельности по хранению и обеспечение жесткого перекрестного контроля за деятельностью по управлению активами;

обеспечение информационной прозрачности и раскрытие информации о деятельности по управлению активами и по их хранению;

наличие жестких требований к собственному капиталу в целях защиты интересов инвесторов;

жесткий государственный контроль за осуществлением коллективных инвестиций и жесткая система отчетности перед государственными органами.

Российское законодательство рассматривает поручительство (гарантию) как один из способов защиты прав субъектов инвестиционной деятельности. В РФ операции поручительства и гарантий осуществляют коммерческие банки и страховые общества, взимая за предоставление гарантий крупные комиссионные. Следует подчеркнуть, однако, что система поручительства (бондирование) развита крайне ограниченно по многим причинам, и в том числе из-за отсутствия полного доверия к нему за рубежом, правового «нигилизма» предприятий и высокой платы за получение гарантий.

Анализ законодательства РФ по данному вопросу позволяет констатировать, что законодательство РФ предусматривает ряд гарантий и способов защиты прав субъектов инвестиционной деятельности, что способствует стабилизации инвестиционного рынка и привлечению инвестиций в экономику РФ. Однако отсутствует единый последовательный подход законодателя в отношении способов защиты прав субъектов инвестиционной деятельности; многие законодательные акты устарели и требуют совершенствования; отсутствует действенный механизм реализации, предоставленных законодательством РФ способов защиты и гарантий субъектам инвестиционной деятельности. Аналогичные проблемы имеют место в украинском законодательстве. Вместе с этим опыт Российской Федерации по ряду вопросов представляет интерес, в особенности вопросы страхования инвестиций, которые могут быть использованы украинским законодателем, так как украинское законодательство не предусматривает особенности страхования инвестиций.

Законодательство республики Молдова также закрепляет нормы, предоставляющие возможность защиты прав субъектов инвестиционной деятельности. Закон Молдовы «Об иностранных инвестициях» от 01.04.92 г. содержит главу «Государственные гарантии», в которой предусмотрены следующие гарантии:

а) гарантии от изъятия инвестиции (ст. 39 устанавливает, что иностранные инвестиции не могут изыматься или подвергаться другим подобным мерам, за исключением случаев стихийного бедствия, эпидемий, больших по масштабам авариям и при других чрезвычайных ситуациях);

б) гарантии от принудительного прекращения деятельности (ст. 40 гласит, что деятельность предприятий с иностранными инвестициями может быть принудительно прекращена только по решению Правительства Республики Молдова, суда или арбитражного суда и в случае, если оно нарушает требования законодательства и условия учредительных документов предприятия);

в) гарантии использования средств в валюте республики Молдова (ст. 4) предусматривает, что иностранным инвесторам после уплаты налогов гарантируется право использования в республике Молдова полученных в ее валюте средств на хозяйственную деятельность, реинвестирование, приобретение иностранной валюты на внутреннем валютном рынке);

г) гарантии перечисления за рубеж средств в иностранной валюте (ст. 42 устанавливает, что иностранным инвесторам после уплаты налогов гарантируется право перечислить за рубеж их средств в иностранной валюте, полученных в результате инвестирования);

д) гарантии при изменении законодательства.

(В статье 43 говорится, что в случае принятия новых законодательных актов, которые изменяют условия деятельности предприятий с иностранными инвестициями, созданными до принятия таких актов, указанное предприятие имеет право на протяжении 10 лет со дня вступления в силу новых законодательных актов пользоваться законодательством Республики Молдова, которое действовало в день создания предприятия. Это положение не распространяется на таможенное, налоговое, кредитно-финансовое и антимонопольное законодательство.

Иностранные инвесторы и предприятия с иностранными инвестициями, которые пользовались таможенными, налоговыми и другими льготами в соответствии с законодательством, которое действовало раньше, имеют право пользоваться этими льготами и после вступления в силу новых законов);

е) дополнительные гарантии (ст. 44 Закона предусматривает, что органы государственного управления и местного самоуправления в пределах своей компетенции могут предоставлять иностранным инвесторам дополнительные гарантии, включающие залог имущества);

ж) рассмотрение споров (В ст. 45 рассматривается порядок разрешения споров, который предусматривает, что споры иностранных инвесторов с государственными органами рассматриваются Верховным Судом и Арбитражным Республики Молдова, или по договоренности сторон, Третейским судом, в том числе за границей, другие споры рассматриваются в судах и арбитраже или по договоренности сторон, в третейских судах, в том числе за кордоном).

Законодательство Молдовы устанавливает возможность предоставления дополнительных гарантий субъектам инвестиционной деятельности органами государственного управления и местного самоуправления в пределах их компенсации. Такая возможность не предусмотрена украинским законодательством. Закрепление в законодательстве таких полномочий за органами местного самоуправления можно только приветствовать. Однако, необходимо отметить, что социологический опрос инвесторов, которые вложили средства в экономику стран СНГ показывает, что на практике остаются декларативными гарантии, предоставляемые высшими законодательными и исполнительными органами государств, не говоря уже о гарантиях, которые могут быть предоставлены местными органами самоуправления. Поэтому необходимо обеспечить исполнение гарантий установленных законодательством страны, принимающей инвестиции, тогда отпадет необходимость в предоставлении дополнительных гарантий со стороны местных органов самоуправления.

Интерес представляет опыт США в области защиты прав субъектов инвестиционной деятельности. Внешнеэкономическая политика США включает различные элементы, которые занимают важное место в государственном регулировании зарубежных инвестиций. Основные усилия США в этой области направлены на создание либеральной международной инвестиционной системы для американских инвесторов и защиты их собственности. Реализация такой политики способствовала разработке и принятию целого ряда мер по стимулированию и защите прав субъектов инвестиционной деятельности. Несмотря на то, что такой механизм в основном был сформирован в 70-е годы, он постоянно совершенствовался в соответствии с меняющейся обстановкой в экономике США. Этому, в частности, способствовали активное включение в программу зарубежного инвестирования новых индустриальных стран, которые стали занимать ведущее место в хозяйственных взаимоотношениях США с развивающимися странами, усиливающаяся конкуренция со стороны компаний стран Западной Европы и Японии, образование новых сфер приложения капитала в виде постсоциалистических государств, для которых характерен высокий уровень инвестиционного спада и другие факторы.

Американские инвесторы заинтересованы в наличии благоприятных правовых и экономических условий для ведения хозяйственной деятельности и сохранения своих капиталов на зарубежных рынках. Считая недостаточными гарантии, предоставляемые внутренним законодательством стран, в особенности развивающихся и постсоциалистических, американские компании настаивают на закреплении основных условий осуществления капиталовложений и связанной с ними деятельности в международных соглашениях.

В связи с этим США, проводя политику стимулирования экспорта капитала предпринимает шаги по созданию международного механизма защиты инвестиций, в котором важное место отводится двусторонним инвестиционным соглашениям. Впервые в мире подобные соглашения стали заключаться в конце 50-х годов по инициативе стран Западной Европы. Однако наибольший размах эта практика приобрела в 80-е годы. В настоящее время действуют более 600 двусторонних инвестиционных соглашений с числом участников свыше 130 государств [149].

США приступили к заключению подобных соглашений с развивающимися странами в 1982 г., широко используя накопленный в мире опыт. В таких соглашениях обычно предусмотрено применение национального режима к иностранным инвесторам, право перевода капитала и прибылей, процедура разрешения инвестиционных споров, включая использование международного арбитража, порядок выплаты компенсаций в случае экспроприации собственности. США подписали такие соглашения (обычно сроком на 10 лет) примерно с 30 иностранными государствами, причем начиная с 1993 г. - с 12 странами [148]. Основные участники соглашений - страны Африки, Центральной и Восточной Европы, СНГ. Характерная особенность этих соглашений, особенно заключенных в последние годы - это высокий уровень либерализации деятельности с иностранными государствами, который рассматривается в США как основное направление государственной политики по стимулированию и защите американских инвестиций, действующих за рубежом.

Для поощрения вывоза частного капитала в США широко практикуют заключение межгосударственных соглашений об отмене двойного налогообложения. Их цель - избежать такого положения, когда одни и те же доходы, получаемые американскими компаниями за границей, облагаются налогами дважды: сначала в стране приложения капитала, а затем в стране базирования компании. Помимо своей основной задачи такие соглашения позволяют снизить неопределенность условий реализации капиталовложений за границей, способствуя тем самым достижению американскими компаниями «нормативного» уровня рентабельности инвестиций. В середине 90-х годов США заключили соглашения об отмене двойного налогообложения более чем с 60 странами и территориями.

Для обеспечения доступа американского капитала на рынки других стран США используют также заключение двусторонних межгосударственных соглашений о свободной торговле. Так, в январе 1985г. они подписали с Израилем соглашение о создании зоны свободной торговли. В соответствии с ним в течение 10 лет с момента его подписания были отменены все таможенные пошлины, которые применялись во взаимной торговле двух стран, а также устранены основные препятствия на пути двустороннего движения капиталов. В ноябре 1987 г. было подписано двустороннее рамочное соглашение о торговле и инвестициях с Мексикой, а в 1988 г. - о свободной торговле с Канадой, в соответствии с которыми было значительно либерализировано движение капиталов между странами-участницами. В настоящее время рассматривается возможность заключения таких соглашений с Тайванем и Турцией.

В США внимательно следят за изменениями в политике не только развивающихся, но и промышленно развитых государств, которые могут как-то ослабить позиции американских инвесторов. Не остались без внимания, в частности, меры по национализации предприятий ряда американских компаний, осуществленные Францией. В 1981 г. по этому вопросу были проведены консультации с французским правительством.