Залог как гражданско-правовая сделка

Размещено на http://www.allbest.ru/

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

I. Природа и содержание залогового права

1.1 История развития института залога

1.1.1 Залоговое право в Древнем Риме

1.1.2 Залог в России: историческая справка

1.2 Институт залога в зарубежных странах

1.3 Сущность залога

1.4 Предмет залога

1.4.1 Содержание и сохранность заложенного имущества

1.4.2 Пользование и распоряжение предметом залога

II. Залог как гражданско-правовая сделка

2.1 Стороны залоговой сделки

2.2 Договор о залоге

2.3 Возникновение, прекращение и реализация залоговых прав

2.3.1 Возникновение и прекращение права залога

2.3.2 Реализация прав залогодержателя

III. Залог движимого имущества

3.1 Залог товаров в обороте

3.2 Залог вещей в ломбарде

3.3 Залог прав

3.4 Залог ценных бумаг

3.4.1 Залог акций

3.4.2 Залог двойного складского свидетельства

IV. Ипотека (залог недвижимости)

4.1 Предмет ипотеки, понятие договора об ипотеке

4.2 Права и обязанности сторон

4.3 Применение закладной при залоге недвижимости

4.4 Правовое регулирование и развитие ипотеки

Заключение

Библиографический список

ВВЕДЕНИЕ

Гражданским кодексом Российской Федерации предусмотрен ряд специальных мер, которые выступают в качестве достаточного гаранта исполнения должником основного обязательства и стимулируют должника к надлежащему поведению. Эти меры именуются способами обеспечения исполнения обязательства и возлагают на должника дополнительные обременения на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательства.

Одной из таких специальных мер является залог, сущность которого заключается в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, предусмотренными законом.

Институт залога существует в отечественном праве уже не одно десятилетие, но в последние годы он переживает своеобразное второе рождение. Это обусловлено тем, что современному периоду нашей экономики присущ ряд негативных явлений - инфляция, падение производства, повсеместные неплатежи за поставленные товары, выполненные работы или оказанные услуги. И, актуальность выбранной темы заключается в том, именно залог становится основой прочности отношений между кредитором и должником, так как гарантирует удовлетворение имущественных требований кредитора в случае неисполнения должником обязательства. Это обстоятельство дает залогу значительное преимущество перед другими гражданско-правовыми способами обеспечения обязательств, поскольку ранее широко использовавшиеся другие способы обеспечения обязательств, например, такие как неустойка (штраф, пеня), теряют практический смысл, поскольку контрагент по договору, не имеющий достаточных средств для уплаты долга, естественно не в состоянии оплатить еще и неустойку.

При залоге имущества обеспечивается его сохранность вплоть до момента погашения обязательств должником. При этом стоимость имущества, как правило, не уменьшается, а возрастает пропорционально уровню инфляции. Кроме того, залог особо ценного и быстроликвидного для должника имущества соответственно стимулирует последнего к принятию мер по погашению кредитной задолженности.

Если сравнить стоимость движимого имущества (которое можно заложить свободно) и недвижимого (с которым пока сложнее), можно понять, во сколько раз теоретически вырастают масштабы такого вида кредитования, как ипотека.

Рассматривая ипотеку как элемент экономики, можно выделить следующие её характерные черты.

Во-первых, залог недвижимости выступает в роли инструмента привлечения необходимых для развития производства финансовых ресурсов.

Во-вторых, ипотека способна обеспечить реализацию имущественных прав на объекты, когда другие формы (например, купля-продажа) в данных конкретных условиях нецелесообразны.

И, в-третьих, создание с помощью ипотеки фиктивного капитала на базе ценной бумаги (закладной).

Зарубежный опыт показывает, что система ипотечного кредитования одновременно служит решению как социальных, так и экономических проблем, поэтому введение в России нормально функционирующего механизма залога недвижимого имущества будет способствовать её социально-экономической стабилизации.

Сейчас институт залога регулируется тремя основными нормативными актами: Гражданским кодексом РФ, Законом РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и Законом РФ «О залоге».

В своей работе автор ставит перед собой задачу собрать воедино положения вышеназванных законов и некоторых других о сущности залога, сторонах залоговой сделки, особенностях заключения договора о залоге, видах залога и порядке обращения взыскания на заложенное имущество.

Для уточнения некоторых норм в работу также включена арбитражная практика с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

I. ПРИРОДА И СОДЕРЖАНИЕ ЗАЛОГОВОГО ПРАВА

1.1 История развития института залога

1.1.1 Залоговое право в древнем Риме

Залог, как институт, имеет длительную историю развития. Сущность его всегда была одинакова: оно было одним из средств обеспечения обязательств, но его основные элементы менялись.

Институт залога появился, очевидно, одновременно с появлением частной собственности, т.к. возможность передачи в залог общинной, семейной и коллективной собственности исключена или очень ограничена.

Упоминания о залоге встречаются еще в законах Хаммурапи (VI в.до н.э.). В Индии, в Законах Ману (II в.до н.э.) залог упоминается как одно из восемнадцати оснований для судебного разбирательства.

Наиболее развитая форма залога существовала в Древнем Риме, потому что именно там уровень развития экономических отношений начал требовать применения института ссуды. Но нужны были гарантии возврата кредита, иными словами, способы обеспечения обязательств.

Если кредитор не был уверен в надлежащем исполнении обязательства должником, он мог потребовать с него в залог вещь. В случае неисполнения обязательства кредитор продавал вещь и за счет вырученной суммы удовлетворял свои претензии к должнику.

Залоговое право пользовалось абсолютной защитой - кредитор имел право забрать заложенную вещь у всякого третьего лица, удовлетворить за счет ее свои интересы предпочтительно перед всеми другими взыскателями.

Самой древней формой залога являлась фидуциарная манципация. Сущность такой формы состояла в следующем. Должник посредством манципации передавал в обеспечение уплаты долга вещь кредитору на праве собственности. В случае исполнения обязательства кредитор должен был передать заложенную вещь обратно должнику.

Такая форма была не выгодна должнику. Во-первых, кредитор получал заложенную вещь в собственность, поэтому он мог ее передать третьему лицу. От залогополучателя в этом случае он мог получить лишь возмещение ущерба. Во-вторых, если должник не исполнял обязательства, заложенная вещь навсегда оставалась у кредитора, даже в том случае, если ее стоимость была больше, чем сумма долга. Наконец, возвращение заложенной вещи должнику, исполнившему обязательство, основывалось на совести кредитора, а поэтому он мог не возвращать вещь.

Позднее появилась новая форма залога неформальный залог - ручной заклад. При этой форме залога вещь передавалась не в собственность, а в держание кредитору. В случае уплаты долга кредитор обязан был возвратить заложенную вещь.

В классический период, около II в.н.э. появилась наиболее развитая форма залога - ипотека, сложившаяся под влиянием греческого права. Возникшая в Древней Греции ипотека означала залог с оставлением заложенного имущества у залогодателя. Кредитору же давался абсолютный иск в случае неисполнения обязательства должником, т.е. кредитор мог истребовать заложенную вещь у любого лица, у которого она находилась в то время. После истребования вещи кредитор мог ее продать и из вырученной суммы удовлетворить свои требования к должнику.

Римская ипотека получила свое распространение на базе аренды земельных участков. Получая землю, наниматель в обеспечение уплаты арендной платы включал в договор аренды пункт об установлении ипотеки на все сельскохозяйственное имущество (инвентарь), находящееся на его участке. Для нанимателя это означало, что он не должен никому передавать заложенное имущество до тех пор, пока существовала ипотека и его обязанности перед арендодателем. В случае передачи заложенного имущества третьим лицам претор давал абсолютный иск кредитору об истребовании вещи. При этом вещь не поступала в собственность кредитора. После истребования вещи она подлежала продаже для погашения задолженности нанимателя.

Вскоре вошла в практику ипотека на недвижимое имущество, в частности на земельные участки. Предметом залога стала земля и другие недвижимые вещи. Одновременно с установлением ипотеки на недвижимое имущество стало устанавливаться несколько залоговых прав на одну и ту же заложенную вещь. Например, имея земельный участок стоимостью 65 тыс. сестерциев, должник в обеспечение договора займа на сумму 62 тыс. сестерциев мог заложить его. Через некоторое время он снова мог заложить этот же земельный участок в обеспечение долга в сумме, например, 700 сестерциев второму кредитору и т.д. Право требовать продажи заложенной вещи имел лишь первый кредитор. Остальные получали долг лишь после удовлетворения первого кредитора, в порядке очередности, из оставшейся после продажи вещи суммы. Если очередные кредиторы не могли быть удовлетворены за счет продажи заложенной вещи, они имели право предъявить обязательственный иск к должнику в общем порядке.

Так как для установления залогового права вначале не требовалось какой-либо обязательной нормы, возникла неустойчивость для деловых отношений из-за неуверенности кредитора удовлетворить свое право требования. Такая неуверенность кредитора была обоснована, если учитывать существование нескольких залоговых прав на одну и ту же вещь. Ввиду этого в период абсолютной монархии была введена письменная форма ипотечного договора, заключаемого в присутствии трех свидетелей.

Залоговое право прекращалось в следующих случаях:

- прекращение обязательства, в обеспечение которого был установлен залог;

- гибель предмета залога;

- слияния в одном лице залогового права и права собственности на заложенную вещь.

1.1.2 Залог в России: историческая справка

Институт залога был предметом пристального внимания российской цивилистики конца XIX - начала XX века. Вместе с тем, как писал А. С. Звоницкий, «общее понятие о залоговом праве составляет один из наиболее спорных пунктов современной юриспруденции. Редко в какой другой области можно найти столько различных определений, столько взаимно противоречивых взглядов, столько глубокомысленных теорий, столько тонкой критики, столько остроумных концепций, столько эффектных построений. И при всем том ни один вопрос не может считаться решенным, ни одно воззрение не может добиться более или менее общего признания».

Другой характерной чертой научных исследований российских ученых в области института залога являлся поиск данных, позволяющих показать зарождение и эволюцию залога в русском праве, его самобытные черты. Не является исключением и работа Л. А. Кассо. В ней мы можем найти весьма содержательные главы, посвященные древнерусскому залоговому праву; влиянию законодательства на развитие залогового права России; свойствам залогового обременения в российском праве, действовавшем на момент написания книги.

В начале XX века в юридической науке России сложилось пять параллельно существующих теорий сущности древнерусского залога Д. И. Мейера, Н. Л. Дювернуа, Л. А. Кассо, В. А. Удинцева и И.А. Базанова.

Согласно воззрениям Л. А. Кассо, отличительной чертой древнерусского залога является окончательное и бесповоротное приобретение права на вещь залогодержателем в случае неуплаты со стороны залогодателя Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. - М.: Статут, 1999.. По его мнению, сама залоговая сделка заключается с целью устранить личность должника от всякой ответственности. При этом заложенная вещь считается безусловным эквивалентом за полученные деньги. Такой подход к сущности древнерусского залога явился результатом критического анализа теории Д. И. Мейера, которая хронологически предшествовала теориям Н. Л. Дювернуа и Л. А. Кассо. В фундаментальном исследовании «Древнее русское право залога» Д. И. Мейер, касаясь сущности Древнего русского залога, писал: «...залог есть отчуждение; переставая быть им, он перестает быть и залогом» Майер Д.И. Древнее русское право залога. - Казань, 1855. С. 29.. Он считал, что до начала XVIII века залоговая сделка в Московском государстве всегда устанавливала право собственности в пользу залогодержателя. Эта собственность вытекает, по мнению Д. И. Мейера, из самой передачи обеспечительного объекта, без которой нет настоящего залога. Л. А. Кассо решительно возражает против этого: «При такой форме реального кредита непосредственная передача вещи стоит на первом плане и до такой степени устраняет значение долгового правоотношения между контрагентами, что недействительность залога может влиять на личную связь должника и кредитора» Кассо Л. А. Там же..

Впоследствии теория Л. А. Кассо неоднократно становилась предметом научного анализа и служила в качестве отправной теоретической точки для построения иных теорий древнерусского залога. И не случайно автором одной из них стал почитатель Л. А. Кассо В. А. Удинцев, который доказывал, что «древнерусский залог первоначально возник в виде простой поруки, простого разрешения кредитору направлять взыскание на данное имущество. Впоследствии центр тяжести перешел с лица на вещь, и залоговый элемент сделки стал преобладать над заемным. Наименование «порука» с лица было перенесено на имущество и стало обозначать то, что мы называем залогом» Удинцев В.А. Подписка в вере (к учению о древнерусском залоге). - Киев, 1903. С. 4..

Одной из актуальных проблем залога является проблема организации рынка кредитования под залог недвижимости (ипотеку). Не секрет, что ипотека как вид залога ставит перед исследователями наиболее значимые, узловые вопросы, касающиеся существа залога, реализации заложенного имущества и т.д.

Проблемы ипотечного кредитования в дореволюционной России исследовались чаще всего как проблемы вотчинного права. Обобщенно достижения теоретической мысли в этой области нашли отражение в проекте Вотчинного устава 1892 года, содержащего в себе значительные новации по сравнению с нормами Свода Законов Гражданских (ч. 1 т. X) и других нормативных актов, регулировавших отношения по залогу. Проект Вотчинного устава так и остался проектом. Данное обстоятельство навевает мысль о том, что законам об ипотеке в России вообще суждена трудная судьба. Вспомним драматическую участь закона Российской Федерации «Об ипотеке (залоге недвижимости)», принятого Государственной думой 24 июня 1997 года после многолетнего обсуждения, но подписанного Президентом РФ лишь 16 июля 1998 года после преодоления его же вето Федеральным собранием РФ.

К началу XX века в Российской империи существовал достаточно урегулированный рынок поземельных (ипотечных) кредитов. При его организации была реализована идея, имеющая, на первый взгляд, сугубо теоретическое значение. Суть ее состоит в том, что при организации ипотечных кредитов могут возникать и существовать правовые формы, производные от залога недвижимости, но теряющие акцессорный характер по отношению к обеспечиваемому кредиту. Это блистательно показал Л. А. Кассо на примере ипотечных кредитов, выдававшихся не в деньгах, а в виде банковских закладных листов, которые являлись по своей сути предъявительскими ценными бумагами. При таком способе кредитования должник передавал в залог банку в обеспечение исполнения своих обязательств по кредитному договору недвижимость, а банк в счет кредитного договора выдавал заемщику не деньги, а закладные листы с купонным доходом. Получив кредит в форме закладных листов, заемщик мог рассчитаться ими со своими кредиторами, продать их на бирже за деньги, т. е. реально имела место ситуация, в которой закладные листы выступали средством расчета.

Таким образом, становится понятно, что проблемы залога, его видов активно обсуждались в юридической науке еще в 19 столетии.

После революции октября 1917г. сфера нового гражданского права формировалась в процессе национализации. Кроме объектов промышленности, транспорта и финансов, национализация охватила и сферу жилья. Произошло резкое сокращение торгового оборота, из которого были изъяты национализированное имущество, ценные бумаги (акции, купоны и др.)

Натуральный продуктообмен вытеснил денежные отношения, на правовом уровне происходило соответствующее вытеснение гражданско-правовых норм административно-правовым регулированием. Нормативное запрещение частной торговли привело к тому, что областью торговых отношений стал сохранившийся подпольный «черный рынок», где эти отношения были деформированы и искажены. Залог, который являлся одной из важных составляющих кредитно-денежных отношений, исчез из торгового оборота. Положение ВЦИК от февраля 1919г. «О социалистическом землеустройстве и о мерах перехода к социалистическому землевладению», в котором вся земля определялась как единый государственный фонд, делало невозможным ипотеку.

В 1922 году произошел переход к НЭПу. В июле 1921г. ВСНХ принял постановление, разрешающее промышленным предприятиям переносить свои товарообменные операции за пределы «местного» оборота и переходить к купле-продаже. Постепенно отменялись государственные монополии на различные виды продукции и товаров. Началась денационализация мелких и кустарных предприятий.

В первые годы НЭПа частные предприниматели, не имевшие других солидных источников кредитования, стремились связаться с государственными кредитными учреждениями. Создание собственной кредитной системы в частном секторе вначале поощрялось государством: законодательно было разрешено создание различных видов кредитных операций и обществ взаимного кредитования (ОВК). Последние организовывались как «открытые» кредитные организации, не ограничивающиеся обслуживанием только своих членов. С 1924г. ОВК стали привлекать все большее количество частных клиентов. Все больше они стали превращаться в торгово-кредитные организации крупных оптовиков.

Одним из способов обеспечения возвратности кредита стал залог товаров в обороте и переработке. Раньше такое различие имело принципиальное значение, поскольку залог товара в переработке являлся вещным правом в отличие от залога товара в обороте. Согласно ст. 105 ГК 1922г. выработанные из заложенного товара изделия считались заложенными и подлежали передаче залогодержателю, если иное не предусматривалось договором. Залогом товаров в обороте признавался залог «товара с оставлением такового у залогодателя и с предоставлением залогодателю права заменять одни предметы заложенной массы другими, входящими в ассортимент заложенной товарной массы с тем, однако, чтобы в наличности постоянно находился остаток товара на сумму не ниже объявленной сторонами». Кроме того, залог распространялся на товар постольку, поскольку товар находился в обусловленном в договоре помещении. Выбытие его из этого помещения освобождало товар от залога. Тем самым залог товара в обороте не обладал правом следования и не являлся институтом вещного права.

Законодатель всячески подчеркивал, что имущественные права частных лиц (как физических, так и юридических) являются уступкой во имя развития производственных сил страны и должны быть подчинены идее о «господствующей роли социалистической собственности». Предмет, находящийся в частной собственности, не мог вливаться в гражданский оборот, его нельзя было продать, купить или заложить.

В декабре 1928г. принимаются Общие начала землепользования и землеустройства СССР. Основой земельного строя объявлялась национализация земли и установление на нее исключительной государственной собственности. Все сделки с землей считались недействительными.

После Великой Отечественной войны весьма интенсивно велась кодификационная работа. В декабре 1961г. принимаются Основы Гражданского законодательства, в 1964г. был принят новый Гражданский кодекс РСФСР.

В Гражданском кодексе 1964г. упоминаются такие виды залога, как:

- ипотека;

- залог вещей в ломбарде;

- залог ценных бумаг - как право требования, выраженное в оборотных ценных бумагах - акциях, облигациях и др.;

- залог товаров в обороте;

- залог товаров на складе;

- залог прав - прав аренды, прав пользования (земельными участками, зданиями) прав патентообладателя.

Залог товаров в обороте применялся при кредитовании торговых организаций. Товары, выделенные в качестве предмета залога, хранились залогодателем отдельно от прочего имущества по специальной описи, а кредитор-залогодержатель вправе был контролировать их наличие и сохранность. Такие товары могли быть реализованы залогодателем лишь при условии погашения долга либо замены их равноценными и однородными товарами.

Залог товаров на складе у профессионального хранителя осуществлялся в форме передачи залогодержателю закладного свидетельства (варранта), удостоверяющего залоговое право на товар. Его специфика состоит в возможности свободной передачи варранта (а с ним и залогового права) от одного лица к другому по передаточной надписи, поскольку варрант является предъявительской ценной бумагой, весьма сходной с переводным векселем. Другой особенностью этого вида залога была возможность держателя варранта требовать для погашения долга реализации заложенных товаров от их фактического владельца (хранителя), причем во внесудебном порядке.

При выдаче банковских или иных ссуд производственным предприятиям использовался залог товаров в переработке. В качестве предмета залога выступали сырье и полуфабрикаты, которые могли использоваться предприятием-залогодателем для переработки. Залогодержатель контролировал наличие и движение товаров, залогодатель обязан был уведомлять его об их фактическом месте нахождения. Допускалось изменение состава предмета залога (замена одних товаров другими) при условии сохранения его общей стоимости. По мере исполнения обеспеченного залогом обязательства могла уменьшаться стоимость заложенных товаров.

Под ипотекой понимался залог предприятия как имущественного комплекса.

Что касается Закона РФ «О залоге», то до момента принятия Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» он исходил из довольно своеобразного понятия ипотеки. Согласно закону, не всякий залог недвижимости является ипотекой. В соответствии со ст. 42 Закона под ипотекой понимается «залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им» Закон РФ «О залоге» от 29.05.1992г. / ВВС, 1992г., № 23, ст. 1239.

Понятие ипотеки, содержащееся в законе, не тождественно залогу недвижимого имущества. В соответствии со ст. 4 Основ 1991г. Основы Гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991г. № 2211-1/ Ведомости СССР, 1991, № 26, ст. 733 к недвижимому имуществу относились земельные участки и все, что прочно с ними связано, например: здания, сооружения, иные имущественные комплексы, многолетние насаждения. Но по закону «О залоге» залог не всякой недвижимости является ипотекой. Так земельный участок, хотя и является разновидностью недвижимого имущества, не мог являться объектом ипотеки: ст. 41 выводила залог земельных участков из-под действия закона «О залоге». В соответствии с этой статьей залог земельных участков осуществляется в порядке, установленным земельным или иным законодательством РФ.

Кроме того, в соответствии с Законом «О залоге», объектом ипотеки могли являться объекты, только непосредственно (а не прочно) связанные с землей. Каждый объект недвижимости связан с землей прочно, но не каждый связан с ней непосредственно. Согласно 42 Закона «О залоге» ст. 42 Закона РФ «О залоге» от 29.05.1992г. / ВВС, 1992г., № 23, ст. 1239 ипотека имела место лишь в том случае, когда предметом залога являлись одновременно и объект, непосредственно связанный с землей, и земельный участок под таким объектом. В силу такой конструкции залог квартиры, например, не мог рассматриваться в качестве ипотеки.

1.2 Институт залога в зарубежных странах

В странах, находящихся на высоком уровне экономического развития, залог так же является основным из методов обеспечения обязательств. Так в США, на ипотечный кредит приходится около 2/3 ссуд фермерам, с его помощью они оплачивают свыше 75% процентов своих текущих расходов и капиталовложений.

Например, в Великобритании получили распространение следующие виды залогов (неизвестных у нас в России):

- залог полиса о страховании жизни в обеспечение займа - заемщик переуступает полис со всеми денежными средствами, гарантируемыми им и всеми премиями, и другими денежными средствами, которые должны быть выплачены по нему, а так же все доходы по нему;

- залог полиса о страховании жизни в качестве дополнительного обеспечения ипотечного залога земля:

- залог страхового полиса в обеспечение договора купли-продажи в рассрочку или в качестве гарантий платежей по договору купли-продажи в рассрочку.

Так же в Великобритании известен так называемый «залог, основанный на справедливости» - сдача на хранение документов о передаче правового титула в обеспечение существующих и будущих займов.

В США и Великобритании известна такая форма залога, как Ипотечный залог компании с ограниченной ответственностью для обеспечения обязанностей директора в качестве поручителя для займа компании.

Так же широкое распространение получил Ипотечный залог полностью оплаченных акций путем перевода на имя ссудодателя. Рассмотрим этот вид в качестве примера.

Если заемщик выплатит ссудодателю основную сумму с процентами до даты платежа, тогда ссудодатель по требованию и за счет заемщика передает акции заемщику, или действует так, как он распорядится.

Если основная сумма с процентами не выплачена, ссудодателю по первому требованию или в надлежащую дату, ссудодатель может в любое время без какого-либо уведомления заемщика продать акции или любую из них и использовать доход от этой продажи.

Любой остаток должен быть выплачен заемщику.

Пока все проценты, подлежащие уплате заемщиком, уплачиваются надлежащим образом, дивиденды по акциям или по тем из них, которые на текущий момент остаются непроданными, будут принадлежать и выплачиваться заемщику.

Заемщик будет выплачивать все опционы, которые в продолжение действия данного соглашения будут подлежать уплате в отношении любой из акций, и будет выплачивать ссудодателю по первому требованию все деньги, которые выплачены ссудодателем в отношении любого подобного опциона с процентами в вышеуказанном размере, начиная с момента выплаты и пока не будет произведено погашение и не будут выплачены все деньги и не будут начислены все проценты на акции, добавлены и включены в основную сумму.

В отношении ипотеки можно сказать одно - она перешла в западно-европейское законодательство с двумя главными отличиями: во-первых, она применяется только к недвижимым вещам, во-вторых, продажа заложенного имущества производится в судебном порядке.

То, что ипотека применяется только к недвижимым вещам объясняется, по мнению Л.В. Гантовера, свойствами движимых вещей, а именно тем, что “они могут быть весьма легко уничтожены или попорчены должником, скрыты или переданы им в третьи руки, поэтому без изъятия их из владения должника кредитор подвергался бы опасности лишиться своего обеспечения”. Гантовер Л. В. Залоговое право. СПб., 1890, С. 21.

Что касается ипотечного кредитования, то до окончания второй мировой войны самой развивающейся формой являлись ипотечные банки. Такие банки самостоятельно эмитировали ипотечные ценные бумаги с целью привлечения долгосрочных финансовых ресурсов.

Деятельность ипотечных банков лежит в основе так называемой одноуровневой системы ипотечного кредитования.

Такие системы доминируют в Дании, Швеции и Канаде, также очень развиты в Германии, Австрии, Нидерландах, Великобритании и Финляндии. Во Франции и Испании одноуровневая система реализована через монопольные государственные ипотечные банки.

В Германии с 1900 г. существует специальная сеть ипотечных банков. С тех пор ни один из них не разорился. Кроме того, проценты по закладным листам они выплачивали своим вкладчикам даже во время первой и второй мировых войн. Ипотечные банки впервые возникли в Германии в XVIII веке (одновременно с Россией). Первый ипотечный банк основан в Силезии в 1770 году. Это был государственный банк, оказывающий финансовую помощь крупным помещичьим хозяйствам. Для привлечения средств банк стал выпускать закладные (разновидность ипотечных облигаций).

В Канаде ипотечные банки являются традиционным видом кредитных институтов. Они занимаются главным образом кредитованием операций с недвижимостью, а также инвестициями в долгосрочные ценные бумаги государства и корпораций. Вначале объектом их деятельности было кредитование сельского хозяйства под залог земли, впоследствии - кредитование жилищного строительства.

В Дании реализована система ипотечного кредитования, в которой 100% ипотечных кредитных обязательств секьюритизируется, т.е. преобразуется в ценные бумаги, реализуемые на рынке с целью привлечения долгосрочных кредитных ресурсов. Поэтому по объёмам ипотечных ценных бумаг Дания занимает 29% от общего объёма оборачиваемых в Европе (впереди только Германия с 44%).

1.3 Сущность залога

Залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, при этом кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, установленными законом.

Под способом обеспечения исполнения обязательства в гражданском праве понимается предусмотренная законодательством или договором специальная мера имущественного характера, стимулирующая надлежащее исполнение обязательств должниками путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредиторов.

В соответствии со ст. 329 Гражданского кодекса РФ помимо залога предусмотрены следующие способы обеспечения исполнения обязательств:

- поручительство - в силу поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части;

- банковская гарантия - в силу банковской гарантии банк, или иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате;

- неустойка - определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства;

- задаток - денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон, либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка;

- удержание имущества должника - кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Часть I ГК содержит оговорку о том, что данный перечень не является исчерпывающим. Стороны вправе в договорном порядке предусмотреть иные способы обеспечения исполнения обязательств.

По общему правилу, конструкция способа обеспечения обязательства отличается акцессорным (дополнительным) характером по отношению к главному обязательству, которое соответствующим образом обеспечивается. В отношении залога акцессорный характер залоговой сделки прямо подчеркивается в Законе РФ «О залоге», в соответствии с которым «залог произволен от обеспечиваемого им обязательства. Существование прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспеченного залогом обязательства» Ст.4 Закон РФ «О залоге» от 29.05.1992г. // ВВС, 1992г., № 23, ст. 1239.

В Гражданском кодексе содержится общая норма о том, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом ст.329 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г.. В отношении залога никаких исключений не сделано, и следовательно, подтвержден его акцессорный характер по отношению к обязательству, которое он обеспечивает.

Особенность залога в сравнении с другими способами обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что он носит вещно-правовой характер. Например, в случае поручительства кредитор верит личности должника либо лица, которое становится дополнительным (акцессорным) должником, в силу принятия на себя ответственности за исполнение основным должником обязательства в рамках соответствующей конструкции обеспечения исполнения. Залог же обладает чертами, которые позволяют рассматривать его в качестве вещно-правового способа обеспечения обязательств.

1. Залог обладает наиболее характерным свойством вещных прав - правом следования. Право следования закрепилось в ст. 32 Закона «О залоге»: «Залог сохраняет силу, если право собственности или полного хозяйственного ведения на заложенную вещь либо составляющее предмет залога право переходит к третьему лицу». Продолжает эту мысль ГК РФ, который гласит: «В случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу» ст.353 Там же, т.к. оно заключено не в личности залогодателя, а в заложенной вещи (имуществе). На место залогодателя становится его правопреемник и несет все обязанности залогодателя, если соглашением с залогодателем не установлено иное.

Часть 2 ст. 353 гласит: «Если имущество залогодателя, являющееся предметом залога, перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам, каждый из правопреемников (приобретателей имущества) несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Однако если предмет залога неделим или по иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями».

Личность должника в случае залогового обеспечения играет не слишком важную роль. Поэтому не имеет существенного значения, в чьей собственности находится вещь (имущество), перемена собственника заложенного имущества не изменяет содержания залогового правоотношения, меняется только его субъективный состав, т.е. происходит перемена лиц в залоговом обязательстве. Обремененность имущества залогом не прекращается и в случае последующего залога (в обеспечение другого обязательства), который допускается при условии, если он не запрещен предшествующими договорами ст.342 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ. «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г.. На залогодателя возлагается обязанность сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества. В случае невыполнения этой обязанности залогодатель должен возместить залогодержателю все причиненные им убытки. Требования последних удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей.

В литературе под правом следования в отношении залога понимается также право истребования вещи от третьего лица. М.М. Агарков пишет по этому поводу, что залог «обладает, хотя и с некоторыми ограничениями, наиболее характерным свойством вещных прав - так называемым правом следования, т.е. правом истребования заложенной вещи от третьего лица» Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М, 1994. С.103..

Но по отношению к залоговому праву право следования выражается главным образом не в праве истребовать вещь от третьего лица, а в праве обратить взыскание на вещь, независимо от ее нахождения у первоначального залогодателя или у третьего лица.

2. Залог также обладает правом преимущества. Право преимущества состоит в том, что кредитор-залогодержатель вправе удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами соответствующего должника.

Однако преимущественное право залогового кредитора не является безусловным. Ст. 334 Гражданского кодекса содержит оговорку о том, что залоговый кредитор получает удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, «за изъятиями, предусмотренными законом». Такая же оговорка содержится в Законе о залоге ст.1 Закон РФ «О залоге» от 29.05.1992г.// ВВС, 1992г., № 23, ст. 1239.

Также, в соответствии с п.1 ст. 64 ГК РФ и п.2 ст. 106 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» при ликвидации юридического лица требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются в третью очередь:

- после требований, связанных с причинением вреда здоровью и жизни граждан и с трудовыми отношениями (первая и вторая очереди);

- перед погашением ликвидируемым лицом задолженности по налогам и сборам и удовлетворением требований оставшихся кредиторов (четвертая и пятая очереди).

Преимущество кредиторов по требованиям, обеспеченным залогом, проявляются также и в ходе исполнительного производства (принудительного исполнения судебных актов и актов других уполномоченных органов по передаче другим лицам или в бюджеты денежных средств и иного имущества).

Так, в соответствии с Федеральным законом «Об исполнительном производстве» взыскание на заложенное имущество может быть обращено только в последнюю очередь - при недостаточности у должника иного имущества для удовлетворения требований, не обеспеченных залогом Федеральный закон РФ «Об исполнительном производстве» от 21 июля 1997г // СЗ РФ, 28.07.1997, N 30.

В цивилистической литературе продолжительное время велся спор: к какому институту относится залог - вещного права или обязательственного. В последнее время акцент делается на вещно-правовой характер залога.

Однако, нужно при этом иметь ввиду, что залог не является таким вещным правом, как, например, право собственности или хозяйственного ведения. Во-первых, существующая в российском праве конструкция залога очень широка и включает в себя такой вид залога, который никак не может быть охарактеризован как вещное право - залог товаров в обороте.

Во-вторых, залог все же продолжает оставаться способом обеспечения исполнения обязательств. «Вещность» залога существует лишь постольку, поскольку она в состоянии обеспечить основное обязательство. Поэтому спор о правовом характере залога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога. Эта мысль выражена у Д.А. Медведева: «Представляется, что выпячивание одного из элементов залогового права обедняет второе. Залог порождает два вида отношений - между залогодателем и залогодержателем, и между залогодержателем и вещью, то есть, с одной стороны, залог - это способ обеспечения обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой стороны - непосредственная связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть охарактеризован как вещный способ обеспечения обязательств» Медведев Д.А. Российский закон о залоге // Правоведение. 1992. № 5 с. 14..

1.4 Предмет залога

Согласно ст. 336 Гражданского кодекса, ст. 5 Закона «Об ипотеке» предметом залога может быть всякое имущество (движимое, недвижимое: жилые квартиры, дома, здания, сооружения, предприятия как имущественные комплексы, садовые участки и прочее, в том числе вещи и имущественные права и требования (право аренды и др.). исключением из этого является имущество, изъятое из оборота, и требования, неразрывно связанные с личностью кредитора (в частности, об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом).

Исходя из этого Президиум Высшего арбитражного Суда РФ признал недействительным договор залога права аренды нежилого помещения (Постановление ВАС РФ от 02 апреля 1996 года № 6707/96). Как было отмечено в постановлении Президиума, договор аренды содержал ряд ограничений прав арендатора, в том числе в отношении использования помещения только по целевому назначению (под магазин для ведения хозяйственной деятельности в сфере обслуживания), а также в отношении сдачи нежилых площадей в субаренду. Таким образом, право аренды было обременено определенными обязанностями, возложенными на конкретного арендатора, которые носили личный характер.

В связи с этим следует отметить, что законом или договором может быть запрещен залог права аренды или иного права (пользования и пр.) на чужую вещь без согласия собственника вещи или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения Ч.3 ст.335 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г..

Предмет залога не может быть определен и как «денежные средства, находящиеся на банковском счету».

Сбербанк России обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора о залоге, заключенного коммерческим банком в обеспечение кредитного договора, поскольку предметом залога являлось имущество, определенное в договоре как «денежные средства, находящиеся на банковском счете».

Арбитражный суд в удовлетворении исковых требований отказал, ссылаясь на заключение договора о залоге в соответствии с действующим законодательством. Постановлением апелляционной инстанции решение было оставлено без изменения. На состоявшиеся судебные акты был принесен протест, в котором предлагалось их отменить, а договор о залоге признать недействительным.

Президиум Высшего Арбитражного Суда протест удовлетворил по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 334 ГК в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества.

При этом согласно ст. 349, 350 ГК удовлетворение требований осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга.

Таким образом, одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога.

Также предметом залога не может быть имущество, находящееся под арестом. Согласно Гражданскому процессуальному кодексу РФ имущество, находящееся под арестом, не может быть объектом залога, купли-продажи и иных сделок ст.140 Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации. от 14 ноября 2002 // СЗ РФ, 18.11.2002, N 46.

Без согласия залогодателя не допускается изменение величины предмета залога. Как отмечено в п. 8. Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998г. № 33 «Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций»: «Переоценка основных фондов акционерного общества и связанная с этим эмиссия дополнительных акций не являются основанием для изменения (увеличения) количества акций, ранее переданных их владельцем в залог, если иное не вытекает из договора о залоге».

Например, было признано не соответствующим закону соглашение между реестродержателем и залогодержателем об автоматическом увеличении числа акций, переданных в залог в связи с переоценкой основных фондов. Как отметил Президиум ВАС РФ, договор о залоге заключался на определенное количество акций. Увеличение этого количества при наступлении каких-либо обстоятельств договором не предусматривалось. Кроме того, в залог передавалось не доля акционера-залогодателя в уставном капитале акционерного общества, а конкретное число акций определенного номинала. Поэтому у коммерческого банка-залогодержателя не возникло права обращать взыскание на акции в большем количестве, чем предусмотрено договором.

Подробную регламентацию в Гражданском кодексе РФ получил вопрос о том, на какое конкретно имущество распространяются права залогодержателя. Ранее в соответствии со ст. 6 Закона о залоге залоговое право на вещи охватывало их принадлежности и неотделимые плоды, если иное не предусматривалось законом или договором. Если же речь шла об отделимых плодах, то на них залоговое право распространялось только в том случае, если об этом специально указывалось в законе или договоре.

Что касается ГК РФ, то права залогодержателя на переданную в залог вещь распространяются на ее принадлежности, если иное не предусмотрено договором; плоды, продукция и доходы, полученные в результате использования заложенной вещи, входят в залоговую массу только в случае специального указания об этом в договоре ч.1 ст.340 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г..

Особое внимание при этом уделяется вопросам, связанным с имуществом, на которое распространяются права залогодержателя при ипотеке. Правила, установленные в связи с этим ст. 340 ГК сводятся к следующему:

- В случае ипотеки предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки. Исключения из этого правила могут быть установлены договором;

- При ипотеке здания или сооружения одновременно происходит ипотека земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. В противном случае договор должен считаться ничтожной сделкой; ПИСЬМО ПРЕЗИДИУМА ВАС РФ N 90 от 28.01.2005 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке", "Вестник ВАС РФ", 2005, N 4

- При ипотеке земельного участка право залога распространяется только на этот участок, не затрагивая те здания и сооружения, которые расположены на этом участке.

Следует так же отметить ч. 6 ст. 340, в которой говорится, что «договором о залоге, а в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем» и ч. 3 ст. 334 ГК, где говорится, что «залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге».

У юристов нет единства в вопросе: могут ли денежные средства служить предметом залога. Одни считают, что могут, другие, что нет, третьи - могут, но с определенными оговорками. Оригинально мнение А. Рубанова, приведенное им в статье "Залог и банковский счет в договорной практике". Он считает, что "с точки зрения российского права денежные суммы, зачисленные на банковский счет, не могут быть предметом залога. Вообще-то закон рассматривает деньги как разновидность вещей (ст. 128 ГК РФ). В этом качестве они могут быть предметом залога. Денежные средства, зачисленные на банковский счет, вещью не являются и поэтому не могут быть таким предметом. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем Постановлении от 2 июля 1996 г. верно отметил, что денежные средства в безналичной форме не могут быть предметом залога" Рубанов А. "Залог и банковский счет в договорной практике" // Хозяйство и право. 1997. N 9.. Но далее А. Рубанов делает и такой вывод: "...гражданское право создает для сторон возможность установить в договоре, что его предметом являются права, вытекающие из договора банковского счета". Однако он упускает из виду, что в названном Постановлении Высший Арбитражный Суд РФ исключает безналичные деньги из залоговых отношений не только потому, что не считает их вещью, но и потому, что отсутствует возможность их реализации. И в этом смысле уже не имеет значения, наличные деньги или безналичные, ведь, по мнению суда, реализовать при обращении взыскания на предмет залога нельзя ни те, ни другие.

Мы же полагаем, что эти выводы Президиума Высшего Арбитражного Суда, по сути запрещающие залог денег, неверны. И вот почему.

Суду следовало применить специальную норму - ст. 336 ГК, определяющую, какие имущество и имущественные права могут, а какие не могут быть предметом залога, а не пытаться путем расширительного толкования других норм ГК вводить дополнительные критерии для видов имущества, залог которых не допускается, так как это, согласно ст. 336 ГК, прерогатива не арбитражного суда, а федерального закона. А исходя из смысла статей 130 и 336 деньги - разновидность движимого имущества. Причем ст. 130 никак не противопоставляет наличные и безналичные деньги, она просто называет любые деньги движимым имуществом. Деньги не являются имуществом, изъятым из гражданского оборота (их уступка не запрещена, их залог не ограничен и не запрещен законом). В принципе ничего не меняет и такой подход, согласно которому безналичные деньги следует рассматривать не как вещь, а как имущественное право: ст. 336 допускает залог имущества и имущественных прав.

Вызывает сомнение и такая формулировка, употребляемая ВАС РФ, как утверждение о том, что "существенным признаком договора о залоге является возможность реализации предмета залога". При этом последствием отсутствия этого "признака" является недействительность договора. Непонятно, что имеется в виду. Ведь отсутствие отдельных (даже существенных) условий договора о залоге (не то что признаков), перечисленных в ст. 339 ГК, не влечет за собой автоматически его недействительности. Так, "условие договора, содержащее указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество, также относится к категории существенных, однако отсутствие такого условия в тексте договора не влечет за собой признания его незаключенным. Дело в том, что Кодекс (ГК РФ - ред.) содержит ряд правил, позволяющих определить данное условие договора и при отсутствии такового" Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 1998. С. 421. . В п. 4 ст. 339 ГК специально оговорены только два случая, когда договор залога может быть признан недействительным: если не соблюдена письменная, в том числе нотариальная (когда это необходимо) форма, а также если договор об ипотеке не зарегистрирован. Полагаем, что и применение общих норм о недействительности сделок (ст. ст. 166 - 179 ГК) также не позволяет сделать тот вывод, который сделал Суд. В п. 3 Обзора содержится и такой дополнительный критерий для признания договора о залоге недействительным, как "природа безналичных денег". Полагаем, что при введении подобного дополнительного критерия для запрета на залог этого имущества суд, расширительно истолковывая закон, может распространять и на другое имущество, например на ценные бумаги. Ведь существует точка зрения, что ценные бумаги, в частности бездокументарные, тоже относятся не то к вещам, не то к имущественным правам. Учитывая прецедентный характер п. 3 Обзора, отметим несомненную опасность подобных "дополнительных критериев" для устойчивости гражданских правоотношений.