Залог как гражданско-правовая сделка

С другой стороны, выступая предметом залога, деньги не могут продаваться с публичных торгов, как требует того ст. 350 ГК. Деньги - самое ликвидное имущество, поэтому они наиболее желательный и предпочтительный предмет залога. Многие кредиторы, включая коммерческие банки, на свой страх и риск заключают договоры залога денежных средств. Однако при судебном рассмотрении споров такие кредиторы рискуют остаться без обеспечения. Очевидно, что соображения справедливости побуждают суд обращать взыскание на предмет залога (деньги), а не становиться на сторону должника, нарушившего обязательства, обеспеченные залогом.

1.4.1 Содержание и сохранность заложенного имущества

В зависимости от того, у кого находится заложенное имущество, решается вопрос о бремени содержания этого имущества.

В соответствии со ст. 343 ГК РФ тот, у кого находится заложенное имущество, обязан страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования - на сумму не ниже размера требования; принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц; немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Залогодатель и залогодержатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.

Риск случайной гибели заложенного имущества лежит на залогодателе, если иное не предусмотрено договором о залоге. В случае залога с передачей заложенного имущества залогодержателю, последний отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему имущества.

Основанием освобождения залогодержателя от ответственности за утрату или повреждение переданного ему заложенного имущества могут являться обстоятельства, предусмотренные в ГК РФ: «Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства» ст.401 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г.. Часть 3 ст. 401 продолжает эту мысль: «Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств» Там же.

В этом случае на залогодержателя возлагается бремя доказывания обстоятельств непреодолимой силы и причинно-следственной связи между такими обстоятельствами и утратой или повреждением предмета залога.

В части первой ГК уделяется специальное внимание вопросу о размере ответственности залогодержателя (при залоге с передачей заложенного имущества залогодержателю) при утрате или повреждении заложенного имущества. Общий принцип сводится к тому, что залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости. Это очень важно. Ведь действительная стоимость предмета залога выше его залоговой стоимости. Это условие не может быть изменено сторонами в договорном порядке.

Если имущество повреждено, то залогодержатель при отмеченных выше обстоятельствах отвечает за повреждение в размере суммы, на которую вследствие указанного повреждения понизилась стоимость заложенного имущества. И опять речь идет о действительной стоимости (и действительном обесценивании) предмета залога.

Если в результате повреждения предмета залога его потребительские свойства изменились настолько, что он уже не может быть использован по своему прямому назначению, то ГК РФ предоставляет право залогодателю отказаться от предмета залога и потребовать возмещения за его утрату ст.344 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г..

Если заложенное имущество утрачено или повреждено, Кодекс предусматривает возможность замены или восстановления предмета залога. Но это не является императивной обязанностью залогодателя. Залоговое право исходит из того, что гибель заложенного имущества влечет за собой не обязанность залогодателя заменить предмет залога, а прекращение залогового права. Это основание прекращения залогового права прямо предусмотрено ст. 34 Закона о залоге и ст. 352 Гражданского кодекса.

В ряде случаев право восстановить или заменить предмет залога предоставляется залогодателю независимо от воли залогодержателя, если иное не предусматривалось договором о залоге. Согласно ч. 2 ст. 345 ГК если предмет залога погиб либо поврежден, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное.

Такое же право предоставляется залогодателю в случае, если право собственности или хозяйственного ведения на заложенное имущество прекращено по основаниям, установленным законом.

В обычных же случаях залогодатель не вправе заменять предмет залога без согласия залогодержателя. Согласие залогодержателя на замену предмета залога не потребуется только в том случае, если в договоре о залоге или в законе была предусмотрена возможность замены предмета залога залогодателем без согласия залогодержателя.

1.4.2 Пользование и распоряжение предметом залога

Вопрос о пользовании и распоряжении имеет два подхода:

- либо имущество служит только в качестве залога и в этом случае невозможно иное его использование;

- либо не выключается из гражданского оборота и продолжает использоваться в соответствии с его потребительскими свойствами.

Распоряжаться предметом залога может только залогодатель, поскольку он является собственником заложенного имущества. Специфика же права залогодержателя состоит в том, что он может ограничить собственника в пределах распоряжения этим имуществом. Проявляется это в том, что залогодатель по общему правилу может распоряжаться предметом залога только с согласия залогодержателя. Иное же возможно, только если это специально предусмотрено в договоре.

Единственная сфера, где залогодатель сохраняет право распоряжаться предметом залога независимо от воли залогодержателя, - передача заложенного имущества по наследству. Согласно п.2 ч.2 ст.346 ГК РФ соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно.

В этом случае, когда заложенное имущество остается у залогодателя, последний вправе пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Это право залогодателя может быть ограничено в двух случаях:

- если соответствующее ограничение предусмотрено в договоре;

- если такое ограничение вытекает из существа залога (например, залог оставлен у залогодателя под печатью и замком залогодержателя, так называемый «твердый залог имущества»).

II. ЗАЛОГ КАК ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ СДЕЛКА

2.1 Стороны залоговой сделки

Договор залога заключает залогодержатель (кредитор, по обеспеченному залогом обязательству) и залогодатель - лицо, имеющее право собственности или хозяйственного ведения на имущество, из стоимости которого удовлетворяются требования кредитора (залогодержателя).

Залогодержателем может являться только кредитор по обеспеченному залогом основному требованию. На это прямо указывает ст. 334 ГК РФ. В этом отношении интересна ст. 355 ГК «Уступка прав по договору о залоге». В соответствии с ч.2 данной статьи уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом.

Уступка прав должна совершаться с соблюдением правил передачи прав кредитора путем уступки требований, предусмотренных Гражданским кодексом ст. 382-390 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г.. Кредитор залогодержатель вправе уступить свои права по основному обязательству, не испрашивая на то согласие должника. Исключение из этого правила может быть предусмотрено в договоре или законе. При этом должника следует уведомить о состоявшейся уступке прав. Уступающий кредитор обязан передать новому кредитору документы, удостоверяющие право требования. Если должнику не будут представлены доказательства о переходе права требования, он вправе не исполнять обязательство новому кредитору до представления соответствующих доказательств.

Для уступки требования должна быть соблюдена та же форма, в которой совершена сделка, из которой возникло данное требование. Так, уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной форме или нотариальной, должна быть совершена соответствующим письменным образом. Уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки ст.389 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г..

Залогодержателю в ряде случаев предоставляется право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. В соответствии со ст. 351 ГК РФ такое право у залогодержателя возникает:

- если предмет залога выбыл из владения залогодателя не в соответствии с условиями договора о залоге с оставлением имущества у залогодателя;

- если залогодатель нарушил правила о замене предмета залога;

- если произошла утрата предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает;

- если залогодатель нарушил правила о последующем залоге;

- если залогодатель не выполнил свои обязанности, связанные с содержанием и сохранностью оставленного у него заложенного имущества;

- если залогодатель нарушил правила о распоряжении заложенным имуществом.

В трех последних случаях у залогодержателя возникает не только право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, и но и право досрочно обратить взыскание на предмет залога, если такое требование не будет исполнено.

Согласно ч.1 ст. 335 ГК РФ залогодателем может быть как должник, так и третье лицо.

Основное требование, которое предъявляется законодательством к залогодателю - быть собственником имущества, которое передается в залог. Основанием такого требования является то, что залог имущества предполагает принципиальную возможность его продажи, следовательно, устанавливать залог может только лицо, у которого есть право распоряжения соответствующим имуществом.

Гражданский кодекс, а так же Закон РФ «О залоге», устанавливает, что залогодателем может быть лицо, которому предмет залога принадлежит на праве собственности или хозяйственного ведения.

Содержание права хозяйственного ведения означает право владеть, распоряжаться и пользоваться имуществом в пределах, определяемых в соответствии с Гражданским кодексом ст.294 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г. . При этом ст. 294 ГК исходит из того, что на праве хозяйственного ведения имущество может принадлежать государственному или муниципальному унитарному предприятию.

В соответствии со ст.295 предприятие, которому имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения, вправе заложить недвижимое имущество только с согласия собственника. Что касается движимого имущества, то оно вправе заложить его и без согласия собственника, за исключением случаев, установленных законами или иными нормативными актами.

Что касается возможности передачи в залог имущества, находящегося у предприятия на праве оперативного управления, то часть первая ГК такой возможности не предусматривает.

При передаче имущества в залог не собственником залоговая сделка должна быть признана недействительной. Действующее законодательство не защищает залогодержателя (даже добросовестного) от требований собственника вещи, если вещь залогодержателем была принята в залог от не собственника.

У имущества, передаваемого в залог, может быть несколько собственников. Это может быть общая или долевая собственность.

Если имущество находится в общей совместной собственности, то каждый из участников, вправе совершать сделки по передаче такого имущества в залог, но по согласию всех участников совместной собственности. В противном случае сделка может быть признана недействительной по требованию остальных участников, но только если будет доказано, что залогодержатель знал или заведомо должен был знать, что собственник, передавший ему имущество в залог, нарушил свои полномочия.

Если имущество находится в общей долевой собственности, то для передачи всего имущества необходимо согласие всех собственников ст.246 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г.. Если в залог передается только доля одного из собственников, то собственник соответствующей доли вправе действовать по своему усмотрению.

Судебное разбирательство с залогодателями - третьими лицами имеет ряд особенностей.

Требование кредитора к залогодателю (не должнику по основному обязательству) не может превышать сумму, вырученную от реализации предмета залога.

Так коммерческий банк (кредитор) подал иск к ИЧП (должнику) и ООО (залогодателю) о взыскании 8 млн. рублей задолженности по кредитному договору и обращении взыскания на заложенное имущество. Предметом залога явилось речное судно стоимостью 2 млрд. рублей.

Первой инстанцией иск удовлетворен полностью за счет залогодателя, указав в резолютивной части решения: обратить взыскание на имущество общества с ограниченной ответственностью, стоимость которого составляет в сумме 8 млрд. рублей.

Как отмечено в п.7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998г. №26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о залоге» Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 15 января 1998 №26 / Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003г. №10, кассационная инстанция, отменяя данное решение, указала, что в данном случае кредитор (залогодержатель) вправе потребовать реализации предмета залога и передачи ему денежных средств в размере, не превышающем сумму задолженности по обеспеченному залогом обязательству.

При недостаточности вырученных средств кредитор (залогодатель) вправе, если иное отсутствует в законе и договоре, получить недостающую сумму из иного имущества должника ч.5 ст.350 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г..

При предъявлении иска к должнику по основному обязательству необходимо привлечение к участию в процессе залогодателя - третьего лица. Так, в Нижегородский арбитражный суд обратился АБ «Инкомбанк» с иском к заемщику по кредитному договору, обеспеченному залогом имущества залогодателя - третьего лица, с требованием наложить взыскание на предмет залога. Несмотря на то, что залогодатель не был привлечен к участию в деле, иск банка о наложении взыскания на предмет залога был удовлетворен. ВАС РФ отменил решение первой инстанции (Постановление Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. №2029/98), отметив, что суд не вправе был принимать решение, затрагивающее права и интересы залогодателя, не обеспечив его участия в деле. Поэтому выступая в аналогичных делах в качестве истца, необходимо ходатайствовать о привлечении залогодателя - третьего лица. Иначе возможно в лучшем случае - отложение рассмотрения дела, в худшем - отмена уже принятого решения с направлением его на новое рассмотрение.

Таким образом, в подобных арбитражных делах следует привлекать двух ответчиков (должника и залогодателя) со следующей формулировкой исковых требований: «…в соответствии со ст.334, 337, 348-350 ГК РФ прошу взыскать с должника по договору, обеспеченному залогом, _________рублей задолженности и обратить взыскание на заложенное имущество, принадлежащее залогодателю, в счет погашения этой задолженности» Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 15 января 1998 №26 / Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003г. №10.

Наконец, следует иметь ввиду, что в ряде случаев право выступать в качестве залогодателя может быть ограничено правовыми актами или учредительными документами юридического лица. Так например, по Постановлению ФАС Северо-Западного округа Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.11.2004 N А56-7105/04 // Консультант Плюс: Судебная практика.(ARB)., суд признал недействительными договор залога и договор об ипотеке, заключенные между банком и ЗАО, придя к правомерному выводу о том что единственным акционером ЗАО сделка надлежащим образом не одобрена - поскольку в нарушение ст. 79 Федерального Закона "Об акционерных обществах" Федеральный Закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах», "Российская газета", N 248, 29.12.1995 в решении акционера ЗАО не определены существенные условия совершаемых крупных сделок: предмет и цена сделок.

2.2 Договор о залоге

Залоговая сделка должна оформляться письменным договором. Обязательная письменная форма договора предусматривается Законом РФ «О залоге» и часть первая Гражданского кодекса в ч.2 ст.339 устанавливает, что «договор о залоге должен быть заключен в письменной форме».

Договоры обычно заключаются путем подписания сторонами документа под названием «Договор о залоге», и в ряде случаев приложения к договору, которое содержит описание заложенного имущества, Действующее законодательство также признает заключение договора путем обмена документами посредством почтовой, телефонной, электронной или иной связи, подписанными сторонами, с соблюдением требований главы 28 Гражданского кодекса.

Договор об ипотеке, а так же договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежат нотариальному удостоверению.

Кроме того, в соответствии со ст. 339 ГК договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке установленном ст. 29 Федерального закона от 21 июля 1997г. №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и ст. Закона об ипотеке.

Несоблюдение формы, в необходимых случаях нотариального удостоверения и государственной регистрации договора залога влечет его ничтожность.

Согласно Гражданского кодекса договор может считаться заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора ст.432 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г.. В частности, к существенным относятся условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. Так, согласно ч.1 ст. 339 ГК в договоре о залоге должны быть указаны следующие существенные условия:

- предмет залога и его оценка;

- существо и размер, срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом (согласно п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда от 1 июля 1996 г. №6/8 в случаях когда залогодатель - должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия);

- у какой из сторон находится заложенное имущество (следует отметить, что предмет ипотеки (недвижимость) всегда остается во владении и пользовании залогодателя согласно ч.1 ст.1 Закона об ипотеке).

Указание у какой из сторон находится заложенное имущество, аналогично требованию Закона о залоге, об указании вида залога. В соответствии с Законом о залоге есть два вида залога: залог с оставлением имущества у залогодателя и заклад.

В случае оставления имущества у залогодателя следует указывать подвид такого залога: идет ли речь о залоге недвижимости (ипотеке) или залоге товаров в обороте и переработке.

В случае заклада необходимо указывать, идет ли речь об обычном закладе или твердом залоге. В правоприменительной практике «имущество, передаваемое в твердый залог, как правило, опечатывается залогодержателем и находится под замком последнего, но на территории залогодателя. При этом следует отметить, что данные условия о способе сохранности заложенного имущества оговариваются сторонами в договоре «залога» Свириденко О. Правовое регулирование залога и его реализация в банковском кредитовании. Хозяйство и право. 1998 №7 с.78..

Кроме того, в ст. 43 упомянутого выше Постановления от 1 июля 1996г. №6/8, если сторонами достигнуто соглашение хотя бы по одному из существенных условий залога (указанных в ч.1 ст.339 ГК), либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге считается незаключенным, а значит, не порождает для сторон никаких правовых последствий.

Так, Президиум ВАС РФ признал недействительным договор залога в следующем арбитражном деле. Постановление Президиума ВАС РФ от 13 января 1998г. № 2935/97. Предмет залога между сторонами был определен как шкурки котика общей стоимостью 350 тыс. руб. Как указал ВАС РФ, поскольку в договоре не указан состав заложенного имущества (количество шкурок, передаваемых в залог и их цена), то не определен четко предмет залога и указанный договор не может считаться заключенным.

Как подчеркнул ВАС РФ в п.2 Информационного письма от 15 января 1998г. № 26 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 15 января 1998 №26 / Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003г. №10, предмет залога должен быть не просто указан в договоре, но и четко идентифицирован. При отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор не может считаться заключенным.

Так, вышестоящей инстанцией отменено решение суда об обращении взыскания на имущество на основании договора залога, предмет которого определен как «автомобили и иные принадлежащие заемщику транспортные средства».

Как отметил ВАС РФ, при определении в договоре предмета залога должны быть указаны не только вид имущества (автомобиль), но и индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей.

В другом случае предметом залога выступало стационарное оборудование, расположенное по месту нахождения ремонтного участка акционерного общества-залогодателя.

Арбитражный суд признал обоснованным довод ответчика, ссылавшегося на отсутствие в договоре о залоге индивидуальных признаков заложенного имущества, позволявших выделить его из аналогичного имущества, расположенного на ремонтном участке. Так, в соглашении сторон не содержалось описи заложенного оборудования, его наименования, заводских номеров, а так же каких-либо других количественных или качественных показателей.

Как указано в судебном решении, стационарность, т.е. неизменность места расположения имущества, ставшего предметом залога, сама по себе не является достаточным признаком, позволяющим индивидуализировать спорное оборудование. В связи с этим договор о залоге нельзя признать состоявшимся.

Так же ФАС Северо-западного округа отменил постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Архангельской области по делу о между ОАО «Фондсервисбанк» (банк) и ООО «Приморская НПК» (комбинат). Согласно описи передаваемого в залог по договору залога имущества Банку передан в залог один кран мостовой стоимостью 371000 руб. Банк в исковом заявлении просит обратить взыскание на кран мостовой 1987 года изготовления, регистрационный номер А-452, заводской номер 183.

Паспорт спорного крана действительно имеется в материалах дела, однако в деле отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие об его принадлежности к договору залога.

Вместе с тем апелляционная инстанция не дала оценки имеющимся в деле документам, свидетельствующим о наличии у Комбината различных кранов мостовых, в том числе двух кранов балансовой стоимостью 371000 руб.

При этом в деле не имеется и сторонами не представлено доказательств того, что Банк и Комбинат в установленном законом порядке ст.452, 339 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г. внесли в договор залога соответствующие изменения, касающиеся указания каких-либо иных индивидуально-определенных признаков мостового крана, передаваемого в залог, помимо указания цены и места его нахождения.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция сочла выводы суда апелляционной инстанции о согласовании сторонами предмета залога и о заключенности в связи с этим договора залога необоснованными…. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.02.05 № А05-627/04-23

Под существом обеспеченного залогом требования понимаются существенные условия договора, который послужил основанием возникновения основного обязательства, обеспеченного залогом.

Поэтому в тексте договора следует четко перечислить существенные условия договора, которым было оформлено основное обязательство. Нужно указать наименование сторон основного договора, его номер, дату и место заключения.

Закон не требует указания в основном обязательстве на акцессорное обязательство.

В договоре также следует отражать:

- ссылки на документы, подтверждающие полномочия сторон, право собственности на закладываемое имущество;

- порядок контроля банка за сохранность обеспечения;

- ответственность сторон;

- механизм разрешения споров.

По отношению к некоторым видам залога Гражданским кодексом и законом установлен дополнительный перечень условий, которые должны содержаться в договоре. Например, в договоре о залоге товаров в обороте должны содержаться сведения, указывающие вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общая стоимость предмета залога, место, в котором он находится, а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога.

В договоре о залоге прав должно содержаться указание на лицо, которое является должником по отношению к залогодателю (как лицу, которому принадлежит право, передаваемое в залог).

Закон о залоге содержит общую норму о необходимости регистрации залога любого имущества, если само это имущество подлежит государственной регистрации.

2.3 Возникновение, прекращение и реализация залоговых прав

2.3.1 Возникновение и прекращение права залога

Право залога - это совокупность прав залогодержателя на заложенное имущество, установленных законодательством о залоге и договором залога (ч.1 ст. 340 ГК РФ, ч.1 ст. 11 Закона «Об ипотеке»).

Согласно ч.1 ст. 341 ГК право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, - с момента его передачи, если иное не предусмотрено договором залога.

Кроме того, Высший Арбитражный Суд РФ разъяснил в п.4 Информационного письма от 15.01.1998г. №26 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 15 января 1998 №26 / Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003г. №10 (подобного положения нет в законодательных актах о залоге), что при залоге имущества, которое залогодатель приобретет в будущем (на основании ч.6 ст.340 ГК РФ), право залога возникает у залогодержателя с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества.

Например, банк обратился в суд с иском к ИЧП об обращении взыскания на заложенное имущество. Предметом договора о залоге являлся кирпич силикатный, который не был поставлен залогодержателю на момент заключения договора залога.

Первая инстанция удовлетворила исковые требования со ссылкой на ч.6 ст.340 ГК РФ, согласно которой договором о залоге может быть предусмотрен залог вещей, которые залогодатель приобретет в будущем.

Кассационная инстанция, правомерно отменив решение суда первой инстанции об обращении взыскания на предмет залога, указала, что по договору о залоге, заключенному на основании ч.6 ст.340 ГК, право залога возникает у залогодержателя с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества.

Отсюда напрашивается вывод: следует осмотрительно заключать договоры залога на основании ч.6 ст. 340 ГК. Если предмет залога не будет приобретен залогодателем после заключения договора, право залога не возникнет вовсе, и основное обязательство залогом обеспечено не будет.

Залог прекращается:

- с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

- по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем обязанностей, указанных в п.3 ст. 343 ГК;

- в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель в разумный срок не восстановил предмет залога или не заменил его другим равноценным имуществом;

- в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также тогда, когда продажа предмета залога оказалась невозможной и повторные торги были объявлены несостоявшимися, а залогодержатель в течение месяца после объявления торгов несостоявшимися не воспользовался правом оставить за собой заложенное имущество.

О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирован договор об ипотеке ч.2 ст.352 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г..

2.3.2 Реализация прав залогодержателя

Сущность наложения взыскания на заложенное имущество

Согласно ст. 349, 350 ГК РФ наложение взыскания на заложенное имущество заключается в его реализации (продаже) с публичных торгов судебным приставом-исполнителем и удовлетворении требований залогодержателя из вырученной суммы.

Передача предмета залога от залогодателя в собственность залогодержателя законом не допускается, даже если это предусмотрено договором залога.

Основания и порядок обращения взыскания

В соответствии с ч.1 ст. 348 ГК РФ и ч.1,2 ст.50 Федерального закона «Об ипотеке» основание для обращения взыскания на заложенное имущество является неисполнение или ненадлежащее исполнении должником обеспеченного залогом обязательства.

Согласно ч.2 ст.351 ГК РФ и ч.4 ст. 50 Закона «Об ипотеке» залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога в случаях:

- Нарушения залогодателем правил о последующем залоге предмета залога ст.342 там же;

- Невыполнения залогодателем обязанностей по содержанию и сохранности заложенного имущества (ч.1 ст.34 ГК РФ, ст. 35 Закона «Об ипотеке»);

- Нарушения залогодателем правил распоряжения заложенным имуществом (ч.2 ст.346 ГК РФ, ст. 39 Закона «Об ипотеке»).

При предъявлении залогодержателем требования о наложении взыскания на предмет залога суд обязан рассмотреть его по существу.

Так, Президиум ВАС РФ отменил решение суда первой инстанции, поскольку тот не рассмотрел требования истца относительно обращения взыскания на заложенное имущество должника и при вынесении решения о принудительном взыскании сумм задолженности обратил взыскание на имущество должника (Постановление Президиума ВАС РФ от 07.07.1998г. № 3762/98). Как отмети Президиум ВАС, «.. обращение взыскания на имущество должника возможно лишь в порядке исполнительного производства» (при отсутствии денежных средств на расчетных счетах должника - ч.5 ст.46 Федерального закона «Об исполнительном производстве»).

Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество по требованию залогодержателя производится по решению суда и не может быть осуществлено на основании исполнительной надписи нотариуса (ч.1 ст.349 ГК РФ, ст. 51 Закона об ипотеке).

Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенной недвижимости без обращения в суд допускается только на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки. Исходя из этого, условие о праве залогодержателя обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд, содержащееся непосредственно в договоре о залоге, должно признаваться недействительным. п.47 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07 1996г. №6/8

Если предмет залога - движимое имущество, то согласно ч.2 ст.349 ГК РФ соглашением сторон (заключенным после договора о залоге) может быть предусмотрено внесудебное наложение взыскания на заложенное имущество. Если такое соглашение отсутствует, то наложение взыскания производится по решению суда.

В случае если предмет залога в соответствии с договором о залоге, находится у залогодержателя, порядок обращения взыскания на данное имущество может определяться непосредственно в договоре о залоге (ч.2 ст.349 ГК РФ). Если условие об этом в договоре отсутствует, наложение взыскания будет производится в судебном порядке.

Согласно ст.349 ч.3 взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда:

- для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (например, при залоге права аренды с согласия арендодателя);

- предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

- залогодатель отсутствует и установить его местонахождение невозможно

Реализация предмета залога с публичных торгов

Реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен другой порядок.

Так, продажа с торгов недвижимого имущества, объектов незавершенного строительства, прав арендаторов по договору аренды недвижимого имущества производится в соответствии со ст. 56-61 Закона «Об ипотеке» Об ипотеке (залоге недвижимости). Федеральный закон от 16 июля 1998г.// СЗ РФ, 20.07.1998, N 29, ст. 3400., и не противоречащему ему ст. 62-63 Закона об исполнительном производстве Федеральный закон РФ «Об исполнительном производстве» от 21 июля 1997г // СЗ РФ, 28.07.1997, N 30, ст. 3591..

«Необходимо отметить, что реализация предмета залога, на который обращено взыскание, должно производиться с публичных торгов. Таким образом, возможность комиссионной продажи имущества исключается» Витрянский В.В. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество // Закон. 1995. №5, с.84.

Продажа с торгов заложенной недвижимости детально регламентирована в ст. 56-61 Закона «Об ипотеке». По-другому дело обстоит с законодательным регламентированием продажи с торгов иного имущества.

Действующим процессуальным законодательством продажа имущества, не относящегося к недвижимому, предусмотрена специализированными организациями на комиссионных началах. Поэтому при продаже с публичных торгов движимого имущества применяются согласно ч.6 ст.447 ГК РФ правила, установленные ст.448, 449 Гражданского кодекса.

Согласно ч.4 ст. 57 Закона «Об ипотеке», лица, желающие принять участие в торгах, вносят судебному исполнителю сумму в размере 5% оценки строения. Впоследствии, купившему строение эта сумма засчитывается в счет покупной цены, а остальным участникам возвращается немедленно после окончания торгов. В отличие от соответствующих статей Закона «Об ипотеке» ст. 448, 449 ГК РФ не устанавливает всех деталей торгов по продаже движимого имущества: отсутствуют примерные границы размеров задатка, который обязаны внести перед началом торгов все участники торгов, отсутствует гарантия публичности предстоящих торгов, когда информация о предстоящих торгах по заложенной недвижимости должна быть опубликована в официальном информационном издании органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ.

Согласно ч.1 ст.57 Закона «Об ипотеке», ч.3 ст.54, ч. 1,2 ст. 62, 63 Закона об исполнительном производстве, продажа недвижимости должна осуществляться путем проведения торгов специализированными организациями, имеющими право совершать операции с недвижимость, в двухмесячный срок со дня получения такой организацией соответствующей заявки судебного пристава-исполнителя в порядке, определяемом ГК РФ.

Заложенное имущество продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену. При этом сами торги начинаются с минимальной начальной продажной цены и проходят в сторону увеличения цены, пока не останется один участник.

Определение начальной продажной цены заложенного имущества

Обязательным условием договора залога является оценка предмета залога, без таковой договор залога считается незаключенным. Однако это не означает, что начальная продажная цена предмета залога на торгах совпадает с оценкой предмета залога в договоре.

Начальная продажная цена предмета заложенного имущества в случаях обращения взыскания на предмет залога в судебном порядке определяется решением суда ч.3 ст.350 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г. (ч.3 ст. 350 ГК РФ).

Как подчеркнул Высший Арбитражный Суд в п.5 Информационного письма от 15.01.98г. Письмо Президиума ВАС РФ №90 от 28.01.2005г "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке", "Вестник ВАС РФ", 2005, N 4 - установление в решении суда начальной продажной цены заложенного имущества обязательно и приобретает особое значение, когда потенциальная стоимость заложенного имущества значительно отличается от размера задолженности должника перед залогодержателем.

Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ N 9483/02 от 03.12.2002 в дело по иску о взыскании задолженности по кредитному договору с обращением взыскания на заложенное имущество было направлено на новое рассмотрение в части обращения взыскания на заложенное имущество, так как арбитражным судом не рассмотрен вопрос об определении начальной продажной цены имущества, которая в случаях обращения взыскания на заложенное имущество в судебном порядке определяется решением суда. Постановление Президиума ВАС РФ N 9483/02 от 03.12.2002, "Вестник ВАС РФ", 2003, N 3

В случае наличия спора между залогодателем и залогодержателем начальная продажная цена заложенного имущества устанавливается судом исходя из рыночной стоимости этого имущества. п. 6 Письмо Президиума ВАС РФ №90 от 28.01.2005г "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке", "Вестник ВАС РФ", 2005, N 4

Это существенно упрощает положение залогодателя при заключении договора залога, поскольку позволяет в случае полемики с залогодержателем при согласовании условий договора указывать произвольную оценку предмета залога в договоре.

Кроме того, ст.8 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»,

"Российская газета", N 148-149, 06.08.1998. предусмотрена обязательность проведения оценки лицензированными оценщиками в следующих случаях:

- при использовании в качестве предмета залога имущества, принадлежащего государству;

- принадлежащего органам местного самоуправления;

- при возникновении спора о стоимости объекта оценки (предмета залога), в том числе при ипотечном кредитовании.

Проведение торгов

Участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Также задаток возвращается лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их.

Размер задатка не может превышать 5% от начальной продажной цены недвижимости (ч.4 ст.57 Закона об ипотеке). Как уже было сказано ранее, размер задатка при продаже с торгов движимого имущества не установлен, и, следовательно, оставлен на усмотрение организаторов торгов, что может быть чревато злоупотреблением с их стороны.

Торги могут быть признаны несостоявшимися в следующих случаях:

- на публичные торги явилось менее двух покупателей;

- на публичных торгах не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества;

- лицо, выигравшее публичные торги, не внесло покупную цену в установленный срок (5 дней согласно ч.7 ст. 57 Закона об ипотеке).

Если торги по продаже движимого имущества не состоялись, то по Гражданскому кодексу, залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом ч.4 ст.350 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г.. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи. При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить за собой предмет залога с оценкой его в сумме не более, чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах.

При этом законодательство (ГК РФ, Закон об исполнительном производстве) умалчивает о возможности снижения начальной цены на повторных торгах, что повышает риск того, что повторные торги так же будут признаны несостоявшимися. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор залога прекращается. Это означает, что свои требования залогодержатель теперь может удовлетворить в общей очереди (без преимуществ, основанных на залоге).

В отличие от продажи движимого имущества, продажа недвижимости (в случае признания первичных торгов несостоявшимися) очень подробно регламентирована с указанием сроков. Так, повторные торги проводятся не позднее чем через месяц после первичных публичных торгов. Начальная цена на повторных торгах, если только первичные не состоялись по причине неоплаты победителем покупной цены, снижается на 15%. При несостоявшихся повторных торгах залогодержатель вправе оставить у себя предмет залога по цене на 25% ниже начальной продажной цены на первичных торгах. Так же, как и при продаже движимого имущества, если залогодержатель не воспользуется своим правом оставить предмет ипотеки в течение месяца после объявления повторных торгов несостоявшимися, ипотека прекращается.

Следует учитывать, что при продаже предмета ипотеки существует механизм, с помощью которого залогодержатель может зачесть свои требования с уценкой на 25% от начальной цены, потеряв при этом всего 10%.

Предположим, что и в первичных, и в повторных торгах участвуют третьи лица, у которых имеется злонамеренное соглашение с залогодержателем. И на первичных, и на повторных торгах эти третьи лица набавляют цену до любых пределов с расчетом, чтобы выйти победителями. Оплата покупной цены после торгов ими не производится, и таким образом, и первичные, и вторичные торги признаются несостоявшимися. После этого залогодержатель пользуется своим правом, предусмотренным ч.4 ст. 58 Закона «Об ипотеке», и оставляет за собой предмет ипотеки с уценкой в 25%. При этом он теряет только 10%, которые утратили третьи лица на его стороне, уплатив два раза задаток в 5% для участия в первичных и повторных торгах.

Естественно, что торги будут признаны недействительными на основании ст. 449, 168, 169, 10 ГК РФ, но только после того, как будет доказано злонамеренное соглашение между залогодержателем и вышеуказанными третьими лицами.

Особенности удовлетворения требований залогодержателя по результатам торгов

Если иное не предусмотрено договором залога, то из выручки от реализации предмета залога залогодержателю оплачивается требование в том объеме, какой оно имеет к моменту зачисления выручки на счета залогодержателя, в том числе проценты, неустойка, возмещение убытков из-за просрочки исполнения, расходы залогодержателя на содержание заложенного имущества и его расходы взысканию

Если выручка от реализации заложенного имущества недостаточна для удовлетворения требований залогодержателя, он вправе удовлетворить свои оставшиеся требования за счет прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге ч.5 ст.350 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г. .

В обратном случае - если сумма выручки превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

Нередки случаи, когда торги признаются несостоявшимися. Как упоминалось ранее, при этом согласно ч.4 ст. 350 ГК при объявлении несостоявшимися первичных торгов залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем, приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с уменьшением по сравнению с начальной продажной ценой:

- на 25% для недвижимого имущества (ч.4 ст.58 Закона об ипотеке);

- на 10% для остального имущества (ч.4 ст.350 ГК РФ).

При этом позиция залогодержателя уязвима, если начальная продажная цена по каким-то причинам завышена и превышает размер требований залогодержателя по обязательству, обеспеченному залогом.

Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается.

Если же залогодержатель оставляет за собой предмет залога после вторичных торгов с оценкой на 10% ниже начальной продажной цены, то в случае превышения данной суммы (начальная продажная цена за вычетом 10%) над величиной требований залогодержателя последний обязан вернуть разницу залогодателю по ч.6 ст.350 ГК РФ (как если бы сумма выручки превысила размер требований залогодержателя).

Удовлетворение требований залогодержателя и прекращение залога без проведения торгов

Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи заложенного имущества в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства. ст.409, 414 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г.

Согласно ст. 409 ГК по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.).

При прекращении залога заключением соглашения об отступном необходимо соблюдать все требования законодательства. В противном случае соглашение об отступном будет являться ничтожной сделкой на основании ст.168 ГК (как несоответствующая закону или иным правовым актам).

III. ЗАЛОГ ДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА

3.1 Залог товаров в обороте

Залог товаров в обороте и переработке рассматривается Законом о залоге как разновидность залога с оставлением имущества у залогодателя. Ему посвящается глава3 раздел 2 Закона. Что касается Гражданского кодекса, то ст.357 раскрывает залог товаров в обороте. Гражданский кодекс рассматривает переработку как один из вариантов изменения натуральной формы предмета залога. Как сказано в ч.1 ст.357 ГК «залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге». Т.е. залог товара в переработке рассматривается как один из вариантов залога товаров в обороте.

Многие авторы, которые комментировали Закон РФ «О залоге» отмечали, что в понятии «закон товаров в обороте и переработке» смешивались воедино два разных по своей природе вида залога - залог товаров в обороте и залог товаров в переработке. Как отмечают по этому поводу Басин Е.В. и другие, «при залоге товаров в обороте у залогодателя кроме прав, предусмотренных рассматриваемым Законом, есть право в пределах обусловленного ассортимента заменять одни товары на другие. При залоге товаров в переработке у залогодателя, наряду с правами, предусмотренными настоящим Законом, есть право …. Переделывать заложенное имущество в пределах, предусмотренных в договоре» Басин Е.В., Гонгало Б.М., Крашенинников В.В. Залоговые отношения в России.- М., 1996. С. 101. Но основная разница состоит не в праве «заменять» или «переделывать». С точки зрения залогового права эти два вида залога имели гораздо более существенное различие, о котором говорилось в главе I, - наличие (залог товаров в обороте) либо отсутствие (залог товаров в переработке) вещного характера в залоговом обеспечении.

Залог товаров в обороте обладает своими специфическими чертами. Черты эти настолько специфичны, что в некоторых источниках залог товаров в обороте и переработке не рассматривался в качестве залога в полном смысле этого слова.

Главное отличие залога товаров в обороте от других разновидностей залога состоит в том, что залог товаров в обороте не обладает правом следования. В соответствии с ГК РФ, «товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения» ч.2 ст.357 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г..

Выбывшие из собственности (хозяйственного ведения) залогодателя товары перестают быть предметом залога в отличие от общего правила, предусмотренного ст. 353 ГК, в соответствии с которым переход права собственности на заложенное имущество к другому лицу не прекращает право залога.

Существует возможность замены предмета залога, обязательными условиями которой является: