Залог как гражданско-правовая сделка

- соблюдение требования о стоимости заложенного имущества;

- изменение этой стоимости должно производится соразмерно исполнению основного обязательства и определяться такая стоимость должна с учетом коэффициентов переоценки, инфляции и др.

При залоге товаров в обороте предполагается, что залогодатель взамен реализованных приобретет иные товары, которые с момента перехода его в собственность (хозяйственное ведение) автоматически становятся предметов залога. Но при этом существует опасность того, что залогодатель реализует заложенные товары, но не приобретет вместо них новые, на которые распространилось бы залоговое обременение. Получается, что при залоге товара в обороте может возникнуть ситуация, когда залоговое право «прерывается», т.е. всякое отчуждение заложенных товаров возвращает залогодержателя в ситуацию, когда в качестве обеспечения обязательства имеется лишь обещание предоставить обеспечение.

Предметом залога выступает не конкретное имущество, а его стоимость, которая может изменяться пропорционально изменению стоимости исполненного основного обязательства.

Что касается общих правил о залоге с оставлением заложенного имущества у залогодателя, применимых к залогу товаров в обороте, то среди них можно отметить право залогодержателя проверять по документам и фактически наличие предмета залога; требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения предмета залога, и требовать от любого лица прекращения посягательств на предмет залога, угрожающего его утратой или повреждением.

Закон, правда, не устанавливает, какие конкретно действия может производить залогодержатель для осуществления своих прав, поэтому их лучше оговорить в договоре. Что касается угрозы, утраты или повреждения имущества, то эта угроза должна быть реальной.

Часть первая ГК РФ предоставляет залогодержателю возможность в случае нарушения залогодателем условий залога товаров в обороте приостановить операции с ними путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей.

В отличие от общих правил регистрации, при залоге товаров в обороте регистрация ведется у самого залогодателя, причем регистрируется не только факт залога, но и все хозяйственные операции, совершаемые по поводу заложенного имущества и влекущие его качественные и количественные изменения.

При залоге товаров в обороте договор о залоге обладает рядом специфических признаков. В нем необходимо указывать:

- вид и иные родовые признаки заложенного товара;

- общую стоимость предмета залога (залоговую стоимость, которая определяется по соглашению сторон и является заниженной по сравнению с реальной стоимостью заложенных вещей);

- место, в котором находится товар. Нахождение закладываемых товаров в определенном месте (на товарном складе залогодателя) еще недостаточно для возникновения залога - необходимо указание на соответствующие товары в договоре наряду, естественно, с возникновением у залогодателя права собственности или хозяйственного ведения на товары.

В договоре так же необходимо указывать виды товаров, на которые может быть заменен предмет залога. Поступившие в собственность залогодателя товары становятся заложенными «автоматически» лишь в тех пределах, в которых они обозначены в договоре. Как сказано в ГК РФ, «…приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения» ч.2 ст.357 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г..

Какими товарами можно заменять заложенные товары в обороте? Если обратиться к нормам ГК РФ и Закона РФ «О залоге», то налицо следующее обстоятельство. Первоначально могут быть заложены именно товары в обороте с указанием их родовых признаков. Но заменяются эти товары на те, что указаны в договоре. При этом не устанавливаются ограничения, в соответствии с которыми указанные в договоре товары должны быть именно товарами в обороте. Если в качестве товаров, которые в будущем приобретет залогодатель фигурируют индивидуально-определенные вещи, то нет основания считать такую замену предмета залога невозможной.

Но следует иметь ввиду, что в собственность залогодателя могут поступить товары, для залога которых недостаточно одного лишь подписания договора залога сторонами. Если залогодателем реализованы заложенные товары в обороте, но приобретены не другие товары в обороте, а производственный станок, то в данном случае стороны вправе включить в договор о залоге товаров в обороте положение о залоге индивидуально-определенных вещей, которые могут быть приобретены залогодателем в будущем (ч.3 ст.6 Закона о залоге).

3.2 Залог вещей в ломбарде

Институт залоговых отношений в целом и особенности залога вещей в ломбарде в частности регламентируется прежде всего ГК РФ (ст.350, 358 ГК РФ). Ломбард - специализированная организация, в настоящее время деятельность которой не лицензируется Федеральный Закон №128-ФЗ от 08.08.2001г. «О лицензировании отдельных видов деятельности», "Российская газета", N 153-154, 10.08.2001. Они так же не вправе применять упрощенную систему налогообложения "Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 05.08.2000 N 117-ФЗ, "Собрание законодательства РФ", 07.08.2000, N 32, ст. 3340

Гражданский Кодекс РФ ввел в обиход деятельности ломбардов важное терминологическое новшество: применительно к осуществляемым ими операциям вместо традиционного понятия «ссуда» правильно употреблять понятие «кредит» (согласно ст.689 Кодекса «Договор безвозмездного пользования», «ссуда» есть передача денег или иного имущества в безвозмездное пользование, тогда как ломбард выдает деньги под залог за плату).

Важно отметить еще одну особенность: в ломбарде в качестве залогодателя могут выступать только физические лица, сдающие в залог движимое имущество, предназначенное для личного потребления. Что касается юридических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, то в случае сдачи ими имущества в залог другим организациям они обязаны вести книгу записи залогов (ст.18 Закона о залоге).

Сумма оценки принимаемого в залог имущества определяется договором между ломбардом и клиентом. В то же время согласно ч.3 ст.919 ГК принимаемое ломбардом имущество должно быть оценено по его «рыночной» цене. По той же «рыночной» цене предмет залога подлежит обязательному страхованию за счет ломбарда. Поэтому те ломбарды, которые оценивают (и тем более страхуют) принимаемые изделия из драгоценных металлов исходя из цены металла, входящего в изделие, нарушают законодательство.

Но нужно отметить, что понятие «рыночная цена» является условным и субъективным. Также следует иметь ввиду, что сумма оценки предмета залога имеет правовое значение только в следующих случаях:

- для учета ломбардом принимаемых залогов;

- для обязательного страхования предмета залога;

- для определения ответственности ломбарда в случае повреждения или утраты принятой вещи.

Правовой взаимосвязи между суммой выдаваемого ломбардом кредита и величиной оценки обеспечивающего его предмета залога законодательством не предусмотрено. Поэтому установление суммы выдаваемого кредита, обеспеченного залогом, является прерогативой договора ломбарда с клиентом и определяется финансовой политикой ломбарда.

Согласно ГК РФ кредиты, выдаваемые ломбардами, являются краткосрочными (т.е. на срок да 12 месяцев). На практике же обычный срок залога составляет 30-35 дней, а залоги сроком более чем на 2 месяца практически вообще не имеют места.

Что касается порядка оформления денежных расчетов ломбарда с населением, то в соответствии с ГК РФ договор о залоге вещей в ломбарде оформляется залоговым билетом, который является бланком строгой отчетности ч.2 ст.358 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г..

Так же необходимо отметить, что частью первой ГК предусмотрено, что если условия залога вещей в ломбарде ухудшают положение должника по сравнению с условиями, установленными ГК РФ, то такая сделка является ничтожной.

Порядок взимания платы регулируется документами ломбарда: правилами оказания услуг, ценниками или другими документами, которые согласно законодательству о защите прав потребителей должны быть доступны для клиентов ломбарда (обычно эти документы являются неотъемлемой частью договора о залоге, заключаемого между ломбардом и клиентом и оформляемого в соответствии с ч.2 ст.358 ГК РФ выдачей залогового билета).

Плата за услуги взимается в зависимости от принятых ломбардом правил при выкупе имущества или при его залоге. Выручку ломбарда от реализованных услуг составляют:

- суммы, полученные от проведения оценки и хранения имущества, принятого в залог;

- суммы (проценты), полученные от предоставления кредитов.

На практике плата за проведение оценки принимаемого в залог имущества никогда не взимается, а берется только в случае оказания отдельной «услуге по оценке» имущества. Многие ломбарды также не разделяют плату за оценку и хранение имущества и плату за кредит.

Нередко взимается плата за подготовку невостребованного имущества к реализации и за ряд других услуг, связанных с операциями ломбарда. Очевидно, что эти суммы также относятся к понятию «выручка ломбарда».

Под понятием «плата за кредит ломбарда» обычно подразумевается процент от суммы выдаваемого кредита. Это также не является догмой, поскольку не только размер кредита, но и система его определения находятся в компетенции ломбарда. На практике нередко применяется гибкая система установления величины уплачиваемого процента в зависимости от размера выдаваемого кредита. В среднем эти суммы составляют: 1% от суммы кредита в день в течение первых 30 дней пользования, 2% от суммы кредита в день в течение льготного срока хранения до момента реализации, плата же за хранение зависит от оценочной стоимости заклада в день.

В соответствии с Законом «О защите прав потребителей» потребитель обязан оплатить оказанную услуги по ее окончании, если иное не предусмотрено договором о залоге ст.37 О защите прав потребителей. Закон Российской Федерации от 7 февраля 1992г. // СЗ РФ, 15.01.1996, N 3, ст. 140.. Это означает, что с правовой точки зрения более корректным будет взимание ломбардом платы за услуги при выкупе имущества, что и практикуется в настоящее время большинством ломбардов. При этом правомерным является и взимание платы за услуги по договору с клиентом при залоге имущества.

Сумма, полученная от клиента при выкупе имущества, включает:

- плату за хранение и другие услуги;

- плату за кредит;

- возврат кредита.

В отношении реализации невыкупленных залогов нужно отметить следующие моменты:

- невостребованный залог не переходит в собственность ломбарда «автоматически», а является собственностью залогодателя (клиента ломбарда) до момента реализации;

- средства, вырученные ломбардом от реализации невостребованного имущества, также являются собственностью залогодателя;

- невостребованный залог в любой момент до реализации может быть выкуплен залогодателем;

- ломбард реализует невостребованное имущество не по договору поручения (комиссии), а в силу Закона (ст. 358 ГК РФ);

- ломбард согласно ч.1ст.334 ГК РФ имеет право удовлетворить свои требования к залогодателю из средств, вырученных при реализации невостребованного имущества;

- если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница подлежит возврату залогодателю;

- после реализации невыкупленного имущества в порядке, установленном ст.350 ГК РФ, требования ломбарда к залогодателю погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации, недостаточна для их полного удовлетворения.

Из вышеизложенного следует, что суммы, вырученные ломбардом при реализации невостребованного имущества, безусловно, не могут рассматриваться как его доход (или тем более как «реализация имущества ломбарда»).

Так, Постановлением ФАС Поволжского округа от 15.07.2004 N А12-7767/04-36 оставлен в силе судебный акт нижестоящей инстанции и указал на необоснованность доводов налогового органа по начислению налога на добавленную стоимость на денежные средства, полученные от реализации заложенного имущества, поскольку последний не учел при налогообложении особенности деятельности ломбарда Постановление ФАС Поволжского округа от 15.07.2004 N А12-7767/04-36 // Консультант Плюс: Судебная практика. Док. № 6/19 (ARB)..

В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога.

По Налоговому кодексу РФ под реализацией товаров организацией признает передачу на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары П.1ст.39 Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31 июля 1998г. // СЗ РФ, N 31, 03.08.1998, ст. 3824..

Предметом деятельности ломбарда является выдача гражданам краткосрочных кредитов под залог движимого имущества, которое предназначено для личного потребления Ст.358 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г.. Эта же норма предусматривает, что ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами.

Следовательно, реализация заложенного имущества граждан на торгах, организованных ломбардом, не может рассматриваться как реализация им товара (работ или услуг) ввиду того, что ломбард не имеет права собственности на заложенное имущество.

Кроме того, необходимо учитывать, что целью реализации заложенного имущества на торгах является не получение ломбардом дохода, а погашение требований ломбарда к залогодателю. При этом превышающая такие требования сумма, полученная от реализации имущества, подлежит возврату собственнику имущества - залогодателю п. 6 ст. 350 Там же. (п. 6 ст. 350 Гражданского кодекса РФ).

На дату реализации невостребованного залога залогодателю начисляются следующие требования ломбарда:

1. За период от даты залога до даты выкупа, установленной при залога:

- плата за хранение;

- плата за кредит;

- возврат данного кредита.

2. За период от установленной при залоге даты выкупа до даты реализации (нередко это двойной тариф):

- плата за хранение;

- плата за кредит;

- плата за подготовку предмета залога к реализации;

- другие требования.

После удовлетворения всех требований ломбарда к залогодателю оставшаяся вырученная при реализации сумма подлежит возврату клиенту ломбарда.

На практике согласно договору о залоге такой возврат осуществляется при обращении клиента в ломбард.

По требованию залогодателя ломбард обязан ознакомить его со всеми расчетами по сумме, вырученной от реализации невостребованного залога. Для этого необходимо вести специальный учетный документ по каждому реализованному залогу.

А что делать, если сумма требований ломбарда к залогодателю больше, чем сумма, вырученная при реализации имущества?

Гражданский кодекс РФ, защищая интересы клиента ломбарда, предписывает, что в таком случае по договорам о залоге вещей в ломбарде (в отличие от всех других договоров о залоге) требования ломбарда к залогодателю после реализации невостребованного залога погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации, недостаточна для их полного удовлетворения.

Такое погашение имеет два варианта решения:

- в случае, если подобная ситуация возникает вследствие ошибки товароведа (эксперта-оценщика) при оценке залога, решение должно быть однозначным: в соответствии с договором о полной материальной ответственности товароведа погашение требований ломбарда к залогодателю происходит за счет товароведа;

- однако чаще невозможность удовлетворения всех требований ломбарда из суммы, вырученной при реализации, связана с неблагоприятной конъюнктурой рынка, которую, разумеется, нельзя рассматривать как ошибку работника.

Требования ломбарда в этом случае - это требования дебиторской задолженности клиента, а на основании ч.5 ст358 ГК срок исковой давности по таким требованиям истекает с того момента, когда невостребованный залог реализован.

Очень важно правильно определить дату реализации невостребованного залога, поскольку на эту дату проводится начисление всех требований ломбарда к залогодателю. Из ч.1 ст.223 ГК РФ - «момент возникновения права собственности у приобретателя по договору», - следует, что вещь является реализованной с момента ее передачи приобретателю, если иное не предусмотрено законом или договором.

Поэтому по общему правилу датой реализации невостребованного залога и соответственно датой начисления требований ломбарда к залогодателю является дата передачи невостребованного залога новому владельцу (победителю торгов или государственному центральному скупочному предприятию), вне зависимости от даты оплаты.

Необходимо добавить, что реализация невостребованных залогов (по истечении льготного срока) - это право, но не обязанность ломбарда. Следовательно, никаких претензий по поводу «не реализации» либо «слишком длительной (поздней) реализации» невостребованного имущества ломбарду предъявить нельзя.

Если же первые и повторные торги объявлены несостоявшимися, то ломбард вправе в течение месячного срока оставить невостребованные залоги за собой, т.е. «обратить их в свою собственность» Ч.4 ст.350 Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г..

3.3 Залог прав

В Гражданском кодексе институт залога прав не получил должного подробного освещения, в результате чего базовым правовым источником в этом смысле остается раздел V Закона о залоге.

В правоприменительной практике встречаются ситуации, когда при оформлении залога прав на имущество должником является собственник имущества, право на которое закладывается. К примеру, при рассмотрении одного арбитражного спора на предмет залога арендных прав было установлено, что договором аренды предусмотрено запрещение арендатору отчуждать свои права по договору аренды без согласия собственника арендованного имущества. Суд пришел к выводу, что при указанных обстоятельствах уведомления должника о залоге права аренды в порядке ст. 335 ГК недостаточно, в связи с чем необходимо получать письменное согласие собственника имущества, право на которое передано в залог. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.04.2005 N А56-19362/04

В отечественной юридической литературе залог арендных прав не имеет однозначной оценки. Некоторые правоведы склоняются к выводу, что при удовлетворении требований залогодержателя о переводе прав арендатора на себя выбывший арендатор выбывает из правоотношений по договору аренды и его место занимает залогодержатель прав Басин Е.В., Гонгало Б.М., Крашенинников В.В. Залоговые отношения в России.- М., 1996.. Другие придерживаются мнения, что перемена лиц в обязательстве с точки зрения обеспечения исполнения возвратности кредитных средств для залогодержателя непривлекательна, поскольку, когда он занимает место арендатора, у него возникают не только права, но и обязанности по содержанию арендованного имущества. Таким образом, залогодержатель, получая возмещение за неисполнение должником обязательства по кредитному договору, одновременно обременяет себя обязанностями, связанными с переходом заложенных прав аренды. Залог арендных прав должен реализовываться только виде имущественных благ. Следовательно, приобретение залогодержателем прав арендатора нельзя расценивать как замену его в арендных отношениях, поскольку в данном случае имеет место залог арендных прав, а не обязанностей по содержанию арендованного имущества. Очевидно, что объектом залога в данном случае является содержание арендного правоотношения, при этом субъект никакого отношения к объекту залога прав не имеет.

Кроме того, наиболее правильной конструкцией перевода прав аренды на залогодержателя можно считать не приобретение последним залога прав, а реализацию этих прав и получение денежных средств для возмещения своих требований по кредитному обязательству. Таким образом, основным назначением залога прав аренды должна быть реальная возможность получения удовлетворения основных требований из стоимости заложенных прав после их реализации.

Следующий момент - объем обязанностей залогодателя. Так, в соответствии со ст.56 Закона о залоге Закон РФ «О залоге» от 29.05.1992г.// ВВС, 1992г., № 23, ст. 1239 последний обязан совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права, а именно:

- не совершать уступки заложенного права, а также действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости;

- принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц;

- сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в залоговом праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право.

Следует отметить, что данный перечень не является исчерпывающим, в результате чего при заключении договора о залоге прав стороны могут определять иной круг прав и обязанностей, не противоречащих действующему законодательству.

В правовом смысле в применении института залога прав особое значение имеет момент возникновения данных прав у залогодержателя и соответственно момент требований перевода заложенных прав на последнего. Следует подчеркнуть, что при заключении договора о залоге прав у залогодателя возникает право на принятие в качестве обеспечения кредитного обязательства заложенных прав. Следовательно, требование залогодержателя о переводе на себя заложенных прав возникает при условии нарушения залогодателем обязанностей, предусмотренных ст.56 Закона о залоге, а не в случае невыполнения последним обеспеченного залогом обязательства.

При нарушении основного обязательства у залогодержателя появляется право на реализацию заложенных прав, из полученной стоимости от продажи которых производится возмещение всех потерь по основному обязательству.

При оформлении залога прав могут возникнуть проблемы оценки стоимости заложенного права, а так же последующей его практической реализации. На стадии заключения договора залога прав должны быть разрешены сложные и порой неоднозначные вопросы, касающиеся правового статуса залогодержателя, его конкретных прав. Обязанностей в обязательстве, по которому закладываются права, механизма реализации прав без ущерба для противоположной стороны основного обязательства, а так же самого залогодержателя и залогодателя.

Например, если кредитор, выдавая кредит по контракту, регулирующий отношения по поставке нефти, оформляет в качестве обеспечения возвратности кредита право на получение средств от поставки, он должен продумать не только механизм реализации этого права, но также его стоимостное выражение, объем конкретных прав и обязанностей при залоге прав в основном обязательстве, из которого вытекает право залога.

На практике встречается такой залог, как залог права собственности на квартиру в строящемся доме.

В качестве положительных для залогодержателя аспектов этого вида залога отмечаются такие, как обход проблем, связанных с выселением жильцов, обычно возникающих в случаях, когда передается в залог собственно квартира, а не право собственности на квартиру в строящемся доме.

Кроме того, все полученное залогодателем в счет исполнения его должником (в данном случае организацией, строящей дом) своего обязательства перед залогодателем как обладателем передаваемого в залог права становится предметом залога. Если иное не установлено договором о залоге, получение залогодателем от своего должника денежных сумм в счет исполнения обязательства влечет за собой необходимость перечисления залогодателем соответствующих сумм в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом прав.

Залог права собственности на квартиру в строящемся доме, несомненно, имеет свою привлекательность. Однако, он создает и дополнительный риск для залогодержателя, связанный хотя бы с тем, что дом может быть и не построен.

Следует также отметить, что залог права используется достаточно редко и практика его применения еще не богата.

3.4 Залог ценных бумаг

залог имущество право взыскание

Хотя в действующем законодательстве залог ценных бумаг не выделяется в отдельный вид залога, ценные бумаги часто характеризуются как один из наиболее оптимальных предметов залога. Они достаточно ликвидны, не требуют больших складских помещений для хранения, могут находиться в сейфах банка-залогодержателя либо на хранении третьего лица.

Под ценной бумагой, в соответствии со ст.142 ГК РФ понимается документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при предъявлении документа Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г..

По общему правилу, передача ценной бумаги равносильна переходу всех удостоверяемых ею прав в совокупности.

Залоговую ценность действительно имеет право, удостоверенной ценной бумагой. Однако в силу того, что передача удостоверенного ценной бумагой права невозможна без передачи самой ценной бумаги, залог ценных бумаг не рассматривается в качестве залога прав, а традиционно рассматривается в качестве залога вещей. Гражданский кодекс придерживается такого же мнения - в соответствии со ст.128 ценные бумаги являются разновидностью вещей.

В августе 2003 г. Центральным банком РФ принято «Положение о порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных залогом (блокировкой) ценных бумаг» «Положение о порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных залогом (блокировкой) ценных бумаг» 04.08.2003 N 236-П "Вестник Банка России", N 62, 19.11.2003.. В соответствии с этим положением Кредиты Банка России предоставляются банкам в валюте Российской Федерации в целях поддержания и регулирования ликвидности банковской системы на условиях обеспеченности, срочности, возвратности и платности.

Обеспечением кредитов Банка России является залог (блокировка) ценных бумаг, включенных в Ломбардный список (перечень ценных бумаг, принимаемых в обеспечение кредитов Банка России).

Банк России предоставляет банкам внутридневные кредиты, кредиты овернайт и ломбардные кредиты. Под ломбардным кредитом данный документ понимает кредиты, предоставляемые Банком России предоставляемый банку по его заявлению на получение ломбардного кредита по фиксированной процентной ставке или заявке на участие в ломбардном кредитном аукционе. В качестве средства обеспечения подобных кредитов могут выступать не любые ценные бумаги, а лишь включенные в так называемый Ломбардный список. УКАЗАНИЕ ЦБ РФ от 28.07.2004 N 1482-У "О перечне ценных бумаг, входящих в ломбардный список Банка России», "Вестник Банка России", N 48, 11.08.2004. Он утвержден Советом директоров Банка России. При этом преимущество отдается государственным ценным бумагам.

Ломбардные кредиты предоставляются уполномоченным учреждением (подразделением) Банка России на основании следующих документов:

- заключенного генерального кредитного договора, предусматривающего предоставление банку ломбардных кредитов;

- заявления на получение ломбардного кредита по фиксированной процентной ставке или удовлетворенной / частично удовлетворенной конкурентной / неконкурентной заявки на участие в ломбардном кредитном аукционе.

Что касается способов предоставления ломбардных кредитов то они следующие:

- по заявлениям банков на получение ломбардного кредита: ломбардный кредит предоставляется в любой рабочий день по фиксированной процентной ставке, установленной Банком России;

- по результатам проведенного ломбардного кредитного аукциона: ломбардные кредиты предоставляются после проведения Банком России аукциона по процентной ставке, определяемой по итогам аукциона и публикуемой в официальном сообщении об итогах проведения аукциона.

Ломбардные кредитные аукционы проводятся Банком России (место проведения - город Москва) как процентные конкурсы заявок банков на участие в ломбардном кредитном аукционе. Основанием для проведения аукциона является официальное сообщение Банка России о проведении ломбардного кредитного аукциона, в котором устанавливаются способ проведения аукциона, срок, на который предоставляется кредит, размер максимальной доли неконкурентных заявок на участие в ломбардном кредитном аукционе (в процентах от общего объема заявок, поданных банком) и, при необходимости, другие условия проведения аукциона. Официальное сообщение публикуется в "Вестнике Банка России" и в других средствах массовой информации.

Банк России вправе устанавливать ограничения по количеству принимаемых к аукциону заявок одного банка. Установленные Банком России ограничения указываются в официальном сообщении Банка России о проведении ломбардного кредитного аукциона.

Конкурентные заявки банков, принятые к аукциону, ранжируются по уровню предложенной банками процентной ставки начиная с максимальной. В случае исчерпания объема кредита, выставляемого на аукцион, Банк России вправе пропорционально сократить сумму каждой конкурентной заявки, в которой указана процентная ставка, принятая Банком России в качестве ставки отсечения, в списке удовлетворенных конкурентных заявок. При этом конкурентные заявки банков могут удовлетворяться частично.

Неконкурентные заявки банков, принятые к аукциону, удовлетворяются по средневзвешенной ставке, сложившейся по итогам проведения ломбардного кредитного аукциона. При этом расчет средневзвешенной ставки осуществляется Банком России по удовлетворенным или частично удовлетворенным по итогам проведения аукциона конкурентным заявкам банков.

Ломбардные кредитные аукционы могут проводится одним из следующих способов:

- по "американскому" способу: конкурентные заявки, вошедшие в список удовлетворенных конкурентных заявок, удовлетворяются по процентным ставкам, предлагаемым банками в указанных заявках, которые равны или превышают ставку отсечения, установленную Банком России по результатам аукциона;

- по "голландскому" способу: конкурентные заявки, вошедшие в список удовлетворенных конкурентных заявок, удовлетворяются по минимальной процентной ставке, которая войдет в список удовлетворенных конкурентных заявок банков (т.е. по ставке отсечения, установленной Банком России по результатам аукциона).

Также Банк России вправе проводить ломбардные кредитные аукционы на иных условиях, устанавливаемых Банком России и публикуемых в "Вестнике Банка России".

Рассмотрение заявлений банков на получение ломбардного кредита/заявок банков на участие в ломбардном кредитном аукционе, осуществление необходимых проверок, а также предоставление ломбардных кредитов банкам, в том числе по удовлетворенным/частично удовлетворенным заявкам, производится уполномоченным учреждением (подразделением) Банка России в сроки, установленные Регламентом Предоставления Банком России кредитов.

Банк вправе досрочно погасить ломбардный кредит полностью или частично. Банк России вправе потребовать досрочного погашения ломбардного кредита при нарушении банком условий Положения, Генерального договора или кредитного соглашения.

3.4.1 Залог акций

В Положении о реестре акционеров акционерного общества содержаться нормы, относящиеся к залогу акций. Часть первая ГК дает общую характеристику именной ценной бумаге как бумаге, права по которой принадлежат названному в ней лицу, и которая передается в порядке, установленном для уступки требования (цессия). В классике учения о ценных бумагах, однако, содержится подразделение именных ценных бумаг на два вида: именные ценные бумаги обыкновенные и именные ценные бумаги, которые легитимируют своего держателя в качестве субъекта выраженного в них права, «если он означен в тексте бумаги посредством указания его имени и, кроме того, внесен в книгу, которую ведет обязанное лицо» Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М, 1994. С. 195-196..

Иными словами, если речь идет об именной акции, то акционер приобретает права по ценной бумаге, не только тогда, когда его имя внесено в текст ценной бумаги, но и когда он внесен в реестр акционеров. Гражданский кодекс не содержит такого разграничения.

Положение о реестре акционеров акционерного общества исходит из того, что права на акции возникают с момента внесения соответствующей записи в реестр акционеров. Это относится и к залогу. В связи с этим в систему ведения реестра акционеров входят:

- ведение лицевых счетов зарегистрированных лиц и зарегистрированных залогодержателей;

- ведение системы учета заявлений (запросов), полученных от зарегистрированных лиц и зарегистрированных залогодержателей;

- предоставление информации зарегистрированным лицам.

Лицевой счет открывается зарегистрированному залогодержателю и наряду с общими сведениями, характерными для лицевого счета каждого зарегистрированного лица, должен содержать данные о возникновении или прекращении зарегистрированного залога (с указанием номера соответствующей записи в регистрационном журнале), об изменении количества акций, являющихся предметом залога, о залогодержателе.

При этом устанавливается требование о том, что данные о залоге акций должны храниться в реестре акционеров не менее трех лет с момента прекращения залога.

Ст.14 Закона о залоге предусматривает обязанность органа, регистрирующего залог, выдавать залогодателю и залогодержателю свидетельства о регистрации залога, а всем заинтересованным лицам - выписки из реестра Ст.14 Закон РФ «О залоге» от 29.05.1992г.// ВВС, 1992г., № 23, ст. 1239.

Для залогового правоотношения представляет интерес как сведения собственно о состоявшемся залоге акций, так и общие сведения, касающиеся, например, права собственности на акции их потенциального залогодателя. Эти сведения облекаются в форму выписки из реестра акционеров. Выписка из реестра акционеров как документ, подтверждающий наличие зарегистрированного залога, должна содержать данные о залогодателе и залогодержателе, об акционерном обществе, о количестве и категории акций, находящихся в залоге, о держателе реестра.

3.4.2 Залог двойного складского свидетельства

Товар, принятый на хранение по двойному складскому свидетельству, в течение времени его хранения может быть предметом залога.

Двойное складское свидетельство является ценной бумагой, и состоит из двух частей - складского свидетельства и залогового свидетельства (варранта), которые могут быть отделены одно от другого.

В каждой части двойного складского свидетельства должны быть указаны:

- наименование и место нахождения товарного склада, принявшего товар на хранение;

- текущий номер складского свидетельства по реестру склада;

- наименование юридического лица либо имя гражданина, от которого принят товар на хранение, а также место нахождения (место жительства) товаровладельца;

- наименование и количество принятого на хранение товара - число единиц и (или) товарных мест и (или) мера (вес, объем) товара;

- срок, на который товар принят на хранение, если такой срок устанавливается, либо указание, что товар принят на хранение до востребования;

- размер вознаграждения за хранение либо тарифы, на основании которых он исчисляется, и порядок оплаты хранения;

- дата выдачи складского свидетельства;

- подпись уполномоченного лица и печать товарного склада.

Передача должников варранта залогодержателю осуществляется путем передаточной надписи, содержащей необходимые данные о кредиторе, сумму и условия, на которых получен кредит. Срок кредита не должен превышать срока хранения товара. Если товар отдан на хранение до востребования, то срок кредита не может превышать 6 месяцев. Надпись на варранте должна быть дословно повторена на складском свидетельстве и нотариально заверена на обоих документах.

Держатель складского свидетельства, отделенного от залогового свидетельства вправе распоряжаться товаром, но не может взять его со склада до погашения кредита, выданного по залоговому свидетельству. Перевозить товар залогодатель может только с согласия залогодержателя. Продать товар залогодатель может только в том случае, если на покупателя переведен долг, обеспеченный залоговым свидетельством.

Товарный склад выдает товар только в обмен на обе части двойного складского свидетельства. Держателю складского свидетельства, который не имеет залогового свидетельства, но внес сумму долга по нему, товар выдается складом не иначе как в обмен на складское свидетельство при условии предоставления вместе с ним квитанции об уплате всей суммы долга по варранту.

Товарный склад несет ответственность перед залогодержателем за платеж всей суммы, обеспеченной варрантом, если выдал товар залогодателю по складскому свидетельству, при отсутствии варранта и квитанции об оплате всей суммы долга.

IV. ИПОТЕКА (ЗАЛОГ НЕДВИЖИМОСТИ)

На протяжении последних лет внимание к ипотеке (залогу недвижимости) стремительно возрастает как со стороны государства, так и граждан. До принятия Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" залог недвижимости в России не имел широкого распространения.

Появление рынка недвижимости в условиях реформирования экономического и социального устройства Российской Федерации с начала 90-х годов прошлого века сделало актуальным вопрос о принятии закона, регулирующего залоговые операции с недвижимостью, поскольку возникла потребность в формировании надежных правовых средств по защите интересов кредиторов в обязательственных отношениях.

По договору об ипотеке одна сторона - залогодержатель-кредитор по обеспеченному залогом недвижимости обязательству имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику из стоимости заложенного недвижимого имущества залогодателя преимущественно перед другими кредиторами, за исключениями, предусмотренными Федеральным Законом.

Сторонами в договоре ипотеки являются залогодатель и залогодержатель. Как и в других видах залога, залогодателем может выступать как и сам должник, так и третье лицо. В качестве залогодержателя всегда выступает кредитор по обязательству, обеспеченному залогом. Залогодатель должен быть собственником недвижимого имущества или лицом, которое владеет им на праве хозяйственного ведения, но с согласия собственника, кроме случаев, предусмотренных ч.2 ст.295 ГК РФ.

Имущество, передаваемое по договору об ипотеке, всегда остается во владении и пользовании залогодателя.

4.1 Предмет ипотеки, понятие договора об ипотеке

Предметом ипотеки может быть недвижимое имущество, названное в ч.1 ст.130 ГК, права на которое зарегистрированы в установленном законом порядке. К ним относятся:

- земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 Закона об ипотеке;

- предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

- жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

- дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

- воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Правила об ипотеке должны применяться и к залогу незавершенного строительства недвижимого имущества, которое возводится на земельном участке, отведенном в установленном законодательством РФ порядке. Недвижимое имущество считается заложенным вместе с принадлежностями как единое целое, если иное не установлено договором. Не может быть самостоятельным предметом ипотеки часть имущества, которое невозможно разделить в натуре без изменения его назначения.

Не допускается залог недвижимого имущества, изъятого из оборота, на которое в силу Федерального закона нельзя обратить взыскание, а также в отношении которого предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена. В тех случаях, когда предметом является имущество, для отчуждения которого требуется согласие другого лица или органа, такое же согласие должно быть получено для ипотеки этого имущества. К примеру, недвижимое имущество, закрепленное за государственным. Муниципальным унитарным предприятием на праве хозяйственного ведения, может передано в залог только с согласия собственника.

Если Федеральным законом или договором аренды не установлено иное, предметом ипотеки с согласия арендодателя может быть и право аренды.

Поскольку залог недвижимого имущества может повлечь за собой его отчуждение, имущество, являющееся общей совместной собственностью, может быть предметом ипотеки только при согласии на это всех его собственников. Согласие должно быть выражено в письменной форме, если Федеральным законом не предусмотрено иное.

Согласно п. 2 ст. 246 ГК РФ участник долевой собственности вправе по своему усмотрению распорядиться, в том числе и отдать в залог, своей долей, с соблюдением при ее возмездном отчуждении правил о преимущественном праве приобретения Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть Первая) от 21 октября 1994 г. N 51-ФЗ// «Российская газета» № 238-239, 08.12.1994 г..

В п.2 ст.7 Федерального закона предусмотрено, что участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее имущество без согласия других собственников Об ипотеке (залоге недвижимости). Федеральный закон от 16 июля 1998г.// СЗ РФ, 20.07.1998, N 29, ст. 3400..

При этом в случае обращения по требованию залогодержателя взыскания на эту долю при ее продаже применяются правила о преимущественном праве приобретения доли, а также правила обращения взыскания на долю в общем имуществе.

В соответствии со ст.250 ГК РФ при продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях, кроме случая продажи с публичных торгов.

Договор об ипотеке должен заключаться с соблюдением общих правил Гражданского кодекса РФ о заключении договоров и положений главы II Закона об ипотеке. В договоре должны быть указаны:

- предмет ипотеки;

- его оценка;

- существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения, а также описанием, достаточным для его идентификации. В договоре о залоге недвижимости следует указать право, на основании которого предмет ипотеки принадлежит залогодателю, а также назвать орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество, который зарегистрировал это право.

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, то здесь применяются общие правила указания предмета ипотеки, а также в договоре приводится срок аренды. Практика и требования органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, идут несколько дальше правил, установленных законом: стороны должны определять не только срок аренды, но и реквизиты договора аренды, заключенного между залогодателем и собственником недвижимого имущества.

По общему правилу предмет ипотеки оценивается по соглашению сторон, причем стороны могут оценить как рыночную, так и иную стоимость объекта оценки, которая указывается в договоре в денежном выражении. Довольно часто стороны указывают в договоре об ипотеке несколько разных оценок предмета ипотеки (оценку по заключению независимого оценщика, залоговую оценку, оценку органов технической инвентаризации и др.). Судебная практика исходит из того, что при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке. п.19 ИНФОРМАЦИОННОГО ПИСЬМА Президиума ВАС от 28 января 2005 г. N 90 «Обзор практики ассмотрения АС споров, связанных с договором об ипотеке», "Вестник ВАС РФ", N 4, 2005

В договоре об ипотеке необходимо назвать обязательство, которое обеспечено ипотекой, с указанием его суммы, основания возникновения, срока исполнения, а если оно возникло из договора, следует назвать также его стороны, дату и место заключения. При удостоверении прав залогодержателя закладной на это указывается в договоре об ипотеке ст.9 Об ипотеке (залоге недвижимости). Федеральный закон от 16 июля 1998г.// СЗ РФ, 20.07.1998, N 29, ст. 3400. .

Большое значение придается форме договора. В этом году законом отменено обязательное заверение ипотечного договора у нотариуса. У этого нововведения есть как сторонники, так и противники. Первые считают, что оно сэкономит заемщикам довольно большие суммы за удостоверение договоров ипотеки и лишит нотариусов возможности диктовать свои формы договоров. Вторые утверждают, что без опыта нотариусов, работавших с ипотекой, будет хуже, поскольку появится больше некорректных договоров. Сравним договоры, заключенные в простой письменной форме и заверенные нотариусом. Ранее, когда договоры ипотеки необходимо было удостоверять, некоторые нотариусы этим злоупотребляли -- требовали использовать свою форму договора ипотеки.

Существенным минусом нотариального заверения договора ипотеки являлось и то, что стороны и нотариус должны были для оформления договора собраться в одном месте. Далеко не каждый банк имел возможность вызвать к себе нотариуса то время, которое удобно клиенту. И не каждому заемщику было удобно идти к нотариусу и ждать в общей очереди вместе с представителем банка, пока их примут.

Теперь сами банки занимаются разработкой типовых форм договоров. При этом для заключения договора и его регистрации банку нужно получить от клиента нотариально удостоверенное согласие супруга на заключение договора ипотеки или нотариально удостоверенное заявление о том, что залогодатель на момент заключения договора не состоит в браке. Так что к нотариусу придется идти в любом случае.

Практически каждый нотариус потребует предоставить ему копию или оригинальный экземпляр договора ипотеки, к которому составляется документ (согласие или заявление). Если нотариус посчитает, что договор составлен неправильно, он может отказаться удостоверить запрашиваемый документ. Справедливости ради стоит отметить, что, как правило, нотариусы просто следят за тем, чтобы в согласии супруга и договоре ипотеки были указаны одинаковые объекты. Некоторые нотариусы требуют предоставить им не только договор ипотеки, но и кредитный договор, а также все документы, связанные с получением займа. Это могут быть решение кредитного комитета банка о предоставлении кредита, решение уполномоченного органа организации-заемщика об обращении в банк за кредитом и т. д. Получается, что при оформлении и последующей регистрации договора ипотеки сторонам договора необходимо часть документов заверить у нотариуса, а часть -- подготовить самим.

Поскольку договор ипотеки должен пройти государственную регистрацию, после его оформления необходимо обратиться в уполномоченные государственные органы. Ранее, когда договор ипотеки заверялся у нотариуса, регистраторы требовали предоставить три экземпляра договора, учредительные документы сторон -- юридических лиц, кредитный договор и доверенности на представителей (заверенные нотариусом). Заявление на регистрацию сделки заполнялось в присутствии регистратора. Иногда дополнительно предоставлялись обычные копии кредитного договора и договора ипотеки. Также надо было предъявить нотариальную или простую копию доверенности и копию квитанции об оплате госпошлины (они оставались в деле).

Сегодня, если договор ипотеки не заверен нотариусом, регистрирующие органы требуют нотариально заверенную копию договора ипотеки и кредитного договора. Проблема в том, что далеко не все банки при заключении многостраничных договоров считают необходимым их сшивать и заверять подписями и печатями сторон на обороте. Нотариусы в свою очередь отказываются заверять копию договора, если он заключен в простой письменной форме и не прошнурован. Таким образом, сторонам нередко приходится собираться лишний раз для того, чтобы поставить подпись и печать на договоре. Некоторые нотариусы требуют (и это справедливо), чтобы договоры, копии которых они заверяют, были подписаны и прошнурованы при них. Только после этого они заверяют копию договора.

После отмены обязательного нотариального удостоверения договоров регистраторы стали требовать экспликацию и поэтажный план квартиры или их копии, заверенные БТИ. Если регистрируется ипотека здания, регистраторы требуют техпаспорт закладываемого объекта. В обоснование своих требований они ссылаются на внутреннюю инструкцию, которая якобы существует уже давно. Однако раньше документы БТИ не требовались.

Итак, хорошо или плохо, что отменили обязательное нотариальное удостоверение договоров ипотеки? С одной стороны, теперь нет необходимости тратить на нотариуса весьма приличные суммы и делать договоры под его диктовку. С другой стороны, регистраторы не доверяют договорам, заключенным в простой письменной форме. Это приводит к тому, что сдать документы на регистрацию с первого раза практически нереально. Сократив расходы заемщика, законодатели, сами того не ведая, увеличили время подготовки документов.

Договор о залоге недвижимости признается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. Когда соглашение об ипотеке включено в кредитный или иной договор, в котором содержится обеспеченное ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации такого договора необходимо соблюсти требования, предусмотренные для договора ипотеки.

Предмет ипотеки считается обремененным ею с момента возникновения права залога. Залогодатель при заключении договора об ипотеке должен в письменной форме предупредить залогодержателя обо всех известных ему на момент государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет залога. В противном случае последний вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, либо изменения условий договора об ипотеке.

Рассматриваемый договор подлежит государственной регистрации в порядке, предусмотренном Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», по месту нахождения предмета ипотеки на основании заявления залогодателя.