Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, как обстоятельство, исключающее преступность деяния

Поэтому самым общим требованием к грозящей опасности в состоянии крайней необходимости будет его высокие характер и степень. Это практически установить достаточно сложно, поэтому, как пишет И.П. Портнов, необходимо устанавливать опасность причинения существенного вреда, определение которого будет зависеть от конкретной обстановки, с учётом важности объекта, которому причиняется вред, и объекта, который был защищён, а также характера и степени причинённого вредаСм.: Портнов И.П. Указ. соч. С. 100..

Источниками грозящей опасности могут выступать как действия человека, так и действия иных факторов, не связанных с поведением человека. К последним относятся: технические средства, вышедшие из-под контроля человека; вещества и предметы, представляющие опасность для окружающих; действия сил природы, различных стихий; болезненное состояние человека или физиологические процессы; нападения животных и другие.

В литературе обсуждался вопрос: должны ли действия человека, признаваемые источником угрожающей опасности, быть обязательно преступными или только общественно опасными. Некоторые авторы считают, что лишь общественно опасные, противоправные действия человека являются источником опасности См., напр.: Советское уголовное право. Часть общая. М., 1959, С. 198; Домахин С.А. Крайняя необходимость по советскому уголовному праву. М., 1956, С. 25., другие же утверждают, что не «... менее часто ^ состояние крайней необходимости создаётся действиями человека, не являющимися общественно опасными» См., например: Паше-Озерский Н.Н. Указ. соч. С., 152.. При этом все авторы указывают, что действия человека могут быть виновными (умышленными или неосторожными), так и невиновными. Однако, учитывая существование статьи 2.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статья 39 УК РФ будет применяться в случае совершения общественно опасных действий лица, являющиеся источником опасности, все иные действия, не обладающие характером и степенью общественной опасности, достаточной для признания их преступными, будут определяться в качествеисточника опасности, предусмотренной статьёй 2.7 КоАП РФ. Согласно данной норме: «Не является административным правонарушением причинение лицом вреда охраняемым законом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица, а также охраняемым законом интересам общества и государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и если причинённый вред является менее значительным, чем предотвращённый вред» Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 20 де-кабря 2001 г.// Российская газета от 31 декабря 2001 года. С. 1.. Статьи 39 УК РФ и 2.7 КоАП РФ не дублируют друг друга, а взаимно дополняют: в случае когда опасность причинения вреда по своему характеру и степени была не достаточно велика, подлежит применению норма КоАП РФ, при большей общественной опасности, применяется норма УК РФ.

В отличие от рассматриваемого условия, в случае причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, в первую очередь учитывается факт совершения лицом преступного деяния, а не опасности, как при крайней необходимости. Отличия здесь состоят в том, что источником опасности при крайней необходимости могут являться любые явления, в том числе и общественно опасные действия человека. При причинении вреда, в случае задержания лица, совершившего преступление, источником этого всегда выступает только человек, который совершает данное преступное деяние. Кроме этого, опасность при крайней необходимости может быть любого свойства: стихийные силы природы, действия животных, деяние человека, носящие различный характер. В отличие от этого, в соответствии со статьёй 38 УК РФ условием, при котором возможно причинение вреда, является совершение лицом только такого деяния, которое запрещёно Уголовным кодексом России в момент его совершения.

2) наличие особой обстановки, в которой действует лицо, причиняя вред. Это второе условие, которое отличает причинение вреда при крайнейнеобходимости от причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление. Важно отметить, что в статье 39 УК РФ законодатель определил обстановку термином «состояние». Здесь имеется определённый смысл. Грамматическое толкование названного термина свидетельствует о том, что «состояние - положение, в котором кто-, что-либо находится; физическое самочувствие или настроение, расположение духа человека» Большой толковый словарь русского языка. С.-Пб., 2000. С 1241. Состояние - это объективно-субъективное понятие. То есть, в рассматриваемом нами случае, обстановка характеризуется таким положением лица, которое вынуждает его, исходя из оценки возникшего опасного состояния действовать, причиняя вред определённым общественным интересам, руководствуясь крайней необходимостью. Выше уже отмечалось, что «опасность» - это также объективно-субъективное понятие, поэтому состояние крайней необходимости - это такие объективные обстоятельства (суть - обстановка), которые создают опасность, непосредственно угрожающую личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства; и субъективное восприятие и оценка лицом возникшей опасности. Речь идёт о некоем синтезе объективных и субъективных моментов. Объективные обстоятельства состояния крайней необходимости также характеризуются характером и степенью опасности, интенсивностью развития опасного состояния (то есть угрозы охраняемым законом общественным отношениям), временем (день или ночь) и местом, в котором оказывается лицо, а также иными факторами.

В отличие от этого, при задержании лица, совершившего преступление, обстановка, в которой причиняется вред, характеризуются только объективными обстоятельствами, существенно отличающимися по содержанию от обстоятельств, в которых причиняется вред при крайней необходимости. Кроме этого, обстановка при крайней необходимости оценивается с учётом определённых субъективных аспектов, поэтому юридически правильнее говорить в этом случае о состоянии, а не об обстановке.

3) Исключительный характер действий лица, как единственного средства устранения опасности. Правильнее говорить о способе действий, который характеризуется тем, что в статье 39 УК РФ говорится о крайней необходимости, с которой должно действовать лицо, причинившее вред. Это условие также отлично от условия причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление. В связи с тем, что при крайней необходимости опасность с одного правоохраняемого интереса переносится на другой, подобный способ спасения будет правомерным лишь тогда, когда он является крайним, исключительным средством (крайней необходимостью) спасения данного блага. Поэтому, если лицу представилась возможность не прибегать к такому крайнему средству устранения опасности как причинение ущерба, а, например, спастись бегством, то совершённое им деяние не может быть признано непреступным.

По справедливому замечанию профессор В. Ф. Кириченко, «У лица, находящегося в состоянии крайней необходимости, может быть несколько вариантов отражения опасности путём причинения вреда, если оно в данной обстановке неизбежно. Из имеющихся вариантов лицо должно избрать тот, который ведёт к причинению наименьшего вреда. Поэтому правомерность причинения вреда определяется не тем только, что оно является единственно возможным средством отражения опасности, но и так же тем, что причинённый вред является наименьшим»1. С этой точкой зрения были не согласны профессор С.А. Домахин и профессор И.И. Слуцкий, которые не считали, что вред должен быть минимальным, важно, чтобы он был меньше вреда предотвращённого . Однако, правильность мнения В. Ф. Кириченко подтверждается содержащимся в законе основанием причинения вреда: «если эта опасность не могла быть устранена иными средствами», поэтому лицо, должно выбрать средство устранения опасности, которое приведёт к причинению не просто меньшего, но наименьшего вреда из того возможного, который мог быть причинён для отвращения опасности. Вред, причинённый при задержании лица, совершившего преступление так же как и при крайней необходимости, должен носить исключительный характер, то есть необходимо стремиться к минимальному вреду, а при наличии возможности уклониться от причинения вреда, необходимо эту возможность использовать, следовательно, по этому признаку рассматриваемые обстоятельства совпадают.

Уголовный закон в статье 39 определяет: «Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам.». Речь идёт о способе, связанном с причинением вреда общественным отношениям. Вместе с тем, в уголовно-правовой литературе часто указывается, что при крайней необходимости вред должен причиняться определённым лицам и чаще всего говорится о третьих лицах, то есть тех, которые не создали ситуацию опасности 1. С этим трудно согласиться, так как «охраняемые уголовным законом интересы» - понятие более широкое, чем интересы конкретных лиц. Сюда также относятся общественные отношения, связанные с отношениями собственности, общественной безопасностью, окружающей средой, конституционным строем России, миром и безопасностью человечества. Важно, чтобы вред этим отношениям носил исключительный характер.

В отличие от этого, при причинении вреда задерживаемому лицу, совершившему преступление, вред причиняется всегда только этому лицу, его собственности, жизни или здоровью. Безусловно, нарушаются существующие в этой сфере общественные отношения, но они касаются только лица, совершившего преступление, но не третьих лиц или каких-то общественных интересов.

4) соответствие причинённого вреда характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, в которых опасность устранялась. Данное условие свойственно правомерному причинению вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании. Однако, содержательно оно отличается от условия, относящегося к причинению вреда в состоянии крайней необходимости. Из положений закона о крайней необходимости однозначно следует, что предотвращённый вред должен быть меньше вреда причинённого: «Превышением пределов крайней необходимости признаётся причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых опасность устранялась, когда указанным интересам был причинён вред равный или более значительный, чем предотвращённый.» (ч. 2 ст. 39 УК РФ), поэтому такой вред не должен явно превосходить угрожавшую опасность по характеру и степени. Оценить количественные и качественные признаки грозящей опасности достаточно сложно. В случае, когда источником опасности является человек, и его действия содержат признаки состава преступления, то, используя формальный критерий - срок лишения свободы, предусмотренный санкцией соответствующей статьи, можно соотнести тяжесть этого преступного деяния с тяжестью причинённого вреда в состоянии крайней необходимости. Явное несоответствие, в этом случае, будет выражаться в совпадении категорий или превышении категории, к которым будут относиться преступное деяние лица-источника опасности и деяние лица, причинившего вред в состоянии крайней необходимости.

Когда источником опасности являются действия факторов, не связанных с поведением человека (механизмов, сил природы, животных и т. п.), оценка характера и степени опасности усложняется. В этом случае соотносятся внешние признаки последствий действий лица, основанных на невозможности иными средствами устранить грозящую опасность и признаки последствий, которые наступили бы в случае реализации возникшей опасности. Эта оценка достаточно условна и осуществляется практически, исходя из правосознания оценивающих субъектов и с учётом расположения глав Особенной части Уголовного кодекса России. Однако во всех случаях предотвращённый вред должен быть существенным. Как справедливо замечает профессор Н. Н. Паше-Озерский, «предотвращённый вред - это вред серьёзный, значительный. Маловажный, незначительный вред. не должен. являться основанием для нарушения, с целью его устранения, правомерных интересов. вовсе не связанных с возникновением устраняемой опасности. Да и практически только при устранении актом крайней необходимости серьёзного, значительного вреда возможно соблюдение требования, чтобы причинённый вред был менее значительным, чем предотвращённый вред» Паше-Озерский Н.Н. Указ. соч. С. 165..

В отличие от этого, правила определения правомерности причинённого вреда, предусмотренные статьёй 38 Уголовного кодекса РФ, предполагают определение соответствия причинённого вреда не характеру и степени грозящей опасности (тех последствий, которые ещё не наступили вовсе или в полной мере), а характеру и степени общественной опасности уже совершённого задерживаемым лицом преступления, для чего необходимо соотнести наказания в виде лишения свободы в санкциях соответствующих статей Особенной части УК РФ.

Уголовный закон в статье 39 говорит также о необходимости определения соответствия причинённого вреда обстоятельствам, при которых опасность устранялась. Выше уже говорилось об этих обстоятельствах, однако следует ещё раз подчеркнуть, что любая жизненная ситуация характеризуется индивидуальным, только ей свойственным набором обстоятельств, поэтому необходима оценка всей их совокупности в каждой конкретной ситуации. Таким образом, устанавливая правомерность причинённого вреда при крайней необходимости, следует одновременно оценивать характер и степень грозящей опасности и сложившуюся обстановку, в которой действовало лицо.

При задержании лица, совершившего преступление, в случае причинения ему вреда, также необходимо учитывать сложившуюся обстановку задержания, для чего следует оценивать все обстоятельства, влияющие на её формирование. По этому признаку рассматриваемые обстоятельства совпадают.

Критерием разграничения обстоятельств, исключающих преступность деяния, предусмотренных статьями 38 и 39 УК РФ, является временной промежуток, в течение которого будет возможно правомерное причинение вреда. Ряд учёных пишут о таком условии правомерности акта крайней необходимости как «своевременность защиты» См.: ТкаченкоВ.И. Указ. соч. С. 324-328; Побегайло Э.Ф. Указ. соч. С. 110-112.. В состоянии крайней необходимости «своевременность» определяется тем, что вред причиняется с момента возникновения состояния опасности до момента его окончания. Этот временной промежуток может быть различным и зависит от того, сколько длится состояние, угрожающее личности, обществу или государству. Оно может быть краткосрочным и составлять несколько минут, и долгосрочным, растянутым на несколько часов и даже дней. Важно, чтобы лицо действовало до момента прекращения опасности, иначе причинённый вред будет признан общественно опасным и противоправным. В отличие от этого, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, возможно с момента окончания преступного деяния и до момента истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности. Таким образом, в последнем случае временной промежуток действия права на причинения вреда, более конкретней.

Одной из особенностей ответственности за превышение пределов крайней необходимости является то, что Особенная часть УК РФ не содержит специальных норм, как это предусмотрено за превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (ч. 2 ст. 108 и ч. 2 ст. 114 УК РФ). Поэтому, в отличие от превышения мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, во всех случаях квалификация в случае превышения пределов крайней необходимости, будет осуществляться, как указывали Т.Г. Шавгулидзе и Н.А. Овезов, по соответствующим статьям Особенной части УК РФ, предусматривающим ответственность за совершённое преступное деяние со ссылкой на п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ «совершение преступления при нарушении условий правомерности крайней необходимости»См.: Шавгулидзе Т.Г. Необходимая оборона. Тбилиси, 1966. С.147; Овезов Н.А. К вопросу об обстоятельствах, устраняющих общественную опасность и противоправ-ность деяния в советском уголовном праве. Ашхабад, 1972. С. 101.. В связи с этим, по образному выражению А.И. Бойко, «участь незадачливых защитников будет облегчена только на стадии назначения наказания» . Однако, по мнению А. В. Грибкова, всё это ведёт к применению закона по аналогии, вследствие того, что мотивом действий виновного в такой обстановке будет стремление избежать более тяжких последствий путём причинения менее значимого вреда, что не имеет ничего общего с мотивами совершения умышленных преступлений См.: Грибков А.В. Проблемы ответственности за превышение пределов крайней необходимости в системе уголовного законодательства.// Современное Российского за-конодательство и его систематизация. Материалы «круглого стола» 23-24 сент. 1998. М.-Тула, 1999. С. 242-243.. В этой связи, необходимо согласиться с В.Н. Козаком и А.В. Грибковым в том, что следует ввести в уголовное законодательство норму, устанавливающую специальную ответственность за умышленное совершение преступления при устранении грозящей опасности, хотя и с превышением пределов крайней необходимости См.: Козак В.Н. Вопросы теории и практики крайней необходимости. Саратов, 1981. С. 117; Грибков А.В. Указ. соч. С. 243-244..

Таким образом, причинение вреда в состоянии крайней необходимости, имеет существенные отличия от причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, которые выражаются в специфических основании и условиях правомерности причинения вреда, пределах причинения вреда и особенностях привлечения к уголовной ответственности за их превышение. Уяснение всех этих отличий необходимо для устранения в судебной практике ошибок, допускаемых при применении норм, предусмотренных статьями 38 и 39 Уголовного кодекса России.

§ 3. Отличия от иных обстоятельств, исключающих преступность деяния

Система обстоятельств, исключающих преступность деяния, как уже отмечалось выше, помимо рассмотренных, представлена также ст. 40 УК-Физическое или психическое принуждение; ст. 41 УК - Обоснованный риск; ст. 42 УК - Исполнение приказа или распоряжения. Все эти обстоятельства имеют свои основания, условия правомерности причинения вреда, пределы правомерного причинения вреда и иные признаки, которые имеют хотя и меньшее, чем в рассмотренных статьях 37 и 39 УК, но, тем не менее, сходство с причинением вреда при задержании лица, совершившего преступление, в связи, с чем возникает теоретическая и практическая необходимость в их различии.

Отличия от физического или психического принуждения.

Физическое или психическое принуждение - это новое обстоятельство, исключающее преступность деяния, впервые включённое в действующее ныне уголовное законодательство России, поэтому обе новые статьи (ст. 38 УК и ст. 40 УК) требуют более тщательного отличительного анализа.

В соответствии с ч. 1 ст. 40 УК РФ «Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием)». Эта норма распространяется на случаи, когда непреодолимое физическое принуждение полностью лишает возможности человека реализовать свободу воли в конкретном поведении. Статья 40 в ч. 2 содержит ещё одну норму, согласно которой «Вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате психического принуждения, а также в результате физического принуждения, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с учётом положений статьи 39 настоящего Кодекса». Диспозиция нормы, содержащейся в части 2 ст. 40 отлична по своим признакам от диспозиции нормы в части 1, поэтому есть основания говорить о двух правовых нормах, предусмотренных статьёй 40 УК РФ, имеющих свои специфичные черты. Диспозиция нормы в части 2 по справедливому замечанию профессора Н. Г. Кадникова носит ссылочный характер, так как в ней содержится указание на ст. 39 УК РФ1. При этом профессор Н.И. Ветров определяет, что физическое принуждение, о котором идёт речь в ч. 1 рассматриваемой статьи является непреодолимым, а психическое принуждение и физическое принуждение, при котором лицо сохранило возможность руководить своими действиями, предусмотренные ч. 2 ст. 40 является преодолимым .

Различие обстоятельств, исключающих преступность деяния, предусмотренных ст. 38 УК и ст. 40 УК очевидно при анализе признаков преступления, отсутствие которых делает эти обстоятельства непреступными. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, не обладает признаками общественной опасности и в некоторых случаях, когда вред причиняется сотрудниками правоохранительных органов, виновности деяния. В отличие от этого, статья 40 УК включена в главу обстоятельств, исключающих преступность деяния по причине отсутствия признака виновности, так как лицо, причиняя вред, не желает и не допускаетего и даже относится к нему не безразлично, а вынуждено это сделать под воздействием оказываемого принуждения, подавляющего волю человека. Отсутствие волимого акта, по мнению некоторых авторов, позволяет сделать вывод не об отсутствии признака преступления, а об отсутствии преступного деяния, а соответственно и состава преступления, поэтому говорят о необоснованности включения этой статьи в главу 8 Уголовного кодекса, указывая на наличие непреодолимой силы См., напр.: Побегайло Э.Ф. Уголовное право России. Учебник для вузов. В 2-х томах. Т. 1. Общая часть. Под ред. А.И. Игнатова и Ю. А. Красикова.- М., 2000. С. 303; Волженкин Б.В. Уголовный кодекс России. Научно-практический комментарий. Под ред. В.М. Лебедева. М., 1998. С.40; Орешкина Т. Физическое или психическое принуж-дение как обстоятельство, исключающее преступность деяния.// Уголовное право, 2000, № 1. С. 38;. Другие пишут о том, что физическое или психическое принуждение являются частными случаями крайней необходимости, поэтому нет оснований выделять его в качестве самостоятельного обстоятельства . Однако, на наш взгляд, данное обстоятельство имеет свои особенности, отличные от иных обстоятельств, исключающих преступность деяния, а отсутствие волевого момента умысла свидетельствует об отсутствии виновности, как признака преступления, следовательно, статья 40 УК РФ обоснованно содержится в гл. 8 УК РФ.

Все иные признаки преступления: общественная опасность, противоправность и наказуемость в случае причинения вреда под воздействием психического или физического принуждения не устраняются. Причинённый вред в этом случае нельзя назвать общественно полезным, несмотря на обстоятельства его причинения. Противоправность и наказуемость присутствуют по тем же причинам, по которым они не устраняются в других обстоятельствах, исключающих преступность деяния. Таким образом, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, отличается от рассматриваемого обстоятельства отсутствием наряду с виновностью деяния, совершённого специальными субъектами - сотрудниками правоохранительных органов, ещё и его общественной опасности.

Следующий критерий разграничения - основание причинения вреда. Так как ст. 40 УК РФ содержит две нормы, следует их рассмотреть отдельно. Основанием, которое предусмотрено в части 1 является невозможность руководить своими действиями (бездействием). Такая невозможность обусловлена непреодолимым физическим воздействием, которое образует обстановку причинения вреда. В отличие от этого, основанием причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, является невозможность иными средствами задержать последнего. Содержательно указанные основания существенно различаются. В первом случае лицо не способно руководить своим поведением, во втором - напротив, способность руководить сохраняется, и задерживающий самостоятельно выбирает единственно эффективное, на его взгляд, средство задержания - причинение вреда.

Отличны у этих обстоятельств и условия, при которых причинённый вред не будет признаваться преступным. Из содержания ч. 1 ст. 40 УК РФ вытекает единственное условие: наличие особой обстановки, в которой причиняется вред.

Основным обстоятельством, характеризующим указанную обстановку, является непреодолимое физическое принуждение, осуществляемое на лицо, причинившее вред. Термин «принудить» в русском языке означает «заставить что-либо сделать» Большой толковый словарь русского языка. С.-Пб., 2000. С. 984.. Т. Орешкина под непреодолимым физическим принуждением понимает, во-первых, физическое насилие, то есть механическое или с помощью одурманивающих или иных средств воздействие на тело и внутренние органы человека (избиение человека, истязание, пытки, насильственное или помимо воли человека введение в его организм одурманивающих веществ, принудительное связывание и т. п.); и во-вторых, физическое принуждение, не связанное с физическим насилием (запирание человека в помещении без непосредственного механического воздействия на его организм и т.п.). Непреодолимость физического принуждения означает, что человек, находящийся под таким принуждением, не имеет свободы выбора и полностью лишается возможности действовать (бездействовать) по своему усмотрению, а именно, руководить своими дей-ствиями См.: Орешкина Т. Указ. соч. С. 34.. В обстановку причинения вреда при непреодолимом физическом принуждении также включаются обстоятельства, характеризующие количество лиц, применяющих физическое насилие; степень интенсивности применяемого насилия; наличие оружия или предметов, используемых в качестве оружия у принуждающих; соотношение физической силы, роста, телосложения у принуждающего и принуждаемого; а также время (ночь или день), когда осуществляется принуждение; место (открытое или закрытое), где это происходит и иные факторы объективного характера.

Обстановка причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, значительно отличается от обстановки причинения вреда при преодолимом физическом принуждении и зависит от интенсивности противодействия задерживаемого лица. В этом случае, лицо, причиняющее вред как бы оказывается в положении принуждающего, так как посредством причиняемого вреда подавляет волю задерживаемого. Таким образом, обстановки, в которых причиняется вред в рассматриваемых обстоятельствах, различны по содержанию. Скорее, обстановка при физическом принуждении близка к обстановке необходимой обороны, чем к причинению вреда при задержании лица, совершившего преступление. Иные условия правомерного причинения вреда под воздействием непреодолимого физического принуждения не предусмотрены. Так, не указаны, например, каковы должны быть пределы возможного вреда, а также критерии, с которыми он должен соотноситься, что объясняется неспособностью лица, каким-либо образом минимизировать причиняемый вред, отсюда отсутствующее положение о превышении пределов допустимого вреда.

Вместе с тем, при причинении вреда под воздействием непреодолимого физического принуждения, необходимо соблюсти временные границы, в рамках которых данный вред не будет признаваться преступным. Некоторые называют этот признак «наличность» физического принуждения См.: Тяжкова И.М. Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о пре-ступлении. Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М.- «Зерцало», 1999. С. 479; Орешкина Т. Указ. соч. С. 34-35.. Время, в течение которого будет иметь место обстановка непреодолимого физического принуждения, ограничено протяжённостью самого принуждения: с момента его начала и до момента окончания. До непосредственного физического принуждения и после него может иметь место психическое принуждение, которое будет выражаться в угрозе применить насилие или будет подкрепляться предшествовавшим физическим принуждением. В этих случаях необходимо учитывать условия, предусмотренные ч. 2 ст. 40 УК РФ.

В отличие от этого, непреступное причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, будет иметь место с момента окончания преступного деяния и до момента истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности, то есть временной интервал, в течение которого причинённый вред будет признаваться непреступным, по продолжительности больше, чем при непреодолимом физическом принуждении.

Ещё одно отличие рассматриваемого обстоятельства от ст. 38 УК РФ выражается в том, что в последнем случае причинение вреда выражается всегда только активными действиями, а в случае непреодолимого физического принуждения вред может причиняться как путём действия, так и путём бездействия, о чём прямо указано в законе. Пассивное поведение в такой обстановке встречается чаще, чем активное, так как подавляя волю человека, сложно заставить его сделать что-то, проще принудить отказаться от чего-либо (например, связав охранника, трудно заставить его выносить похищенное). В этой связи нельзя согласиться с С.Г. Келиной, которая утверждала, что во всех случаях, предусмотренных статьями 37-42 УК РФ, вред причиняется только путём действий2.

В части 2 ст. 40 УК РФ речь идёт о психическом принуждении и преодолимом физическом принуждении. В этих случаях свобода воли у принуждаемого не утрачивается в полном объёме, и сохраняется ограниченная возможность руководить своими действиями. При таких обстоятельствах, закон отсылает нас к статье 39 УК РФ. Следовательно, наряду с самостоятельным условием - обстановкой причинения вреда, учитываются условия правомерности причинения вреда при крайней необходимости. Прежде, чем рассматривать признаки обстановки, необходимо указать на основание: основанием причинения вреда при психическом принуждении и преодолимом физическом принуждении является ограниченная возможность руководить своими действиями. Возможность повлиять на своё поведение у лица сохраняется, однако она существенно подавлена оказываемым принуждением. Таким образом, основание причинения вреда, в этом случае, также существенно отличается от основания причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление.

Обстановка, указанная в ч. 2 ст. 40 УК РФ выражается, прежде всего, в оказываемом на лицо психическом принуждении или физическом принуждении, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями. Психическое принуждение выражается в угрозах различного содержания: убийством или применением иного насилия к нему или его близким; незаконным лишением свободы или ограничением свободы передвижения; угрозы имущественного характера, связанные с уничтожением, повреждением или отчуждением имущества; шантаже, то есть угрозе распространить позорящие лицо сведения или иные сведения, не предназначенные для огласки и др. Перечисленные угрозы могут распространяться как на само лицо, так и на его близких, что также может являться элементом психического принуждения. Средством давления на психику человека может выступать применение физического насилия к третьим лиц ам .

Преодолимое физическое принуждение, как определяет профессор Н. И. Ветров - это действие насильственного характера, применяемое к лицу, в целях заставить его совершить какое-либо деяние, причиняющее вред, охраняемым уголовным законом интересам в пользу принуждающего, при котором сохраняется ограниченная возможность лица руководить своими действиями1. Такое принуждение может выражаться в побоях, причинении боли, лёгкого вреда здоровью и т. п. действиях. То есть признаки обстановки причинения вреда, в этих случаях, характеризуются качественно иными обстоятельствами, чем при причинении вреда лицу, совершившему преступление, в случае его задержания.

Кроме вышеуказанных обстоятельств, при психическом принуждении и преодолимом физическом принуждении, необходимо учитывать условия, предусмотренные ст. 39 УК РФ. В этом случае психическое или преодолимое физическое принуждение рассматривается как грозящая опасность, поэтому следует согласиться с И. М. Тяжковой в том, что причиняемый вред должен быть обязательно меньше вреда предотвращённого . В отличие от этого, причинённый при задержании лица, совершившего преступление, вред может быть равен по своей тяжести последствиям от совершённого задерживаемым преступления, но задерживающее лицо должно стремиться к минимизации причиняемого вреда.

Таким образом, нормы, содержащиеся в ст. 40 УК РФ имеют свои особенности, существенно отличные от признаков, предоставленных в ст. 38 УК РФ и других статьях главы 8 УК. Их уяснение позволит устранить ошибки в правоприменительной деятельности.

Отличия от обоснованного риска.

Причинение вреда при обоснованном риске впервые предусмотрено в действующем уголовном законодательстве в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния. В этой связи, актуальна необходимость рассмотрения различий данного обстоятельства с причинением вреда при задержании лица, совершившего преступление. Статья 41 УК РФ определяет: « Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели».

Социально-правовая сущность обстоятельства, исключающего преступность деяния, предусмотренного статьёй 40 УК, заключается в том, что при осуществлении действий в условиях риска, направленных на достижение общественно полезной цели, был причинён вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям, несмотря на то, что лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения этого вреда. Значение данной нормы заключается ещё в том, что, устраняя преступность деяния, она в значительной мере способствует научно-техническому прогрессу, стимулирует хозяйственную и научную инициативу, эффективное внедрение в практику открытий и изобретений и в целом благоприятно воздействует на социально-экономический рост государства.

В русском языке слово «риск» означает: «1. Возможная опасность чего-либо; 2. Требующее смелости, бесстрашия действие наудачу, в надежде на счастливый исход»1. В психологии риск характеризуется в качестве действия, направленного на привлекательную цель, достижение которой сопряжено с элементом опасности, угрозой потери, неуспеха2. Психологами выделяются три основных взаимосвязанных значения риска: 1) мера ожидаемого неблагополучия при неуспехе в деятельности, определяемая сочетанием вероятности неуспеха и степени неблагоприятных последствий в этом случае; 2) действие, в том или ином состоянии грозящее субъекту потерей (проигрышем, травмой, ущербом); 3) как ситуация выбора между

Большой толковый словарь русского языка. С.-Пб, 2000. С.1123. См.: Психологический словарь. М., 1983. С. 328.

двумя возможными вариантами действия: менее привлекательным, однако более надёжным и более привлекательным, но менее надёжным См.: Психология. Словарь. М., 1990. С. 344-345..

Законодатель счёл необходимым назвать статью «Обоснованный риск». Термин «обоснованный» в русском языке определяется как «подтверждённый убедительными доказательствами, доводами; имеющий основание для чего-либо» . Таким образом, действия рискующего должны иметь определённое основание и должны быть убедительно подтверждены доводами. Согласно ч. 2 ст. 41 УК РФ риск признаётся обоснованным, если общественно полезная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам.

Различия причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, и причинения вреда при обоснованном риске следует проводить по признакам, свидетельствующим о непреступности указанных обстоятельств. В первом случае отсутствуют признак общественной опасности совершённого деяния и виновности его совершения применительно к деятельности сотрудников правоохранительных органов. Во втором случае, представляется, что причинение вреда при обоснованном риске непреступно, так как отсутствует признак общественной опасности деяния. На это указывают многие криминалисты См.: Келина С.Г. Профессиональный риск как обстоятельство, исключающее пре-ступность деяния. // Сов. Юстиция, 1988, № 22, с. 14; Щеглова Т.К. Хозяйственный риск как обстоятельство, исключающее общественную опасность.- в кн.: Совершенствование правовых мер борьбы с преступностью. Владивосток, 1986. С. 134; Лыхмус У.Э. Право-мерный риск как обстоятельство, исключающее общественную опасность деяния.- Учё-ные записки Тартуского университета. Вып. 852, 1989. С. 180 и др.

Ляпунов Ю.И. Реформа уголовного законодательства и пробелы права. //Советская юстиция, 1989, № 3. С. 32.. Причиняемый вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям в условиях обоснованного риска признаётся социально-приемлимым, так как был связан с достижением какой-то общественно полезной цели. Несмотря на то, что лицо, допустившее риск, не желало наступления общественно опасных последствий, оно действовало виновно, так как осознавало общественную значимость своих действий и предвидело возможность наступления каких-то неблагоприятных последствий (иначе бы не было состояния риска) своих действий (бездействия) и, несмотря на то, что принимало меры для их предотвращения, оно сознательно допускало возможность наступления последствий.

Кроме этого, и при задержании лица, совершившего преступление, и при обоснованном риске присутствуют признаки противоправности и наказуемости такого деяния, причинившего вред, так как факт причинения вреда не устраняет норму уголовного закона, предусматривающую ответственность за причинение подобного вреда и не устраняет возможность назначения наказания за такой вред. Следовательно, по этой категории признаков, рассматриваемые обстоятельства отчасти совпадают, за исключением того, что при задержании лица, совершившего преступление, вред в определённых случаях причиняется невиновно.

Следующим критерием разграничения рассматриваемых обстоятельств, является их основания. Основанием причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, признаётся невозможность иными средствами задержать это лицо. Основанием причинения вреда при обоснованном риске является невозможность достигнуть общественно полезной цели не связанными с риском действиями (бездействием). Следует отметить некоторую неточность законодательной формулировки: «...цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями...». Как справедливо отмечает Ю.И. Ляпунов, в подавляющем большинстве случаев существует возможность достижения той или иной цели без риска, «но для этого требуется, скажем, не месяцы, как при риске, а годы, не десятки, а сотни тысяч рублей производственных затрат»1. Однако, по мнению В.И. Саморокова, невозможность достигнуть цели не связанными с риском действиями, предполагает разумные временные и экономические критерии, а вряде случаев большую вероятность сохранения невосполнимых ценностей без риска, хотя это и может быть связано со значительными материальными затратамиСм.: СамороковВ.И. Риск в уголовном праве.//Государство и право, 1993. № 5. С.

110. ₂. Представляется, что всё же рискованные действия предпринимаются для достижения общественно полезной цели с потерями, не превышающими предполагаемого общественно полезного результата, иначе риск вряд ли можно было признать обоснованным, а вред социально-приемлимым.

Существенные отличия причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, и причинения вреда при обоснованном риске имеются в условиях правомерности его причинения. Непреступный вред, причинённый охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске, также как и при задержании лица, совершившего преступление, должен соответствовать определённым в законе условиям. Однако, в уголовно-правовой литературе, на наш взгляд не всегда обоснованно относят к условиям правомерности причинения вреда все признаки рассматриваемого обстоятельства, в том числе указанное выше основание, а также цели, которыми руководствовался субъект См., напр.: Тимербулатов А. Риск: уголовно-правовые аспекты.//Государство и право, 1995. № 3. С. 112-114; Самороков В.И. Указ. соч. С. 108 и др., так как условия - это, в первую очередь, обстоятельства объективного характера, которые оказывают влияние на совершение каких-либо действий (бездействия), имеющих под собой определённое основание.

В законе прямо или косвенно указано на три условия, при которых вред при обоснованном риске не будет признаваться преступным:

1) наличие особой обстановки, в которой причиняется вред. Она сильно отличается от обстановки причинения вреда задерживаемому лицу, совершившему преступление. Обстановка, о которой идёт речь, характеризуется тем, что она складывается в условиях обоснованного риска, то есть такой ситуации, которая создаёт у субъекта возможность выбора действий, могущих привести к одному из благоприятных или неблагоприятных последствий. Риск возможен в любой сфере деятельности: в производственной, медицинской, военной, спортивной, научно-технической, организационно-управленческой, при экстремальных ситуациях, возникающих в сфере быта или проведения досуга и др. Поэтому, в зависимости от направления деятельности, в котором лицо, совершает рискованные действия, причинившие вред, обстановка характеризуется самыми различными обстоятельствами. Особенностью является то, что такие обстоятельства могут складываться помимо воли рискующего, а могут сознательно им создаваться, специально, чтобы совершить задуманные действия (например, в научно-технической или в организационно-управленческой сферах).

Обстановка, в которой причиняется вред задерживаемому лицу, совершившему преступление, существенно отличается от выше рассмотренной и обусловлена обстоятельствами, в которых происходит задержание; на неё оказывает значительное влияние поведение не только субъекта причинения вреда, но и другого субъекта - лица, которому причиняется вред.

2) лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Такое условие не выделяется применительно к причинению вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании.

Указание на «достаточные меры», в данном случае, носит неопределённый характер, так как достаточность предпринятых мер - понятие оценочное, и её оценка зависит от многих факторов. При этом не ясно, идёт ли речь об объективных или субъективных возможностях? Следует отметить, что ещё в существовавших Основах уголовного законодательства Союза ССР 1991 года в статье 27 содержалось положение о «всех возможных мерах предотвращения вреда», которое подвергалось обширной критике. Так, Ф.С. Бражник считал, что это условие «сводит норму права на нет»: ведь вред наступает именно из-за того, что не были приняты все меры для егопредупреждения См.: Бражник Ф.С. Некоторые нормы проекта требуют совершенствования.//Соц.

Закон₂ность, 1989, № 3, с. 28.. Ю.В. Баулин пишет, что «здесь речь должна идти не обо всех объективно возможных мерах предосторожности в подобных случаях, а лишь о тех, которые были реально возможны в данной обстановке» Баулин Ю.В. К вопросу о профессиональном и хозяйственном риске в проекте Основ уголовного законодательства. - В кн.: Правовое государство. Вып. 1. Тарту, 1989.

С. 227..

Ю.И. Ляпунов также выступал за исключение этого условия из нормы о риске, поскольку оно «вообще неприемлимо, так как нельзя требовать от лица в экстремальной обстановке причинения вреда предпринять объективно все возможные меры для его предотвращения» .

Законодатель учёл критику и в статью 41 УК РФ включил условие о достаточности предпринимаемых для предотвращения вреда мер. Ф.С. Бражник позднее указывал, что это условие требует руководствоваться данными науки по состоянию на момент допущения риска, не проверенными опытным путём (а риск как раз и был попыткой проверить опытным путём возможность решения какой-либо проблемы) См.: Бражник Ф. С. Отклики на проект опубликованного УК Российской Феде-рации. //Государство и право, 1992. № 6. С. 92.

Тимербулатов А. Указ соч. С. 115. См.: Самороков В.И. Указ. соч. С. 112..

Однако, по нашему мнению, следует согласиться с А. Тимербулатовым в том, что действия лица, допустившего риск, должны соответствовать современным научно-техническим знаниям и опыту. «Если лицо, допускающее риск, предприняло все меры предосторожности, разработанные наукой, техникой и практикой, но, несмотря на это, по объективным, не зависящим от него обстоятельствам, которых оно не могло предвидеть, нанесло ущерб, то оно не подлежит уголовной ответственности, поскольку в его действиях нет вины. Даже самые последние достижения науки не позволяют с абсолютной точностью предвидеть возможные неблагоприятные последствия риска, например, поведение организма конкретного человека после операции. Спорадически наступивший отрицательный результат нельзя поставить в вину рискующему: ведь в науке даже неудачный риск может способствовать прогрессу, если удастся выявить причину неудачи и тем самым предотвратить отрицательные последствия в дальнейшем»1.

Говоря о достаточности предпринимаемых мер, необходимо, на наш взгляд исходить из субъективной оценки рискующего лица о мерах, способных, по его мнению, устранить возможный вред. Ситуация риска как раз и характерна тем, что при всех принятых мерах сохраняется возможность наступления негативных последствий, осознаваемая лицом, принимающим эти меры. Если же требовать соблюдения объективно достаточных мер, то теряется смысл риска, действия должны будут полностью исключать возможный вред.

При причинении вреда лицу, совершившему преступление, в случае его задержания также необходимо анализировать субъективную оценку задерживающего применяемых при задержании мер, однако впоследствии необходимо квалифицировать причинённый вред с точки зрения объективных критериев, таких как характер и степень общественной опасности совершённого задерживаемым преступления, а также обстоятельств задержания.

3) Риск не должен быть заведомо сопряжён с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия. Это условие указано в части 3 статьи 41 УК РФ и определяет случаи, когда риск не будет признаваться обоснованным. На наш взгляд, указание на определённые последствия, которые могут заведомо для лица, допустившего риск наступить, и в этом случае причинённый вред будет признаваться преступным, неоправданно. На это же указывал в своей работе В.И. Самороков . Это объясняется следующими доводами:

- Указание в части 3 ст. 41 УК РФ на «заведомость» угрозы наступления определённых последствий противоречит частям 1 и 2 статьи 41. Анализ указанных частей позволяет сделать вывод о том, что рискующее лицо, должно сознавать возможность наступления вредных последствий и, исходя из этого, должно принять субъективно достаточные меры для их предотвращения. «Заведомость» угрозы наступления определённых последствий указывает на осознание их неизбежности, что свидетельствует о прямом умысле на причинение вреда, а это во всех случаях говорит о необоснованности риска.

- Указание в части 3 на конкретные последствия приводит к логическому выводу о том, что заведомость, для рискующего, наступления иных вредных последствий не противоречит условиям обоснованности риска. По этим причинам, рассматриваемое условие, на наш взгляд, приводит только к дополнительным юридическим коллизиям в судебной практике.

В отличие от этого в статье 38 Уголовного кодекса подобное условие правомерности причинения вреда не выделяется, а говорится о соответствии применяемых для задержания мер характеру и степени общественной опасности совершённого задерживаемым преступления и обстоятельствам задержания.

Таким образом, условия при которых причинённый вред будет признаваться непреступным при задержании лица, совершившего преступление и при обоснованном риске, существенно различаются не только по их количеству, но и по содержанию.

Различны также и цели, которыми руководствовались субъекты причинения вреда. В случае причинения вреда лицу, совершившему преступление при его задержании, целью является доставление задержанного в органы власти и пресечение возможности совершения им новых преступлений. Вред, причиняемый при обоснованном риске, является результатом действий, направленных на достижение общественно полезной цели. В литературе достаточно часто говорят об общественно полезном результате рискованных действий1. При этом указывается, что «общественно полезным результатом вследствие правомерного рискованного действия является сохранение и увеличение любых общечеловеческих ценностей как для всего общества, так и для отдельных групп населения или личности. К таким ценностям относятся жизнь, здоровье, нормальная экологическая среда, другие права человека, хозяйственные, социальные, научные достижения. Эти ценности признаны Всеобщей декларацией прав человека и соответствующими международными пактами и соглашениями по правам человека» Самороков В. И. Указ. соч. С. 109.. Некоторые предлагают уточнить формулировку цели, для достижения которой допускается риск и в качестве таковой называют достижение успешного результата с наименьшими затратами времени и средств См.: Тимербулатов А. Риск: уголовно-правовые аспекты. С. 113..

Некоторые отличительные особенности присущи ответственности за вред, причинённый при обоснованном риске. По мнению С.Г. Келиной и В. Мельниковой невозможно привлечь к уголовной ответственности за вред, причинённый неосторожными рискованными действиями См. Келина С.Г. Указ. соч. С. 15; Мельникова В. О профессиональном и хозяйст-венном риске. // Сов. Юстиция, 1989, № 2. С. 22.. Однако, на наш взгляд, следует согласиться с М.С. Гринбергом и В.И. Самороковым в том, что как при легкомыслии, так и при небрежности во время совершения рискованных действий уголовная ответственность не исключается. Иной вывод означал бы недопустимую безнаказанность наступивших крупных трагических последствий, например, на атомных электростанциях и других особо важных объектах во время совершения каких-либо рискованных действий См.: Гринберг М.С. Преступления против общественной безопасности. Сверд-ловск, 1974, с. 158; Самороков В.И. Указ. соч. С. 111.. Подтверждением этой мысли служит также отсутствие в уголовном законе прямого указания на умышленную форму вины, в случае привлечения к уголовной ответственности за причинённый вред рискованными действиями, как это сделано, например в ч. 3 ст. 37, ч. 2 ст. 38 и ч. 2 ст. 39 УК РФ. В отличие от этого в случае превышения мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, ответственность наступает только при наличии умысла на причинение вреда.