Актуальные проблемы уголовного права и криминологии

² См.: Уголовное Уложение. СПб., 1903. С. 1-2.

³ См.: Уголовное Уложение с изложением рассуждений, на коих оно основано. Спб., 1910. С. 25.

⁴ См.: Уголовный кодекс Российской Федерации. Официальный текст. М., 1996.

С. 76-105.

⁵ См.: Уголовное Уложение. СПб., 1903. С. 77-83, 95-112, 125-129, 166-185. . Это суждение заслуживает внимания. Но поскольку преступления, предусмотренные п. "в" ч. 2 ст. 174 и ч. 3 ст. 175 являются разновидностью злоупотребления служебными полномочиями, то можно было бы объединить их и предусмотреть в качестве квалифицированного вида в составах злоупотребления полномочиями (ч. 2 ст. 201 УК) и злоупотребления должностными полномочиями (ч. 2 ст. 285 УК), предусмотрев более высокую ответственность в санкциях этих статей.

Представляется, что совершенствование уголовного закона в указанных направлениях способно стабилизировать складывающуюся правоприменительную практику и повысить эффективность уголовно-правовой борьбы с рассматриваемыми преступлениями.

И. В. Тушканов Уголовные наказания за преступления в сфере экономики: история и современность

В настоящее время особую актуальность приобрела борьба с преступлениями в сфере экономики, что нашло отражение в новом уголовном кодексе России. Это, прежде всего, обусловлено возвращением отечественной экономики в лоно рыночного хозяйства. В связи с этим становится весьма интересным и практически ценным рассмотрение опыта русского уголовного законодательства периода капитализма на примере Уголовного Уложения Российской Империи 1903 г.

22 марта 1903 г. император Николай II утвердил текст нового Уголовного Уложения (далее - УУ 1903 г.), подготовленный специальный комиссией и одобренный Государственный Советом². В комиссию по подготовке этого уложения входили крупнейшие специалисты по уголовному праву того времени, хорошо известные своими работами не только в России, но и в Европе: Н. А. Неклюдов, Н. С. Таганцев, И. Я. Фойницкий³.

В отличие от современного УК, имеющего специальный раздел, посвященный преступлениям в сфере экономики⁴, УУ 1903 г. подобного раздела не имело. Но несколько глав касалось борьбы с такими правонарушениями: XI, XVI, XVII, XXI, XXXII, XXXIII, XXXIV, XXXV, XXXVI⁵. Из 687 статей Уложения 1903 г. 179 статей (26,1 %) было посвящено экономическим преступлениям, тогда как в УК 1996 г. из 360 статей в соответствующем разделе 47 статей (23,4 %). Таким образом, удельный вес статей направленных на борьбу с преступлениями в сфере экономики примерно одинаково. В связи с этим особый интерес вызывает сравнение уровня наказаний за эти преступления в начале и в конце ХХ в.

Наиболее показательно в этом отношения наказания за различные неправомерные действия при банкротстве. Согласно УК 1996 г. наказание предусмотрено в случаях сокрытия имущества или сведений о нем, а также части его (ст. 195 п. 1), а именно ограничение свободы до двух лет, либо арест от 4 до 6 месяцев, либо штраф¹¹ См.:Уголовный кодекс Российской Федерации. Официальный текст. С. 195.

²См.: Уголовное Уложение. С. 172.

³См.: Уголовное Уложение. С. 173.

⁴См.: Там же. С. 8.

⁵См.:Там же. С.173.

⁶ См.: Там же. С. 173.. Подобное преступление было предусмотрено и УУ 1903 г., но при этом различалось в связи, с чем возникло банкротство. Если несостоятельный должник оказывался обычным мотом и его деятельность не была связана с торговлей, финансовыми или промышленным предпринимательством, "то виновный наказывался заключением в исправительным доме на срок не свыше трех лет" (ст. 599)². Однако если в этих же преступлениях был виновен объявленный судом несостоятельным должником в порядке торгового производства, то есть он занимался предпринимательство в какой-либо сфере, то наказание становилось гораздо жестче: заключение "в исправительном доме на срок не ниже трех лет" (ст. 600)³. Согласно ст. 18 УУ 1903 г. заключение в исправительном доме назначалось на срок от 1,5 до 6 лет; причем первые месяцы (от 3 до 6) приговоренные обязательно содержались в одиночном заключении, а затем переводились в общее. Находящиеся в исправительном доме преступники в обязательном порядке занимались различным трудом⁴. Большую актуальность для современной России представляет продолжение данной статьи: "Если по значительности вреда, произошли важный ущерб казне, или расстройство или упадок дел кредитного установления [банка, говоря современным языком - И. Т.], или разорение многих лиц, то виновный наказывается каторгой на срок не выше восьми лет."⁵. Как показывает практика, отсутствие в современном уголовном законодательстве подобного дополнения позволяет так называемым финансистам, разорив многих россиян, разгуливать на свободе. Надо отметить, что каторга была наиболее тяжким видом наказанием после смертной казни. Приговоренные к каторге содержались в специальных каторжных тюрьмах и подвергались "принудительным тяжким работам, как в помещениях сих тюрем, так и вне оных", а после отбытия каторги преступники переводились в предназначенные для этого местности, как правило, на территории Азиатской России (ст. 16)^6..

Статья 601 УУ 1903 г. устанавливала такую же ответственность, что и ст. 600 для управляющих (менеджеров) банков, АО или других юридических лиц, называемых в то время "заведующими или распоряжающимися делами общественного или частного кредитного установления, товарищества на паях или акционерного общества"¹¹ См.: Уголовное Уложение. С. 173.

²См.: Там же. С. 173.

³См.: Там же. С. 174.

⁴См.: Там же. С. 174.. В результате наказание предусматривалось и в случаях недобросовестности наемных управляющих. Вновь следует подчеркнуть существенное различие тяжести наказания от уровня ущерба: от 3 лет заключения в исправительном доме до 8 лет каторги².

По всем выше перечисленным преступлениям наказывались также и соучастники, виновные в подстрекательстве; в требовании или получения платежа по обязательству, заведомо выданному незаконно; в сокрытии имущества банкрота, в том числе и путем его "безмездного, под видом возмездного приобретения" (ст. 602)³ .

Заключением в тюрьме наказывался владелец или управляющий "общественного или частного кредитного установления, товарищества на паях или акционерного общества" признанный судом несостоятельным неосторожным (простым банкротом) в порядке торгового производства (в отличие от ст. 599) и виновный в легкомысленном ведении дел или расточительности (ст. 603, 604)⁴. Заключение в тюрьме назначалось на срок от 2 недель до 1 года (ст. 20), при этом приговоренные должны были содержаться в одиночных камерах и обязательно заниматься "заведенными в тюрьме работами"⁵⁵ См.: Там же. С. 9..

Итак, уголовное законодательство Российской Империи очень дифференцировано подходило к различным противоправным действиям при банкротстве. Учитывались многие факторы, в том числе, причины, повлекшие банкротство, последующие действия виновного, характер ущерба. Таким образом, можно сделать вывод о высоком уровне защиты экономических интересов граждан и государства в уголовном законодательстве Российской Империи в начале ХХ в. Скрупулезное его изучение, особенно Уголовного Уложения 1903 г., позволит полнее использовать опыт прежних лет в современном уголовном законодательстве, что, несомненно, сделает его более гибким и отвечающим насущным потребностям общества.

О. А. Мотин Частный и публичный интерес как объект преступлений в сфере экономики

Идея написания данной статьи родилась в связи с актуализацией в последнее время проблемы частного и публичного в уголовном праве¹¹¹ См. например: Никулин С. И. Уголовный закон и частный интерес. М., 1994; Ковтун Н. Н. Соотношение частных и публичных начал в уголовном судопроизводстве РФ: время выбора // Гос-во и право. 1995. №11. С. 66-71; Пикуров Н. И. Уголовное право в системе межотраслевых связей. Волгоград, С. 23-46 и др.

² См., например: Ковтун Н.Н. Указ. соч. С. 71.

³ Таганцев Н.С. Русское уголовное право: Лекции. Часть общая. М., 1994. Т. 2. С. 336-337.

⁴ Наумов А. В. Уголовный закон и права человека // Сов. Гос-во и право. 1990. №1. С. 54. , в частности, применительно к составам преступлений в сфере экономики, предусмотренных разделом VIII УК.

Не вызывает сомнений, и это уже отмечалось многими авторами, что в основу разграничения частного и публичного интересов в уголовном праве должен быть положен непосредственный объект преступного посягательства, его частная и публичная природа². В данной связи представляется проблемным соотношение частного и публичного в рассматриваемых преступлениях, потому как ими, так или иначе, нарушаются отношения в сфере собственности - категории, регламентируемой в большей степени не публичным, а частным правом.

Уголовное право, по мнению большинства авторов, относится к публичным отраслям права. Еще Н.С. Таганцев писал, что «сущность преступления заключается не только во вреде, причиняемом правоохраняемому интересу, но и в учиненном этим путем посягательстве на авторитетную волю, выразившуюся в норме; поэтому в делах уголовных как преследование, так и наказание виновных совершаются в интересах публичных, а не частных»³.

В этой связи логичен вопрос: а правомерно ли установление государством уголовной ответственности за многие деяния, которые признаются действующим в настоящее время УК преступными; и не будет ли установление иной, например, гражданско-правовой ответственности за подобные деяния более эффективной мерой? Данный вопрос уже не раз возникал среди ученых, например, применительно к УК 1960 г. А. В. Наумов писал, что «существуют такие области прав и свобод граждан, на которые уголовный закон распространяет или пытается распространить свое действие исключительно в силу традиционно преувеличенного представления о своих регулятивно-охранительных возможностях» ⁴.

Таким образом, чтобы ответить на этот вопрос необходимо, по моему мнению, определить, затрагивают ли указанные деяния сферу публичного и в достаточной ли степени, чтобы признать их преступными. Сделать это не так-то просто.

Во многих случаях сущность данной проблемы сводится к разграничению затронутых и нарушенных преступлением интересов, относящихся к сфере частного; и общественных или государственных, т. е. публичных интересов. Дело в том, что зачастую преступлениями, в частности, преступлениями в сфере экономики нарушаются лишь отношения в сфере частных интересов гражданина, граждан или организаций; а публичные интересы как таковые оказываются не нарушенными. Например, при уничтожении или повреждении имущества по неосторожности (ст. 168 УК).

Вернусь к сформулированному выше вопросу: необходима ли уголовная ответственность за подобные деяния, ведь соответствующие правоотношения достаточно полно регламентированы гражданским правом (гл. 59 ГК России «Обязательства вследствие причинения вреда»)?

Мысль законодателя относительно закрепления в действующем УК данного состава понятна, ведь по смыслу закона уголовно-наказуемым является только квалифицированное уничтожение или повреждение имущества по неосторожности, т. е. имущества в крупном размере (ч. 1 ст. 168 УК) или путем неосторожного обращения с огнем или иными источниками повышенной опасности либо повлекшее тяжкие последствия (ч. 2 ст. 168 УК).

Однако, по данному поводу необходимо отметить следующее. Применение части 2 ст. 168 УК еще можно как-то оправдать с позиции публичности, т.е. нарушения публичных интересов: в случае наступления тяжких последствий (о проблемах применения закона при данной формулировке я не говорю) имеет место фактическое нарушение нормальной жизнедеятельности общества (т. е. затрагиваются публичные интересы); а в случае неосторожного обращения с огнем или иными источниками повышенной опасности - создается реальная угроза такого нарушения. В то время как применение части 1 рассматриваемой статьи весьма сомнительно: даже в случае причинения крупного ущерба деяние вряд ли выходит за сферу частных интересов, следовательно, должно подлежать рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства.

Конечно, по правилам гл. 11 УК лицо, виновное в уничтожении или повреждении имущества по неосторожности может быть освобождено от уголовной ответственности, так как данное преступное деяние относится к категории преступлений небольшой тяжести. Тем не менее, обстоятельства освобождения от уголовной ответственности, предусмотренные указанной главой УК России, не являются реабилитирующими. В этой связи встает еще ряд вопросов. Следует ли вообще привлекать к уголовной ответственности лицо, совершившее, например, уничтожение или повреждение имущества по неосторожности? Или следует, но только в случае не возмещения причиненного его деянием вреда? И как в последнем случае быть с тем положением, что дело о преступлении, предусмотренном ст. 168 УК, относится к делам публичного обвинения?

Единый исчерпывающий ответ на все поставленные мной в настоящей статье вопросы мог бы дать законодатель, закрепив в уголовном законе критерии публичности и разграничив тем самым категории преступного и непреступного, а также определив, какие интересы - частные или публичные - охраняются каждой уголовно-правовой нормой (группой уголовно-правовых норм) в первую очередь, что позволило бы, например, в тех случаях, когда норма служит главным образом для защиты частного интереса, возбуждать уголовные дела только по заявлению того лица, чей частный интерес нарушен.

Таким образом, из всего вышесказанного можно сделать следующий вывод: бесспорно то, что сфера уголовно-правовых отношений представляет собой область публичных интересов, однако частные начала должны повлиять и на них; в современном уголовном праве необходимо разумное сочетание публичности и диспозитивности.

В. А. Волколупова О соотношении понятий должностного лица в административном и уголовном праве

К одной из актуальных проблем юридической науки и правоприменительной практики относится вопрос об особенностях правового статуса и законодательного определения понятия должностного лица в административном и уголовном праве. Единое, межотраслевое определение понятия должностного лица до настоящего времени в правоведении не выработано, хотя данный термин широко используется в нормах различных отраслей права. Отсутствие единых подходов к определению понятия и оснований классификации должностных лиц создает значительные трудности в решении вопросов о возможности привлечения к административной и уголовной ответственности отдельных субъектов за правонарушения, совершенные с использованием служебного положения.

Несмотря на то, что в проекте нового Кодекса об административных правонарушениях РФ предлагается законодательное определение понятия должностного лица, практически аналогичное определению, содержащемуся в примечании к ст. 285 УК, споры о необходимости такого заимствования, либо выработки собственных , самостоятельных понятий этой категории лиц для отдельных отраслей права не прекращаются. Некоторые авторы, концентрируя внимание на недостатках понятия должностного лица, выработанного в уголовном праве, предлагали вообще отказаться от использования понятия должностного лица в уголовном законе Тадевосян В. С. К разработке проекта УК // Сов. гос-во и право. 1954. № 4. С. 76. .

Однако ряд ученых (Д. Н. Бахрах. Ц. А. Ямпольская, А. Б. Сахаров, В. Ф. Кириченко и др.) не без оснований отмечали, что задача науки состоит в том, чтобы выработать единое для всех отраслей права универсальное понятие должностного лица. Оно должно быть базовым, а в отдельных отраслях в него могут вноситься лишь определенные коррективы. По их мнению, поскольку право регулирует общественные отношения в целом, то совершенно недопустимо, чтобы в одной отрасли права некоторые категории лиц признавались должностными, а в другой нет.

Но понятия должностного лица в уголовном и административном праве не совпадают по своему содержанию. При этом нельзя однозначно определить, что объем содержания данного понятия в какой-то отрасли права шире или уже. Это определяется следующими обстоятельствами: 1) различием круга лиц, относимых к числу должностных лиц по социальному положению; 2) различном соотношении понятий «должностное лицо» и «представитель власти); 3) различной трактовке характера выполняемых должностным лицом функций - в административном и уголовном праве.

В силу этого в уголовном и административном праве рассматриваемое понятие имеет различное содержание. Поэтому, для анализа данной проблемы целесообразно обратиться к сопоставлению существующих административно-правовых и уголовно-правовых подходов к определению данного понятия .

В отличие от уголовного права в науке административного права нет однозначного определения понятия должностного лица, основанного на законе. Чаще всего авторы ограничиваются лишь классификацией и перечислением осуществляемых должностными лицами функций. Единственным критерием, позволяющим отличить должностных лиц от других категорий государственных служащих, большинство административистов признают наличие у них государственно-властных полномочий.

Ни в одном учебнике административного права не содержится базового определения понятия должностного лица. Наиболее удачным специалисты в этой отрасли права считают определение должностного лица, данное Ц. О. Ямпольской:

«Должностными лицами называются служащие, имеющие право совершать служебные юридические действия» Ямпольская Ц. О. О должностном лице в советском государственном аппарате // Вопросы советского административного права. М., 1948. С. 141..

В административном праве большинство специалистов исходят из того, что понятие государственного служащего шире, чем понятие должностного лица, т.е. «все должностные лица являются государственными служащими, но не все государственные служащие могут рассматриваться как должностные лица» Власов В. А., Студеникин С. С. Советское административное право. М., 1959.

С. 111. .

В уголовном праве, наоборот, должностное лицо - понятие более объемное, чем понятие государственный служащий, оно включает в себя различные категории лиц, наделенных по службе или работе организационно распорядительными или административно-хозяйственными функциями, например, в органах местного самоуправления.

Если в УК законодатель относит представителей власти к должностным лицам, то в административном праве идет спор: относится ли данная категория лиц к должностным или нет. Многие административисты выделяют представителей власти и должностных лиц в отдельные самостоятельные категории государственных служащих Коренев А. П. Административное право. М., 1986. С. 52. Якуба О. М. Административное право. М., 1972. С. 120..

В административном праве к должностным лицам относят и материально-ответственных лиц, а в уголовном праве - нет.

В отличие от административного права в уголовном праве имеется законодательно закрепленное определение понятия должностного лица. В соответствии с примечанием 1 к ст. 285 УК должностными лицами признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Таким образом, имеется три вида должностных лиц, выделенных в зависимости от характера выполняемых ими функций: 1) лица, осуществляющие функции представителя власти; 2) лица, выполняющие организационно-распорядительные функции; 3) лица, выполняющие административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

Содержание организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций раскрывалось в подпунктах «б» и «в» п.2 Постановления №4 Пленума Верховного Суда СССР от 30.03.90 г. «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» Бюллетень Верховного Суда СССР, 1990. № 4., а также определяется в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 года «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. № 4.. В отличие от определения должностного лица, содержащегося в примечании к ст. 170 УК РСФСР 1960 г. в действующем УК отсутствует неясная формулировка «общественные учреждения, организации или предприятия». В настоящее время не могут быть признаны должностными лицами работники общественных организаций, партий, коммерческих структур, совместных предприятиях. Уголовная ответственность для этой категории лиц предусмотрена в гл. 23 УК «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях». Кроме этого, новым является и то, что должностные лица Вооруженных Сил за злоупотребление должностными полномочиями, превышение должностных полномочий и халатность подлежат ответственности не за воинские преступления, а за преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления.

Напротив, в современных теоретических источниках административного права многие авторы предлагают включить в круг должностных лиц служащих негосударственных организаций, наделенных распорядительными полномочиями См.: Манохин В. М. Служба и служащий в РФ: правовое регулирование. М., 1997, С. 39. Новоселов В. И. Должностные лица и организации / / Становление правового порядка в Российском государстве: реальность и перспектива (Социально-правовые проблемы). Саратов, 1995. С. 90- 92..

В теории и практике административного права к должностным лицам иногда относят" не только служащих государственных организаций, органов местного самоуправления, но и служащих негосударственных, общественных, коммерческих организаций. Например, в соответствии со ст. 1 Закона РФ "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан" от 27 апреля 1993 г. с учетом Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Закон РФ "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан" от 14 декабря 1995 г., каждый гражданин "вправе обратиться с жалобой в суд, если считает, что неправомерными действиями (решениями) государственных органов, органов местного самоуправления, учреждений, предприятий и их объединений, общественных объединений или должностных лиц, государственных служащих нарушены его права и свободы" См.: Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 19. Ст. 685; Собрание Законодательства Российской Федерации. 1995. № 51. Ст. 4970..

Следовательно, законодатель допускает обжалование в суд нарушений прав и свобод граждан, совершаемых не только государственными служащими - должностными лицами, но и лицами негосударственных органов. Кроме этого в УК понятие должностного лица трактуется в смысле, не во всем совпадающем с положениями Закона об основах государственной службы. Так, согласно определению должностного лица^, содержащегося в УК, из данной категории выделены лица, занимающие государственные должности Российской Федерации, а также государственные должности субъектов Российской Федерации (примечания 2 и 3 к ст. 285 УК): "Под лицами, занимающими государственные должности Российской Федерации, в статьях настоящей главы и других статьях настоящего Кодекса понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов"; примечание 3 к ст. 285 УК " Под лицами, занимающими государственные должности субъектов Российской Федерации, в статьях настоящей главы и других статьях настоящего Кодекса понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые конституциями или уставами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов"). В соответствии с Федеральным законом " Об основах государственной службы Российской Федерации" от 31 июля 1995 г. См.: Собрание Законодательства Российской федерации. 1995. № 31. Ст. 2990. эти государственные должности отнесены к государственным должностям категории "А" (Президент, Председатель правительства РФ, председатели палат Федерального Собрания РФ, руководители органов законодательной и исполнительной власти субъектов российской Федерации, депутаты, министры, судьи и др.).

Таким образом, в уголовно-правовом смысле лица, занимающие государственные должности категории «А», служащие государственных учреждений и предприятий не считаются государственными служащими. В административном праве многие ученые считают, что и такая служба имеет государственное значение. Так, Д.М. Овсянко анализируя деятельность лиц, занимающих государственные должности категории «А» отмечает, что их нельзя считать негосударственными служащими из-за «содержания внешних и внутренних (внутриорганизационных) государственно-служебных отношений, которые возникают в связи с использованием ими полномочий в пределах замещаемых государственных должностей» Овсянко Д. М. Административно-правовые проблемы государственной службы в Российской Федерации: Дис. … д-ра юрид. наук. М., 1998. С. 24..

Кроме этого, в уголовном законе ничего не говорится о статусе лиц, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных или муниципальных предприятиях и организациях, а ведь юридически значимые различия между учреждениями и предприятиями имеются. Исключение из законодательной формулировки указания на возможность признания должностным лицом субъекта, осуществляющего организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных или муниципальных предприятиях, не отвечает потребностям правоприменительной практики.

Таким образом, определение должностного лица, сформулированное в УК нуждается в уточнении и корректировке. Уголовно-правовое понятие должностного лица неприемлемом для административного права, поскольку сформулировано оно, исходя из потребностей уголовного права, выполняющего главным образом охранительную функцию. Административное право , прежде всего, регулирует общественные отношения, складывающиеся в сфере управления, и поэтому понятие должностного лица в этой отрасли права имеет существенные отличия, определяемые характером предмета и метода правового регулирования.

В. С. Бедрин Объективные и субъективные признаки группового мошенничества, совершенного в жилищной сфере

В судебной и следственной практике нередко возникают трудности при квалификации группового мошенничества, совершенного в жилищной сфере, составы которого предусмотрены п. "а" ч. 2 и п. "а" ч. 3 ст. 159 УК.

Поскольку мошенничество является формой хищения, то ему присущи общие признаки хищения, к которым относятся:

- противоправность изъятия;

- безвозмездность изъятия;

- наличие корыстных мотива и цели;

- изъятие имущества и обращение его в свою пользу или в пользу других лиц;

- изымаемое имущество было чужим;

- собственнику или иному владельцу причинен материальный ущерб.

Если на основе установленных фактических обстоятельств (подтвержденных собранными доказательствами) выясняется, что отсутствует хотя бы один из перечисленных признаков, то хищения нет, следовательно, нет и состава мошенничества.

Предметом мошенничества в жилищной сфере является недвижимое имущество в виде квартир, комнат в многоквартирных домах, а также жилых домов, дач с построенными на них садовыми домами, либо право на такое имущество См.: Сборник Законов России. М., 1996. С. 20. (а во многих случаях и денежные средства). Указанное недвижимое имущество или денежные средства могут находиться в частной, государственной, муниципальной и других формах собственности.

Предметом рассматриваемого мошенничества может стать только чужая недвижимость в жилищной сфере, то есть, не находящаяся в совместной, долевой, иной собственности или правомерном владении самого виновного лица. В Постановлении Пленума Верховного суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности" от 25 апреля 1995 г. № 5 разъясняется, что под чужим имуществом, как предметом хищения, следует понимать не находящееся в собственности или ином законном владении виновного имущество См.: Постановления Пленумов Верховных Судов по уголовным делам. М., 1999.

С. 483.. Отсюда следует, что чужим является такое имущество, на которое у субъекта нет юридических прав владения.

В ходе интервьюирования следователей из Астрахани, Волгограда, Москвы и Саратова нами было установлено, что чаще всего предметом мошенничества в жилищной сфере становились денежные средства (83%) и недвижимость (17%). В связи с чем, можно сделать вывод: для современных преступных групп наиболее привлекательными при мошенничестве являются денежные средства в виде стоимости жилых помещений, которые получают субъекты в результате заключения незаконной сделки путем обмана или злоупотребления доверием.

Объективная сторона рассматриваемых преступлений включает в себя деяние в виде получения чужого имущества или приобретения права на имущество путем обмана или злоупотребления доверием; общественно опасные последствия в виде имущественного ущерба и причинную связь между совершенным общественно опасным деянием и наступившими последствиями.

На наш взгляд, групповой способ мошенничества, совершенного в жилищной сфере, можно определить как систему взаимообусловленных, детерминированных условиями внешней среды и психологическими свойствами личности каждого из участников преступной группы совместных действий двух или более лиц по подготовке, совершению и сокрытию хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием в жилищной сфере.

Кроме того, нельзя не учитывать, что при совершении мошенничеств, предметом которых является недвижимость в сфере жилья, возможно не только получение имущества, но и приобретение права на чужое имущество. Право на имущество не следует смешивать с гражданско-правовым термином "имущественные права". Первое гораздо уже. Оно включает лишь такие права, которые зафиксированы в официальных документах, дающих право на получение конкретного жилища, например, полный пакет документов на квартиру, жилой дом и т. д. Отсюда и момент окончания такого преступления переносится на более раннюю стадию, т. е. на момент получения официального документа с последующей регистрацией права собственности в учреждении юстиции.

Изъятие и обращение в свою пользу чужого имущества, как обязательные для всех форм хищения элементы, в мошенничестве проявляются своеобразным образом. Переход имущества от потерпевшего к участникам мошенничества происходит внешне как бы "добровольно". Тем самым, обусловленная обманом "добровольность" передачи имущества либо права на него участникам преступных групп отличает мошенничество от иных форм хищения. Вместе с тем, уместно заметить, что в законе (ст. 159 УК) отсутствует определение понятия "приобретение права на чужое имущество". В связи с этим, целесообразно в примечании к ст. 159 УК раскрыть данное понятие. На наш взгляд, представляется вполне приемлемым следующее определение: это действие, в результате совершения которого появляется реальная возможность противоправного, безвозмездного, корыстного изъятия и обращения в пользу виновного или других участников преступных групп чужого имущества и причинение реального ущерба лицу, в собственности которого оно находится.

Обман является обязательным признаком состава мошенничества со стороны участников преступных групп, которые совершают комплекс обманных действий с целью ввести в заблуждение собственника или лицо, в ведении которого находится имущество, выступающее в качестве предмета посягательства, а равно обладателя прав на это имущество. Мошеннический обман всегда осознан и основывается на стремлении участников преступных групп (лица) к умышленному искажению юридически значимой истины. Независимо от того, какой целью руководствуется каждый из участников преступных групп, они умышленно вводят в заблуждение собственника или лицо, в ведении которого находится имущество, рассчитывая на соответствующее изменение (или сохранение) состояний, мыслей, оценок действий последнего.

По нашему мнению, обман заключается в умышленном сокрытии или искажении только юридически значимых фактов. Обман будет и тогда, когда каждый из участников преступных групп умалчивает об истине, при наличии обязанности ее сообщить. Обман в этом случае наказуем, если его результатом стало обращение чужого имущества в свою пользу. Такие действия должны быть квалифицированы как мошенничество.

Типичным признаком обмана в жилищной сфере является использование подложных документов (подложных свидетельств о государственной регистрации недвижимости и права собственности, договора о приватизации жилого помещения и т. п.). Использование в этом случае заведомо подложных документов является составным элементом обмана и потому, дополнительной квалификации эти действия не требуют. Вместе с тем, в судебной и следственной практике принято следующее: если участники преступных групп изготовили для совершения мошенничества в жилищной сфере договор о приватизации квартиры, но, в силу независящих от них обстоятельств, им не удалось его использовать, то налицо будет приготовление к мошенничеству и подделка документа, как самостоятельный состав преступления. Содеянное квалифицируется по совокупности этих преступлений.

Обман может касаться:

- отдельных признаков, относящихся как к личности виновного, так и, в целом, группы лиц;

- произошедших событий, имеющих юридическое значение (например, один из совладельцев квартиры находится в местах лишения свободы);

- характера действий, совершаемых отдельным участником, или комплекса действий всей группы лиц;

- характеристики имущества в сфере жилья (например, принадлежность жилого дома, его благоустроенность и т.п.);

- других юридически значимых событий и фактов (например, на дом, квартиру наложен арест).

Но во всех случаях обман при мошенничестве носит коммерческий характер и направлен на причинение именно имущественного ущерба собственнику, а не морального вреда.

Злоупотребление доверием представляет собой частный случай обмана и является, строго говоря, его особой разновидностью. Суть же его состоит в том, что лицо либо участники группы, используя особые доверительные отношения, сложившиеся между ними и собственником жилого помещения либо иным владельцем недвижимого имущества, в основе которых лежат, как правило, гражданско-правовые отношения, вытекающие из договорных обязательств. Например, лицо либо группа лиц по договору купли-продажи обязана была при покупке квартиры передать продавцу определенную сумму денег. Однако этого не произошло в силу того, что уже на момент заключения такого договора покупатели, злоупотребляя доверием, не собирались выполнять условия договора. Потерпевший при злоупотреблении доверием тоже вводится в заблуждение, но несколько иначе, чем при обмане в собственном значении этого термина.

Думается, что недопустимо любое обещание, нарушаемое в последствии, изначально признавать преступным. Нарушение ранее данного обещания возможно в следующих типичных ситуациях. Во-первых, когда принимающая на себя обязательства сторона с самого начала не намерена была их выполнять и это доказано в процессе расследования преступления. Во-вторых, когда участник сделки, давая обещание или возлагая на себя обязанности, добросовестно намеревался их выполнить, но в последствии он решил воспользоваться оказанным доверием в корыстных целях. В-третьих, когда участник сделки имел намерение выполнить взятые на себя обязательства, однако в результате воздействия непреодолимой силы, т. е. при чрезвычайных и непредотвратимых при данных обстоятельствах (иначе называемых форс-мажорными), не смог этого сделать.

Направленность намерения и момент возникновения или изменение намерения являются признаками, позволяющими разграничивать, с одной стороны - обман и злоупотребление доверием, как способы совершения мошенничества, а с другой - мошенничество и гражданско-правовой деликт. В первой ситуации имеет место мошенничество, совершенное путем обмана, во второй - возможно хищение путем присвоения или растраты либо гражданское правонарушение, в третьей - гражданско-правовой деликт.

Субъект мошенничества - физическое, вменяемое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности за данное деяние. В соответствии со ст. 20 УК уголовная ответственность за мошенничество наступает с шестнадцати лет. В отличие от кражи, грабежа и разбоя, где ответственность наступает с четырнадцати лет, мошенничество в жилищной сфере является более сложным деянием. Поэтому осознавать характер и общественную опасность данного преступления в четырнадцать лет несовершеннолетний еще не может.

Субъективная сторона группового мошенничества характеризуется виной в виде прямого умысла, корыстными мотивом и целью, т. е. каждый из участников группы сознает общественную опасность своего деяния, предвидит возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде имущественного ущерба и желает обратить чужое имущество или право на него в свою пользу или в пользу третьих лиц, в судьбе которых он заинтересован. В данном случае имеется ввиду корыстная цель, т. е. стремление к обогащению противозаконным путем.

Обязательному установлению подлежат такие квалифицирующие признаки мошенничества (ч. 2 ст. 159 УК), как:

- совершение преступления группой лиц по предварительному сговору;

- неоднократность;

- использование своего служебного положения;

- причинение значительного материального ущерба гражданину.

Группа лиц по предварительному сговору имеет место в том случае, если в преступлении принимали участие в качестве соисполнителей двое или более субъектов, заранее договорившихся о совместном его совершении (ч. 2 ст. 35 УК). Данный признак предполагает, что в совершении преступления участвовали двое и более соисполнителей; все участники были осведомлены о характере совершаемого преступления, а договоренность между ними была достигнута до начала выполнения объективной стороны мошенничества, т. е. не позднее, чем на стадии приготовления к нему. При расследовании необходимо четко установить распределение ролей каждого соучастника. Преступление признается совершенным группой лиц только при соисполнительстве (кроме случаев совершения его организованной группой). Во всех других случаях сложного соучастия, когда объективную сторону состава мошенничества выполнял лишь один исполнитель, содеянное не признается совершенным группой лиц (например, при таких комбинациях, как "подстрекатель-исполнитель", "исполнитель-пособник", "организатор-исполнитель", "организатор-подстрекатель-исполнитель-пособник" и т. п.).

Вместе с тем, соучастник в виде подстрекателей, пособников, организаторов (не принимавших непосредственного участия в изъятии имущества в виде жилых помещений и денежных средств) при групповом мошенничестве должен привлекаться к уголовной ответственности по соответствующей части ст. 33 и п. "а" ч. 2 ст. 159 УК См.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ. М., 1999. С. 354..

Для квалификации группового мошенничества важно выяснить содержание умысла каждого из соучастников. В случае, если группа лиц имела намерение совершить только мошенничество, а один из участников, без согласия других, похитил чужой паспорт, такие действия должны дополнительно квалифицироваться по ч. 2 ст. 325 УК лишь относительно этого лица, при условии, что остальные непосредственно не способствовали этому преступлению и не воспользовались им в дальнейшем для завладения имуществом потерпевшего.

Более опасным, на наш взгляд, чем совершение мошенничества группой лиц по предварительному сговору, является особо квалифицированный состав указанного преступления, совершенного организованной группой (п. "а" ч. 3 ст. 159 УК). Общее понятие организованной группы дается в ч. 3 ст. 35 УК, где под совершением преступления организованной группой, в отличие от предварительного сговора, понимается совершение его устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. В п. 4 вышеуказанного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации разъясняется, что, применительно к хищениям, под организованной группой следует понимать устойчивую группу из двух или более лиц, объединенных заранее на совершение одного или нескольких преступлений. Таким группам, которые, в частности, объединились для совершения мошенничеств в жилищной сфере, характерны следующие признаки:

- высокий уровень организованности и программно-целевой характер деятельности созданной группы;

- наличие уставных взаимоотношений между членами группы;

- планирование совместной преступной деятельности;

- тщательная подготовка к совершению преступления;

- распределение ролей между соучастниками, входящими в состав группы;

- высокий уровень дисциплины и др.

Кроме этого, организованная группа отличается от группы лиц с предварительным сговором тем, что в последней все соучастники являются соисполнителями, которые выполняют отдельные действия, образующие объективную сторону преступления. В организованной группе имеет место распределение ролей между соучастниками (организатор, подстрекатель, пособник, исполнитель). Соучастники выполняют не только объективную сторону преступления, но и организуют его, создают необходимые условия для совершения мошенничества, выбирают жилые дома, квартиры, комнаты в качестве предмета посягательства, осуществляют заранее обещанное укрывательство следов преступления, сбыт похищенного, а в иных случаях и активное противодействие правоохранительным органам в раскрытии и расследовании преступления. Кроме этого организованная группа носит устойчивый характер, проявляющийся в много эпизодности и продолжительности действий, высокой согласованности преступных намерений и действий. Ей присущи особые условия приема новых ее членов и еще более строгие правила выхода из нее. Установленные следствием признаки организованной группы должны быть четко обозначены в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, а также в обвинительном заключении и в приговоре суда относительно каждого ее участника.

С учетом названных особенностей организованной группы, все ее участники признаются соисполнителями независимо от характера и степени участия в совершении конкретного мошенничества в жилищной сфере. Достаточно доказать, что конкретное лицо, входящее в состав организованной группы, принимало участие в мошенничестве, и это является основанием уголовной ответственности такого лица по п. «а» ч. 3 ст. 159 УК (за мошенничество, совершенное организованной группой), без ссылки на ст. 33 УК (даже если это лицо не выполняло объективную сторону состава мошенничества, т.е. не являлось соисполнителем).

Причинение значительного ущерба гражданину относится к числу так называемых "оценочных" понятий. В самом уголовном законе это понятие не определено, что порождает известные сложности в правоприменительной практике. Наличие значительного ущерба гражданину устанавливается с учетом конкретных обстоятельств дела и, в частности: стоимости похищенного имущества, его экономической значимости для потерпевшего, количественных показателей предмета мошенничества, и обязательно с учетом материального положения потерпевшего в момент совершения хищения (социальное положение, размер его доходов, наличие иждивенцев и т. п.). Учитывая, что данный признак является квалифицирующим по отношению к ч. 1 ст. 159 УК, то определение значительного ущерба возможно лишь при стоимости похищенного не менее, чем один минимальный размер оплаты труда (иначе это будет мелкое хищение, влекущее административную ответственность), но не более, чем пятьсот минимальных размеров оплаты труда (поскольку при большей стоимости, хищение признается совершенным в крупном размере, согласно примечанию 2 к ст. 158 УК). Вместе с тем, для мошенничеств, совершенных в жилищной сфере, данный квалифицирующий признак не характерен. Так, во всех изученных нами уголовных делах данной категории, такой квалифицирующий признак, как причинение значительного ущерба, отсутствовал.

Неоднократность означает, что мошенничеству предшествовало совершение одного или более преступлений, предусмотренных ст. 158-166, 209, 221, 226, 229 УК, за которые лицо не было судимо, если не истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности, и если лицо не освобождалось от уголовной ответственности по не реабилитирующим основаниям.

Неоднократность будет и в том случае, если лицо имеет судимость за одно из названных преступлений, при условии, что на момент совершения мошенничества судимость не погашена и не снята в установленном законом порядке.

Мошенничество с использованием служебного положения - новый вид его квалифицированного состава. Он охватывает случаи обмана или злоупотребления доверием с использованием мошенником специальных полномочий по службе или по работе. Для квалификации этого преступления необходимо установить, что виновный является либо должностным лицом или лицом, выполняющим определенные служебные и профессиональные функции, т. е. постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляет административно-хозяйственные функции в государственных органах, муниципальных, коммерческих или иных организациях в лице начальника органа, либо отдела и т. д., имеющее право совершать действия, влекущие юридически значимые последствия для других лиц (например, регистрация перехода права собственности в учреждении юстиции). Кроме этого необходимо в процессе следствия установить, что завладение имуществом или правом на имущество стало возможным вследствие использования полномочий, принадлежащих должностному лицу. Для этого следует выяснить круг конкретных прав и обязанностей должностного лица, совершающего мошенничество; закрепленность указанных обязанностей в нормативных актах или других документах (функциональных обязанностях, приказах и т. д.).

Особо квалифицирующими признаками мошенничества (ч. 3 ст. 159 УК) являются:

Совершение мошенничества в крупных размерах. Крупным размером, согласно примечанию 2 к ст. 158 УК, признается стоимость имущества, в пятьсот раз превышающая минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством Российской Федерации на момент совершения преступления. При совершении групповых мошенничеств в жилищной сфере, на наш взгляд, крупный материальный ущерб имеет место в подавляющем большинстве случаев. В силу этого, деяние, совершенное группой лиц по предварительному сговору, квалифицируется только по п. "б" ч. 3 ст. 159 УК, а квалифицирующие признаки, предусмотренные в ч. 2 ст. 159 УК, лишь констатируются в описательной части процессуальных документов, в том числе и в приговоре, но в формулу квалификации не включаются.

Совершение мошенничества лицом, ранее два или более раз судимым за хищение либо вымогательство, т.е. за преступления, предусмотренные ст. 158-164, 209, 226, 229 УК. Судимость за указанные преступления не должна быть снята или погашена на момент вступления приговора в законную силу.

Таким образом, лицо может быть судимо не только за хищение или вымогательство (ст. 158-164), но также за иные деяния, предусмотренные ст. 209, 221, 226, 229 УК. Если в составе группы, совершившей мошенничество в жилищной сфере, есть лица, имеющие две или более непогашенные и неснятые судимости, то данный квалифицирующий признак может быть инкриминирован только им. Остальные участники группы подлежат уголовной ответственности без учета рассматриваемого признака, и деяние, совершенное ими, квалифицируется лишь с учетом признаков, предусмотренных в ч. 2 или ч. 3 ст. 159 УК.

Таковы лишь некоторые особенности объективных и субъективных признаков рассматриваемых квалифицированных видов мошенничества, совершенного группой лиц в жилищной сфере. Их учет в правоприменительной деятельности может способствовать повышению эффективности уголовно-правовой борьбы с данными преступлениями.

В. В. Мальцев, Н. А. Егорова, А. С. Сенцов. Уголовное право. Общая часть. Учебник для вузов. Ответственные редакторы - доктор юридических наук, профессор И. Я. Козаченко и доктор юридических наук, профессор З. А. Незнамова. - М. : Издательская группа ИНФРА - М. - НОРМА, 1997. - 516 с. (Рецензия)

Необычное введение, предваряющее собственно учебный материал, не оставляет равнодушным. Поставив задачу «подняться на уровень мысли тех ученых-юристов, чей труд был оборван роковым 17-м годом», авторский коллектив в целом с этой задачей справился. Учебник, написанный хорошим литературным языком на основе глубокого знания законодательства, избавленный от ненужного морализирования и от излишнего комментаторства, безусловно, займет достойное место в ряду работ подобного рода, станет незаменимым помощником для изучающих уголовное право и полезным подспорьем для тех, кто это право применяет или преподает.