Общие принципы системы регистрации прав на недвижимость

В условиях оборота недвижимость, приобретенная лицом в результате противозаконных действий, либо от неуправомоченного лица, в последующем может неоднократно перейти от одного добросовестного приобретателя к другому и т.д. Ясно, что в таких случаях есть все правовые основания для признания недействительной сделки между неуправомоченным отчуждателем и первоначальным добросовестным приобретателем. Например, арендатор или любое третье лицо по подложным документам произвело отчуждение чужой недвижимости. На основании п.1 ст. 157 ГК РК такая сделка может быть признана недействительной. Последствием признания сделки недействительной является реституция (восстановление в первоначальное положение). Но если добросовестный приобретатель к моменту признания сделки недействительной произведет отчуждение недвижимости, реституция невозможна, так как у первоначального добросовестного приобретателя имущества больше нет. Можно все последующие сделки с недвижимостью по цепочке признать недействительными и в качестве последствия применить реституцию на основании п. 3 ст. 157 ГК РК. Однако, если следовать нормам ст. 261 ГК, даже при наличии основании для признания сделок недействительными, у добросовестного приобретателя не всегда можно изъять имущество.

В таком случае возникает проблема конкуренции исков. Если первоначальный собственник предъявит к добросовестному приобретателю виндикационный иск, то он не получит удовлетворения, если имущество приобретено возмездно и имущество выбыло помимо воли правообладателя. Если же собственник предъявит иск о признании недействительной сделки между неуправомоченным лицом и добросовестным приобретателем и все последующие сделки с недвижимостью, суд должен применить нормы о реституции и вернуть стороны в первоначальное положение. Из судебной практики (г.Астана) известно дело, по которому суд на основании иска о признании сделок недействительными признал недействительными три сделки с недвижимостью и изъял имущество у добросовестного приобретателя в пользу первоначального собственника. Если бы был предъявлен виндикационный иск, иск возможно был бы неудовлетворен.

Таким образом, в одной и той же ситуации в зависимости от вида предъявляемого иска может быть принято судом два крайне противоположных решения. Такую ситуацию в юридической литературе рассматривают как конкуренцию исков. Так, В.В. Витрянский говорит о конкуренции двух исков, которыми по своему выбору может защитить свое материальное право первоначальный собственник: а) виндикационного и б) иска о возвращении исполненного по недействительной сделке. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения.- М., 1997. С. 629, 653. При этом автор допускает возможность признание сделки недействительной в отношениях с первым приобретателем и ограничивает его применения во всех последующих сделках Указ. раб. С.655. . Как справедливо отмечает В.А.Рахмилович, это ограничение непонятно. На чем может быть основано такое различие, если все приобретатели являются одинаково добросовестными, задает вопрос автор. Рахмилович В. А. Указ. раб.С. 131. На наш взгляд, в Казахстане также по общему правилу нет никаких правовых оснований для ограничения применения последствий недействительности последующих, а не только первоначальной незаконной сделки. Вопрос, как нам представляется, в другом. Если ^первоначальный собственник вправе для восстановления своего права на недвижимость воспользоваться иском о признании сделок недействительными или виндикационным иском, и при этом результат может быть разным, можно ли допустить конкуренцию исков. В одной из своих работ В.В. Витрянский выразил сомнения в том, что при последующих сделках можно воспользоваться защитой, основанной на недействительности сделки. С последней позицией соглашается В.А.Рахмилович, поскольку, как он отмечает, допущение такой защиты сводит на нет ограничение виндикации.

На наш взгляд, иск о признании сделок недействительными и виндикационный иск, предъявляемые первоначальным собственником к первоначальному и ко всем последующим добросовестным приобретателям, не должны конкурировать в одном случае. В тех случаях, когда виндикационный иск не подлежит удовлетворению, последствия признания сделок недействительными не должны применяться. Казахстанская судебная практика показывает обратное. При признании недействительными цепочки сделок с недвижимостью, она возвращается первоначальному собственнику, хотя имущество выбыло из обладания собственника по его воле и приобретено возмездно добросовестным приобретателем. Действующее казахстанское законодательство не запрещает конкуренцию исков в рассмотренных случаях. Допустимость конкуренции исков различной правовой природы отстаивалась также в литературе Кочеткова Ю.А. Соотношение вещно-правовых и обязательственно-правовых способов защиты права собственности: древнеримские истоки и современная Россия.// Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 2/ Под ред. М.И.Брагинского; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права.-М.: «Статут», 2000 С.43 .

Конкуренция исков может быть допущена в определенных случаях. Например, потребитель может в качестве ответчика выбрать сторону по договору и предъявить к нему иск из договора, либо требовать привлечения к ответственности изготовителя (производителя) на основании деликта. Но в тех случаях, когда введена регистрационная система, носящая правообразующее значение, применение конкуренции виндикационного иска и иска о признании сделок недействительными, влекущимим разные правовые последствия, на наш взгляд, недопустимо. Это дает основание для подрыва доверия к регистрационной системе, которая гарантирует возникновение титула. Это требует внесения соответствующих изменений в законодательство.

Абсолютную защиту прав добросовестного приобретателя также считаем недопустимым, пока не будет для первоначального собственника создан компенсационный механизм за счет гарантийных фондов. В настоящее время при конкуренции прав первоначального собственника и добросовестного приобретателя права сохраняются за последним в следующих случаях: 1) при наличии основании для ограничения виндикации в отношении первоначального приобретателя; 2) для всех последующих добросовестных приобретателей, приобретших имущество также от добросовестного приобретателя; 3) если сделки, являющиеся основаниями возникновения права, не признавались недействительными, в том числе в связи с истечением сроков исковой давности.

2.4 Правовое значение государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

В связи с введением государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Казахстане и в других странах СНГ большое теоретическое и практическое значение приобрел вопрос о значении государственной регистрации и роли акта государственной регистрации в механизме возникновения, изменения или прекращения прав или обременении прав на недвижимость. Анализ статьи 3 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 25 декабря 1995 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее - Указ о государственной регистрации) показывает, что с точки зрения законодателя значение государственной регистрации состоит в определении момента возникновения прав на недвижимость. Момент возникновения прав, перечисленных в п. 2 ст. 118 ГК РК, законодатель связывает с моментом государственной регистрации. При этом остается открытым вопрос о том, с какого момента считаются возникшими обременения прав на недвижимость, не перечисленные в п.2 ст. 118 ГК РК, но в соответствии с п. 1 этой же статьи подлежащих также государственной регистрации. В связи с этим нами предлагалось как общее правило, исключения из которых должны быть установлены законодательными актами или договором, предусмотреть в законодательстве норму, в соответствии которой права или обременения прав на недвижимость должны считаться возникшими, измененными или прекращенными с момента государственной регистрации.

Если вопрос о том, с какого момента права считаются возникшими, имеет законодательное разрешение (п. 2 ст. 118 ГК РК, ст. 3 Указа о государственной регистрации), то вопрос о роли акта регистрации в механизме возникновения, изменения или прекращения прав или обременении прав на недвижимость является предметом только научных дискуссий, так как сама норма права не может дать правовую квалификацию такого акта. По общему правилу момент регистрации является моментом возникновении, изменений или прекращений прав или обременении прав на недвижимость. Но является ли государственная регистрация основанием их возникновения (прекращения или изменения) - это вопрос дискуссионный. В литературе высказаны противоположные позиции по данному вопросу. Так, В.В.Чубаров, исходя из анализа ст. 131 ГК РФ, требующей обязательную государственную регистрацию вещных прав на недвижимое имущество, считает, что есть все основания полагать, она и есть один из тех знаков, без которого вещное право на недвижимость возникнуть не может Чубаров В.В. вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. // Проблемы современного гражданского права: Сборник статей. М.: Городец, 2000. С. 146. . Другой автор считает, что акт регистрации как акт административного органа не может считаться правильным способом передачи гражданского права. Придерживаясь мнения, что регистрируется не договор и не сама недвижимость, так как сам договор не передает собственности, а регистрация недвижимости тяготеет к акту технического значения, автор делает вывод о том, что «предметом регистрации является традиция - действия сторон по передаче имущества, направленные на перенос собственности» Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. Учебно-практическое пособие. М.: Дело. 1999. С. 227. . Согласно другому мнению право на недвижимость возникает из юридического состава, в качестве одного из элементов которого выступает акт государственной регистрации. Другим элементом юридического состава автор называет сделку, если она лежит в основании возникновения права. Вывод о том, что сделка является элементом юридического состава, влекущего переход прав на недвижимость, имеет, как утверждает он, немалое практическое значение. Признание же акта регистрации лишь одним из элементов юридического состава, порождающего права на недвижимое имущество, означает, что истечение трехгодичного срока исковой давности, установленного для оспаривания акта регистрации, не лишает собственника возможности защищать свои права путем предъявления требования о применении ничтожной сделки, каковые могут быть заявлены в течение 10 лет с момента, когда началось ее исполнение. Писков И. П. Роль акта регистрации прав в механизме возникновения прав на недвижимость. // Законодательство. 2002. С. 40-41.

Основания и момент возникновения (изменения или прекращения) прав или обременении прав на недвижимое имущество для нас, безусловно, являются разными юридическими фактами. Государственную регистрацию, на наш взгляд, нельзя признать единственным юридическим фактом, влекущем возникновение права. Во-первых, в основании возникновения прав или обременении прав лежат разные юридические факты, в том числе сделки. В частности, права на недвижимость могут возникнуть на основании договоров, решения суда, административных актов и т.д. При новом строительстве, например, на регистрацию представляется акт приемки построенного объекта в эксплуатацию (ст. 73 Закона РК от 16 июля 2001 г. «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан»). Государственная регистрация не может быть законной, если под новое строительство в установленном порядке не будет приобретен земельный участок, получено разрешение на строительство, в соответствующих случаях утверждена проектно-сметная документация и т.д. Кроме того, необходимо завершить строительство объекта и получить на него акт приемки. Государственная регистрация не может быть произведена, если акт приемки не подтвердит соблюдение процедур, необходимых для возникновения права. При наследовании государственной регистрации должно предшествовать открытие наследства, оформление наследниками в нотариальных органах правоустанавливающих документов. Поэтому, если в юридическом составе отсутствует необходимый юридический факт, регистрация не может быть произведена, а произведенная регистрация может быть признана незаконной. Например, 15.01.2003 г. в Центр по недвижимости по г. Алматы обратилась гражданка М. с заявлением о регистрации права общей долевой собственности на земельный участок под домом, который находился в общей долевой собственности гражданки М. и граждан Л., А. и К., которые проживали в глухой деревне Хабаровского края. Заявительница представила заверенное местной администрацией заявление о согласии участников общей собственности на продажу дома. Поскольку в данной ситуации необходима доверенность, подтверждающая полномочия М. представлять остальных сособственников при оформлении прав на земельный участок, регистрирующий орган должен отказать в регистрации. Хотя заявительница представила правоустанавливающий документ на земельный участок на имя всех участников общей собственности, без доверенности, выданной отсутствующими участниками общей собственности, регистрация права общей долевой собственности не может быть осуществлена. В данном случае необходима доверенность, подтверждающая полномочия М. на регистрацию права.

В каждом конкретном случае перечень юридических фактов, которые необходимы для регистрации, может быть разный. Например, супруг, зарегистрировавший на свое имя индивидуальную собственность, не может самостоятельно произвести отчуждение недвижимости, купленной во время брака, если нет брачного договора, устанавливающего иной режим имущественных прав супругов. Для этого необходимо в нотариальной форме подтвердить согласие другого супруга (п. З ст. 220 ГК РК). Например, гражданин И. 19.10. 2002 г. купил в г. Алматы квартиру и зарегистрировал ее в свою индивидуальную собственность, хотя состоял в браке. В январе 2003 г. он решил ее продать. Хотя в правовом кадастре его супруга не зарегистрирована как сособственница, произвести без ее согласия отчуждение квартиры гражданин И. не сможет, так как все имущество, приобретенное во время брака, кроме полученного в дар или в порядке наследования, признается общей совместной собственностью супругов.

Таких примеров модно привести множество. Они подтверждают, что основанием возникновения прав на недвижимость является юридический состав, в котором завершающим юридическим фактом является государственная регистрация. При наступлении юридических фактов, необходимых для государственной регистрации, но отсутствии регистрации, права не считаются возникшими.

До введения системы государственной регистрации прав на недвижимость вопрос о значении регистрации освещался в юридической литературе применительно к регистрации брака. Так одни ученые полагали, что семейные отношения возникают только при условии накопления всех элементов состава, а именно при наличии отвечающего требованиям закона волеизъявления вступающих в брак лиц и государственной регистрации брака. Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения. Киев. 1971. С. 75. Другие считали, что не все элементы фактического состава «равнозначны и в одинаковой мере необходимы для данного правоотношения. Регистрации отводилась роль конститутивного элемента брака. Отсюда следовал вывод, что «если регистрация брака состоялась, то брачное правоотношение возникает с момента регистрации, даже если отсутствует одно из необходимых условий заключения брака, и существует до тех пор, пока такой брак не будет признан недействительным и не отменена (аннулирована) произведенная регистрация». Данилин В. И., Реутов С.И. Юридические факты в советском семейном праве. Свердловск. 1989. С. 34-35. Согласиться с таким мнением И.П. Писков считает невозможным, поскольку признание только за некоторыми входящими в состав юридическими фактами значения конститутивных, то есть «устанавливающих», правопорождающих, означало бы, что другие юридические факты этого состава не являются правопорождающими. Между тем, отмечает автор, «юридический факт, не способный порождать правовые последствия, - это юридическая бессмыслица, что угодно, только не юридический факт. Утверждение же о том, что брак возникает исключительно из акта его регистрации, означало бы, что волеизъявление сторон направлено только на регистрацию заключаемого брака, а не установление семейных отношений. Это также противоречит сущности волеизъявления вступающих в брак лиц, как признание сделки купли-продажи, направленной исключительно на регистрацию перехода права собственности, противоречило бы сущности купли-продажи». Писков И.П. Указ. раб. С.44-45.

Определяя роль акта регистрации в механизме возникновения прав или обременении прав на недвижимость, на наш взгляд, необходимо учитывать следующее. Государственная регистрация прав на недвижимость в Казахстане, как это вытекает из п. 2 ст. 118 ГК РК, носит правообразующее значение, так как без регистрации права не считаются возникшими, кроме преимущественных интересов. Это свидетельствует о том, государственной регистрации должно предшествовать наступление определенных юридических фактов, без которых регистрация невозможна. Государственная регистрация завершает накопление всех необходимых для возникновения права на недвижимость юридических фактов. Более того, с моментом государственной регистрации, по общему правилу, связан момент возникновения права. Если говорить о договоре, как основании возникновения прав, то он считается совершенным и, соответственно, права считаются возникшими, если иное не установлено законодательными актами или договором, также с момента государственной регистрации. В связи с вышеизложенным, нельзя, на наш взгляд, говорить о сделке как о свершившемся юридическом факте, предшествующем регистрации. Поскольку в соответствии с п.1 ст. 155 ГК РК сделка считается совершенной после регистрации, формулировку пункта 2 этой же статьи, в которой говорится о том, что при уклонении одной из сторон в регистрации совершенной в надлежащей форме сделки, другая сторона имеет право на принудительную регистрацию, следует признать неудачной. Что означает понятие «совершение сделки»? По пункту 1 ст. 155 - это то же, что и заключение сделки. А поскольку до регистрации сделка не признается заключенной, то она не может быть совершена без регистрации. Договор является согласованным волеизъявлением сторон в требуемой форме, направленном на возникновение соответствующего правоотношения. Концепция регистрации прав на недвижимость в Казахстане исходит из того, что для заключения договора недостаточно волю выразить друг другу. Необходимо, чтобы эта воля в требуемой форме была выражена перед регистрирующим органом. Выраженная до этого воля на заключение договора, даже если она была выражена в нотариальных органах, не создает ожидаемого юридического эффекта. В связи с изложенным, при возникновении прав на основании сделок, моменту регистрации прав предшествует не совершение сделки, а иные юридические факты (ведение переговоров и т.д.). Момент же совершения сделки совпадает, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором, с моментом государственной регистрации. Так в договоре с отлагательным условием момент регистрации не совпадает с моментом заключения.

Германская модель придерживается другой концепции. Так, согласно § 873 ГГУ до регистрации сделки участники связаны взаимными обязательствами, если волеизъявлению придан определенный характер (заверены нотариально, сделаны органу по ведению поземельной книги и т.д.). До возникновения вещных прав, связанных с их регистрацией в поземельной книге, стороны, таким образом, уже связаны обязательством. Из этого вытекают ряд юридических последствий. В частности, из договора возникают права и обязанности по передаче вещи и уплате цены и др. Таким образом, возможна в законодательстве закрепление модели, когда вещные права возникают с момента государственной регистрации, а обязательственные - с момента подписания договора. В Казахстане даже нотариальное удостоверение договора не создает договорного обязательств между участниками. В купле-продаже с этого момента не возникают, например, ни право, ни обязанность по передаче недвижимости и оплате цены. В этой связи требования нотариусов о расчете между сторонами в момент нотариального удостоверения является нарушением права и увеличивают риски покупателей, поскольку с момента нотариального удостоверения до момента регистрации юридическая ситуация может измениться. Например, может быть наложен арест по обязательствам продавца, отчуждено или заложено имущество и т.д. Покупателю, который уже расплатился за недвижимость, откажут в регистрации.

Другие юридические факты (открытие наследства, новое строительство, решение суда и т.д.) во времени предшествуют моменту государственной регистрации. Отсутствие юридического факта в юридическом составе, необходимом для возникновения права, даже при наличии государственной регистрации, является основанием для отмены государственной регистрации. Но в силу принципа публичности регистра в интересах всех участников оборота признание акта государственной регистрации незаконной осуществляется судом. До этого право считается действительным.

В связи с изложенным считаем, что в основании возникновения, изменения или прекращения прав или обременении прав на недвижимое имущество лежат различные юридические факты (юридические составы). Но завершающим фактом является государственная регистрация, которая осуществляется на основании правовой экспертизы, проводимой регистрирующим органом для установления соответствия юридических фактов требованиям законодательства, и должна быть определена как акт признания государством возникновения (изменения или прекращения) прав или обременении прав на недвижимость, а не процедура учета регистрирующим органом права собственности и других прав, как это указано в ст. 1 Указа о государственной регистрации. В связи с введением системы государственной регистрации прав на недвижимость государственная регистрация прав перестала быть учетной, а стала правообразующей. Понятие государственной регистрации, данное в ст. 1 Указа о государственной регистрации, в этой связи должно быть изменено.

3. Порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество

3.1 Стадия подачи и рассмотрения заявления

В Казахстане, как и во многих странах, регистрация носит явочный характер. В связи с этим, регистрация осуществляется только по заявлению правообладателя или иных уполномоченных лиц. До внесения изменений и дополнений в статье 155 ГК Законом от 2 марта 1998 г. при регистрации прав на основании сделок порядок подачи заявления регламентировался указанной статьей ГК, которая устанавливала, что регистрация производится по заявлению заинтересованной стороны, врученному или отправленному по почте. В результате внесенных в ГК изменений приведенная норма была из кодекса исключена. В настоящее время в ГК нет норм регулирующих порядок подачи заявлений на регистрацию. В связи с этим, а также исходя из приоритета законодательных актов в зависимости от даты их принятия, на данный момент процедура подачи заявлений регламентируется Указом о государственной регистрации. В настоящее время процедура подачи заявления регулируется статьей 13 Указа о государственной регистрации. В п. 1 указанной статьи установлено, что регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним осуществляет регистрационный орган на основании заявления правообладателя или уполномоченного государственного органа, а если право возникло из договора - на основании заявления любой стороны.

Указ о государственной регистрации был принят в то время, когда большинство сделок с недвижимым имуществом подлежали обязательному нотариальному удостоверению. В связи с этим процедура подачи заявления на регистрацию, предусмотренная в Указе, соответствует больше тем случаям, когда сделка нотариально удостоверена. В настоящее время, в связи с вступлением в силу Особенной части ГК, требование об обязательном нотариальном удостоверении из сделок с недвижимостью установлено только для договора ренты. Поэтому нормы Указа о государственной регистрации, регулирующие порядок подачи заявления, нельзя признать удовлетворительными. Так нельзя согласиться с тем, что, если права возникают на основании сделки, регистрация может быть осуществлена на основании заявления любой стороны. Регистрирующий орган обязан проверить подлинность подписей, дееспособность и правоспособность, соответствие воли и волеизъявления сторон, заключающих сделку. Если заявление подает одна из сторон, установить указанные факты для обеих сторон невозможно.

В этой связи, считаем, что процедура подачи заявления на государственную регистрацию должна быть для разных случаев дифференцирована. В частности, правила подачи заявлений должны быть разными для регистрации прав на основании сделок, удостоверенных и не удостоверенных в нотариальном порядке. На наш взгляд, должны быть также установлены специальные нормы для подачи заявлений на регистрацию прав на основании актов уполномоченных государственных органов, судов и иных правоохранительных органов. Правила подачи заявлений на регистрацию общей совместной и долевой собственности (иных общих прав) также должны быть разными. В настоящее время закон не учитывает указанные обстоятельства и устанавливает для всех случаев одинаковые правила. Между тем, такие правила не учитывают специфику разных случаев. На практике применяется процедура, противоречащая закону. В частности, если сделка не удостоверена в нотариальном порядке, заявление от одной стороны не принимается. В связи с этим настала острая необходимость дифференцировать правила подачи заявления на регистрацию прав на недвижимое имущество для различных случаев.

В соответствии со статьями 42, 43 Закона РК от 14 июля 1977 г. «О нотариате» (далее Закон о нотариате) при совершении нотариальных действий устанавливается личность обратившегося, выясняется дееспособность гражданина и проверяется правоспособность юридических лиц, участвующих в сделках. Основания отказа в совершении нотариальных действий, установленные в статье 48 Закона о нотариате, кроме того, подтверждают, что не могут быть удостоверены в нотариальном порядке сделки, не соответствующие законодательству. В частности, установлено, что в совершении нотариального действия может быть отказано, если:

совершение такого действия противоречит закону;

действие подлежит совершению другим нотариусом;

с просьбой о совершении нотариального действия обратился недееспособный гражданин либо представитель, не имеющий необходимых полномочий;

сделка, совершаемая от имени юридического лица, противоречит целям, указанным в его уставе или положении;

сделка не соответствует требованиям закона;

документы, представленные для совершения нотариального действия, не соответствуют требованиям законодательства.

Более подробно процедура совершения нотариальных действий регулируется Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий, утвержденой приказом Министра юстиции РК от 22 июля 1998 г. № 539 (далее Инструкция о совершении нотариальных действий).

Анализ нормативных правовых актов, регламентирующих порядок совершения нотариальных действий, таким образом, показывает, что нотариус при удостоверении сделок совершает все необходимые действия для установления обстоятельств, которые могут повлиять на действительность сделки. В частности, проверяется дееспособность, подлинность подписей, соответствие воли и волеизъявления участников, законность сделки и т.д.

Права на недвижимое имущество возникают, как правило, только после их государственной регистрации в правовом кадастре независимо от того, являются ли основаниями их возникновения сделки, удостоверенные или не удостоверенные в нотариальном порядке. Исключение составляют так называемые преимущественне интересы. В связи с этим, в тех случаях, когда сделка была заключена в нотариальной форме, возникает вопрос о том, должны ли регистрирующие органы совершать все те же самые действия, что и нотариусы: проверять право и дееспособность участников, подлинность подписей, соответстве воли и волеизъявления сторон, законность сделки и т.д.

Анализ возникающих при нотариальном удостоверении сделок и государственной регистрации прав на недвижимое имущество показывает, что решение данного вопроса зависит от того, на какой момент должны быть установлены указанные обстоятельства, на момент регистрации или достаточно их установления на момент нотариального удостоверения. Например, нотариусы устанавливают личность обратившегося, подлинность подписей, соответствие воли и волеизъявления сторон. Такая проверка на момент нотариального удостоверения сделки не теряет актуальности и на момент государственной регистрации. В частности, подпись, поставленная на договоре в момент нотариального удостоверения, действительна и в момент регистрации, если ее подлинность установил нотариус. В связи с этим, считаем, что регистрирующим органам нет необходимость устанавливать личность, соответствие воли и волеизъявления и проверять подлинность подписей всех участников сделки. Поэтому следует в законодательном акте о регистрации прав на недвижимое имущество предусмотреть, что если сделка удостоверена в нотариальном порядке, заявление на регистрацию может быть подано одним из участников сделки. В настоящее время возможность подачи заявления на регистрацию прав на основании сделки, удостоверенной в нотариальном порядке, одной из сторон сделки предусмотрена пунктом 62 Временного положения о порядке государственной регистрации. Такую процедуру необходимо закрепить в законодательном акте. Пунктом 1 статьи 16 Закона РФ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” также установлено, что в случае, если права возникли на основании договоров (сделок), не требующих обязательного нотариального удостоверения, но нотариально удостоверенных по желанию сторон, заявление о государственной регистрации права подает одна из сторон договора или сделки. Назимкина О. Государственная регистрация прав на землю.// Закон. 1999. № 6. С.83; Эрделевский А. Регистрация прав на недвижимость.// Законность. 1997. № 11. С.23-24. Соглашаясь с тем, что в рассматриваемом случае не требуется подачи заявления всеми участниками сделки, мы не можем вместе согласиться с тем, что заявление может подать одна из сторон. В гражданском праве понятия “участник договора” и “сторона договора” не совпадают. Братусь С.Н., Иоффе О.С. Гражданское право (пособие для слушателей народных университетов) М.: «Знание», 1967. С. 76; Римское частное право: Учебник/ Под ред. проф. И.С.Перетерского. М.: Юриспруденция, 1999. С.246-247. Как правило в обязательстве, в том числе и договорном, участвуют две стороны, управомоченная (кредитор) и обязанная (должник). Исключение составляют многосторонние договоры, в которых сторон может быть два и более. Примером многостороннего договора является договор о совместной хозяйственной деятельности. Гражданское право. Том 1. Учебник для вузов (академический курс). Отв.ред.: М.К.Сулейменов, Ю.Г.Басин. Алматы, 2000. С. 676-677. Как на стороне кредитора, так и на стороне должника могут участвовать два и более лица, которых можно назвать участниками договора. Подача заявления одной из сторон означает, что заявление должно быть подано либо кредитором (кредиторами) либо должником (должниками). Если в обязательстве участвуют один кредитор и один должник, заявление могла бы подать любая сторона. Если же возникают обязательства с множественностью лиц, на наш взгляд, заявление может быть подано одним из участников. Например, одним из нескольких покупателей или продавцов.

При совершении нотариальных действий нотариус проверяет дееспособность физических лиц и правоспособность юридических лиц на момент совершения указанных действий. До момента регистрации правосубъектность участников сделки может измениться и поскольку сделка считается совершенной с момента регистрации, а не нотариального удостоверения, регистрирующий орган должен проверить указанные обстоятельства на момент регистрации.

При нотариальном удостоверении нотариус, как уже было сказано выше, проверяет законность сделки. Означает ли это, что при регистрации прав нотариально удостоверенные сделки регистрирующим органом на предмет их соответствия законодательству не проверяются. Иногда такое мнение бытует среди практических работников. Для такого вывода нет никаких правовых оснований. Правовой экспертизе при регистрации должны быть подвергнуты все правоустанавливающие документы, независимо от того, от кого они исходят. В соответствии с п. 1 статьи 155 ГК отказ от регистрации возможен со ссылкой на нарушение требований законодательства. На основании п. 1 статьи 27 Указа о государственной регистрации регистрирующий орган не вправе отказать в регистрации прав, установленных только решением суда. Из этого следует, что, если сделка, удостоверенная в нотариальном порядке, не соответствует требованиям законодательства, у регистрирующего органа возникает обязанность отказать в регистрации заявителю.

С момента вступления в силу Особенной части ГК в Казахстане из сделок с недвижимостью подлежит нотариальному удостоверению только договор ренты (статья 518). Это означает, что все остальные сделки с недвижимостью, являющиеся основаниями возникновения, изменения или прекращения прав или обременений прав на недвижимое имущество, не подлежат обязательному нотариальному удостоверению. На практике в некоторых случаях регистрирующие органы отказывают в приеме документов, если сделка нотариально не удостоверена. Кроме случаев ренты, такой отказ является грубым нарушением прав участников гражданского оборота и такие действия регистрирующего органа могут быть обжалованы заинтересованными лицами.

Как уже отмечалось, действующее в Казахстане законодательство о государственной регистрации устанавливает процедуру регистрации, подходящую более для регистрации прав на основании сделок, удостоверенных в нотариальном порядке. В связи с отменой нотариальной формы для сделок с недвижимостью, возникает вопрос о том, какова должна быть процедура регистрации прав на основании сделок, не удостоверенных в нотариальном порядке.

Казахстанский Указ о государственной регистрации был принят 25 декабря 1995 г. и вступил в силу 1 марта 1996 г., то есть задолго до отмены нотариальной формы для большинства сделок с недвижимостью. Нормы Указа, регулирующие процедуру регистрации, больше соответствуют особенностям регистрации прав на основании сделок, удостоверенных в нотариальном порядке. Однако то обстоятельство, что в специальных нормах регистрирующим органам не вменяется в обязанность проверка правоспособности и дееспособности участников, подлинности подписей, соответствия воли и волеизъявления сторон и совершение других действий, которые при нотариальном удостоверении сделки выполняют нотариусы, не говорит о том, что регистрирующие органы не обязаны это делать. Хотя в Казахстане специально такие обязанности не вменены указанным органам, необходимость их выполнения вытекает из анализа в совокупности всех норм, относящихся к регистрации. Например, в п. 1 статьи 19 Указа о государственной регистрации установлено, что в регистрации может быть отказано в случае, если с просьбой о регистрации права обратился недееспособный гражданин. Из этого следует, что отказу в регистрации по указанному основанию предшествует проверка дееспособности заявителя. Регистрирующий орган при этом обязан отказать в регистрации по данному основанию и в тех случаях, когда сделка нотариально удостоверена. Нотариус проверяет дееспособность заявителя, но на момент регистрации она может измениться. Лицо, дееспособное в момент нотариального удостоверения, в момент регистрации может быть признан недееспособным. Поскольку моментом совершения сделки признается момент регистрации, дееспособность должна быть установлена на этот момент. Согласно п. 3 статьи 22 Указа о регистрации, если сделка нотариально не удостоверена, регистрирующий орган обязан проверить подлинность подписей лиц, совершивших сделку, а также соответствие их воли волеизъявлению. И хотя пунктом 1 статьи 13 Указа о регистрации установлено, что если право возникло из договора, регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним регистрационный орган осуществляет на основании заявления любой его стороны, из излагаемой нормы статьи 22 следует, что в тех случаях, когда сделка нотариально не удостоверена, заявление на регистрацию должно быть подано всеми участниками сделки. Только таким способом регистрирующий орган может установить подлинность подписей и соответствие воли и волеизъявления сторон. Отсюда следует, что правила подачи заявления на регистрацию, установленные в статье 13 Указа о государственной регистрации, и обязанности регистрирующих органов по проверке подлинностей подписей и соответствия воли и волеизъявления сторон, установленных в статье 22, противоречат друг другу. В данном случае до принятия нового Закона РК «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество», в котором процедура регистрации должна быть дифференцирована, необходимо статью 13 Указа о государственной регистрации применять с учетом требований статью 22, то есть заявление должно быть подано всеми участниками сделки.

Обязанность регистрирующего органа проверить соответствие сделки требованиям законодательства вытекает из статьи 155 ГК. В соответствии с п. 1 указанной статьи допускается отказ в регистрации со ссылкой на нарушение требований законодательства. Из этого следует, что прежде чем принять решение о регистрации или отказе в регистрации, регистрирующий орган должен проверить сделку на предмет ее соответствия действующему законодательству. Проверка такого соответствия включает установление всех обстоятельств, могущих повлиять на действительность сделки. В частности, это требования к субъектному составу, форме и содержанию сделки, соответствию воли и волеизъявления сторон.

В настоящее время, как было сказано выше, в законодательных актах не дифференцирована процедура подачи заявления на регистрацию в зависимости от того, удостоверена или не удостоверена сделка, являющаяся основанием возникновения, изменения или прекращения права, в нотариальном порядке. Такая дифференциация, вопреки нормам законодательного акта, предусмотрена в производном нормативном правовом акте. В п. 62 Временного положения о государственной регистрации установлено, что если сделка не удостоверена в нотариальном порядке для ее регистрации необходимо установить личность и подлинность подписей всех участников сделки (уполномоченных представителей). В соответствии с п. 67 если сделка нотариально не удостоверена, регистрирующий орган обязан проверить подлинность подписей, соответствие воли и волеизъявления.

Таким образом, если основанием возникновения, изменения или прекращения права является сделка, не удостоверенная в нотариальном порядке, регистрирующий орган должен совершить следующие действия:

установить личность заявителя на основании документов, удостоверяющих личность;

проверить правосубъектность участников сделки (правоспособность и дееспособность) на предмет установления возможности совершения такой сделки и приобретения соответствующего права;

проверить подлинность подписей;

проверить соответствие воли и волеизъявления сторон;

при представлении документов, имеющих иностранное происхождение, проверить соблюдение требований о легализации документов.

Кроме того, регистрирующий орган обязан совершить ряд других действий, необходимых для регистрации прав как на основании сделок, как удостоверенных, так и не удостоверенных в нотариальном порядке. Например, общей обязанностью является проведение правовой экспертизы представленных на регистрацию документов и законности совершаемой сделки.

3.2 Приостановление и отказ в государственной регистрации прав на недвижимое имущество

В Казахстане регистрация прав на недвижимое имущество приостанавливается только по одному основанию. В соответствии со статьей 18 Указа о государственной регистрации по заявлению лица, оспаривающего право, за регистрацией которого обратилось другое лицо, регистрация этого права может быть приостановлена на срок не более десяти дней. Если в течение этого срока лицо, оспаривающее право, не представит доказательств предъявления им иска, регистрация прав должна быть осуществлена, а при представлении доказательств предъявления иска регистрация оспариваемого права приостанавливается до разрешения дела судом.

Допустимость приостановления государственной регистрации только по одному основанию на практике создает ряд трудностей, связанных с процедурой нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, необходимостью представления дополнительных документов после приема документов на регистрацию и т.д. В частности, для нотариального удостоверения сделки с недвижимостью или выдачи свидетельства о праве на наследство нотариусы требуют от участников выписку из регистрационного листа правового кадастра, форма которой утверждена приказом Директора Агентства по регистрации недвижимости и юридических лиц 01.10.97 г. (форма 3 б), и информационную справку (форма № 2) о технической характеристике строения на момент отчуждения, форма которой утверждена приказом Директора указанного Агентства 22 октября 1998 г. В форме № 2 указано, что справка действительна в течение 30 дней на отчуждение и до конца года по наследственным делам. В справке содержатся следующие сведения: технические параметры, сведения о правообладателе, сособственниках, о наличии или отсутствии запрещения или ареста. Таким образом, выдав Форму № 2, регистрирующий орган должен ее получателю гарантировать, что в течение срока ее действительности никакие изменения в правовом кадастре не произойдут, например, что не будет произведена регистрация залога, аренды, сервитута, ареста, изменений идентификационных характеристик недвижимости и т.д. Такую гарантию при действующем законодательстве регистрирующий орган дать не может. При действительности справки в течение месяца или года при наследовании регистрирующий орган должен был бы приостановить регистрацию до истечения указанных сроков. Но действующее законодательство выдачу справки не признает ни основанием для приостановления, ни основанием для отказа в регистрации. В связи с этим, если после выдачи справки будет произведена регистрация ареста, залога, доверительного управления, процедур банкротства, лишения дееспособности, изменения площади или целевого назначения объекта и т.д., сведения, содержащиеся в справке, станут недействительными. Сделка, нотариально удостоверенной на основании такой справки, также придет в противоречие со сведениями, содержащимися в момент регистрации в правовом кадастре. В регистрация права на основании такой сделки должно быть отказано. Более того, регистрация, произведенная после выдачи справки, может существенным образом изменить правовой режим объекта. Например, при аресте, залоге правообладатель лишается права распоряжения. В связи с изложенным, форма № 2 не может гарантировать действительность содержащихся в ней сведений, противоречит действующему законодательству, по содержанию дублирует форму № 3 и подлежит по указанным основания отмене.

Анализ норм законодательства Республики Казахстан об отказе в регистрации показывает, что оно далеко не совершенно и противоречиво. В частности, Указ о государственной регистрации устанавливает только основания для отказа в регистрации, в то время как на стадии принятия документов речь должна идти об отказе в приеме документов. При этом отказ в приеме документов не всегда может быть основанием для отказа в приеме документов повторно. Отказ же в регистрации во многих случаях является основанием для отказа в повторном приеме документов. Например, если отказ в приеме документов был совершен в связи с представлением неполного пакета документов или отсутствием документа об уплате регистрационной платы, при устранении указанных обстоятельств документы принимаются на регистрацию на общих основаниях.

Указ о государственной регистрации не устанавливает между отказом в приеме документов и отказом в регистрации никаких различий. Межу тем, различия между ними имеют место по следующим моментам: 1) стадия, когда совершается отказ; 2) основания для отказа; 3) последствия отказа. В отличие от норм Указа о государственной регистрации, во Временном положении основания для отказа в приеме документов и основания для отказа в регистрации дифференцированы.

Основаниями для отказа в приеме документов в соответствии с п. Временного положения являются: 1) обращение ненадлежащего лица либо отсутствие документов, удостоверяющих личность и (или) его полномочия; 2) наличие в документах подчисток, приписок, зачеркнутых слов и иных неоговоренных исправлений, следов травления текста и т.п.; 3) неверное указание адреса, фамилии, имени, отчества или наименования юридических лиц, отсутствие необходимых подписей и печатей в правоустанавливающих документах или их копиях; 4) представление заявителем неполного или ненадлежаще оформленного пакета документов, указанного в п. 44 настоящего Положения; 5) отсутствие документов о внесении платы за регистрацию.

Отказ в регистрации производится после правовой экспертизы принятых на регистрацию документов. В соответствии со статьей 19 Указа о государственной регистрации в регистрации может быть отказано в случае, если: 1) предъявленные документы не отвечают требованиям, установленным статьями 15 и 22 настоящего Указа; 2) с просьбой о регистрации права обратился недееспособный гражданин. Во Временном положении указанные основания для отказа в регистрации детализированы.

В статье 15 Указа о государственной регистрации устанавливаются следующие требования к документом: 1) надлежащее оформление (не принимаются документы, имеющие подчистки либо приписки, зачеркнутые слова или иные неоговоренные исправления, а также документы, исполненные карандашом); 2) представление в двух экземплярах, один из которых является подлинником или нотариально заверенной копией. Дополнительно к этому в соответствии с п. 2 статьи 22 в тех случаях, когда регистрация осуществляется на основании сделки, она должна содержать подписи и полные имена (наименования) совершивших их лиц, краткое описание объекта недвижимости, указание места его нахождения, а также регистрируемого права.

Изложенные нормы свидетельствуют, что основаниями для отказа в регистрации согласно Указу могут быть в основном причины технического, а не правового характера (подчистки, приписки и т.д.). Например, Указом не устанволено, что регистрирующий орган должен отказать, если сделка или иное основание возникновения, изменения или прекращения прав не соответствуют требованиям законодательства. Между тем, это должно быть основным и главным основанием для отказа в регистрации. Отсутствие в Указе такого основания для отказа связано с тем, что в момент его принятия регистрирующие органы не могли сами отказать в регистрации сделок, не соответствующих требованиям законодательства, поскольку в соответствии с п. статьи 155 ГК в редакции от 27 декабря 1994 г. регистрирующий орган был вправе требовать только признания сделки недействительной в судебном порядке. Если сделка не была оспорена в течение месяца, она подлежала регистрации. Законом РК от 2 марта 1998 г. в статье 155 ГК внесены изменения. В настоящее время в п. 1 данной статьи установлено, что отказ в регистрации должен быть оформлен в письменном виде и возможен лиш со ссылкой на нарушение требований законодательства. Таким образом, ГК освободил регистрирующий орган от подачи в суд заявления о признании сделки недействительной. Из этого следует, что, во-первых, регистрирующий орган обязан проводить правовую экспертизу документов, представленных на регистрацию, и, во-вторых, отказывать в регистрации, если сделка не соответствует требованиям законодательства. В связи с изложенным, нормы Указа о государственной регистрации, устанавливающие основания для отказа в регистрации, не соответствуют функциям регистриующих органов по правовой экспертизе документов и проверки законности совершаемой сделки и должны быть приведены в соответствие с ними. Кроме того, необходимо расширить основания для отказа в регистрации.

Анализируя существующие отношения в сфере регистрации, можно придти к выводу, что в государственной регистрации должно быть отказано в следующих случаях:

при наличии оснований для отказа в приеме документов на регистрацию, если такие документы были приняты на регистрацию;

на основании решения суда;

3) при несоответствии субъекта, объекта, вида права или обременения права либо оснований их возникновения, изменения или прекращения требованиям законодательства;

4) если в течение сроков приостановления регистрации не были устранены обстоятельства, являющиеся основаниями для приостановления;

5) если в течение сроков приостановления регистрации не разрешено противоречие между конкурирующими заявлениями, поданными на регистрацию;

6) если земельный участок, в отношении которого осуществляется регистрация, не был принят на учет органами по ведению земельного кадастра;

7) если не была произведена инвентаризация первичного или вторичного объекта недвижимости, права на которые регистрируются;

8) при несоответствии ранее возникшего права законодательству, действовавшему в момент его возникновения, если объектом регистрации являются переход, изменение, прекращение или установление обременений в отношении такого права;

9) по иным основаниям, предусмотренным Указом о государственной регистрации.

Как видим, вопросы приостановления и отказа в государственной регистрации требует дальнейшей работы по совершенствованию правого регулирования.

Заключение

В представленной работе многие вопросы регистрации прав на недвижимое имущество, которые также можно считать актуальными, не нашли своего отражения. Автор данной работы постарался выделить те проблемы, которые он считает на сегодняшний день более актуальными.

В первом параграфе данной работы были рассмотрены основные понятия недвижимости, принятые в различных странах. Здесь мы можем наблюдать совершенно различные концепции и подходы к определению недвижимости. Многие, например, как Республика Казахстан придерживаются традиционного подхода, разработанного ещё римскими юристами. Другие же, например, как Франция или Калифорния существенно дополнили традиционный перечень недвижимого имущества.