Общие принципы системы регистрации прав на недвижимость

На наш взгляд, во-первых, необходимо дифференцировать изменения на следующие виды: 1) изменения, относящиеся к объекту недвижимости; 2) изменения, относящиеся к правообладателю; 3) изменения вида права; 4) изменения, относящиеся к основаниям возникновения, изменения или прекращения прав (обременений прав) на недвижимое имущество, в том числе к их содержанию. Во-вторых, необходимо определиться какие изменения требуют государственной регистрации, а какие нет.

В частности, не все изменения объекта недвижимости должны обязательно регистрироваться. Например, может измениться химический состав почвы на земельном участке, бонитет земли, материал, из которого сделан первичный или вторичный объекты. Однако не все указанные изменения подлежат регистрации в правовом кадастре. В частности, изменение бонитета земли отражаются в земельном кадастре, но для правового кадастра это не приобретает значения. При определении перечня изменений недвижимости как объектов регистрации, на наш взгляд, необходимо исходить из того, что обязательной регистрации подлежат только такие изменения, которые: а) являются идентифицирующими признаками объекта недвижимости, отраженным в регистрационном листе; б) влияют на правовой режим недвижимости. Идентифицирующие признаки указаны в разделе «идентификационная характеристика недвижимости» регистрационного листа правового кадастра. В частности, для земельного участка указываются кадастровый номер, местоположение, количество составляющих, категория земли, делимость, целевое назначение, площадь, номенклатура карты. Для первичных объектов указываются кадастровый номер, местоположение, количество составляющих, целевое назначение, этажность, площадь (общая, жилая, полезная), номер плана. Изменения одного из указанных сведений требуют регистрации в правовом кадастре. Другой вопрос, на кого должны быть возложены обязанности по регистрации указанных изменений. Например, изменение местоположения, кадастрового номера может происходить на основании актов органов исполнительной власти в связи с переименованием улиц, населенных пунктов, реформированием административно-территориального устройства Казахстана. В случаях, когда параметры недвижимости изменяются на основании таких актов, а не по воле самого правообладателя, обязанность по предоставлению указанных сведений в правовой кадастр необходимо возложить на уполномоченные органы. В настоящее время механизм внесений изменений в регистрационные и правоустанавливающие документы в связи с изменением указанных параметров не разработан. В связи с изложенным, сведения в таких документов перестают быть актуальными и не соответствуют действительности. При внесении регистрирующим органом изменений в автоматизированный кадастр и на бумажный носитель правоустанавливающие документы, находящиеся на руках правообладателя, перестанут соответствовать действительности. В соответствии с законодательством при наличии противоречий между ними приоритет необходимо отдавать правовому кадастру. В связи с тем, что в настоящее время приоритет в регистрационной системе установлен в пользу бумажных носителей (регистрационных листов, заполняемых на бумаге), внесение изменений во все документы в рассматриваемых случаях трудоемкий процесс, требующий много затрат. Трудности возникают также связи с необходимостью внесения изменений в правоустанавливающие документы. Проблему можно было бы решить внесением изменений в автоматизированный правовой кадастр. Однако он в настоящее время не ведется повсеместно и, кроме того, не имеет приоритета по сравнению с бумажным носителем. В связи с изложенным, приемлемым в настоящее время является вариант, когда в регистрационные листы и в правоустанавливающие документы изменения не вносятся, но регистрирующий орган при регистрации возникновения, изменения или прекращения права учитывает произошедшие изменения. Изменения при этом должны быть внесены в новые документы. Например, если при переименовании улицы в правоустнавливающем документе, подтверждающем права отчуждателя, указано прежнее название улицы, при заключении сделки в договоре купли-продажи необходимо указать новое. В регистрационные документы при этом будут внесены новые данные. То же самое возможно при изменении кадастрового номера в связи с реформированием административно-территориального устройства и т.д.

При изменении идентификационных параметров по воле правообладателя регистрацию должен произвести он сам. В частности, по заявлению правообладателя или его уполномоченного представителя может быть уполномоченными органами изменено целевое назначение земельного участка. Например, на практике часто покупаются жилые дома, которые в последующем переоборудуются под офисы, магазины и другие нежилые помещения. В данном случае меняется целевое назначение земельного участка. Могут измениться границы, площадь в результате произведенной реконструкции и т.д. Во всех указанных случаях обязанность по регистрации лежит на правообладателя. При создании многофункционального кадастра, объединяющего все кадастры в один, правообладателю не придется регистрировать указанные изменения. Сведения о них будут вноситься органами, которые выносят решения об изменении (например, при изменении категории земли) или составляют акты, подтверждающие такие изменения (при приемке в эксплуатацию реконструированного объекта).

Изменения, касающиеся правообладателя, в одних случаях являются обременениями его прав. Например, может измениться его правосубъектность в результате лишения или ограничения его дееспособности. В этом случае регистрируются не изменения сведений о правообладателях, а обременения его прав. Изменения, относящиеся к правообладателю, должны регистрироваться в правовом кадастре только в тех случаях, когда это касается юридически значимой информации, идентифицирующие личность правообладателя либо влияющих на правовой режим недвижимости. Например, личность правообладателя в регистрационном листе идентифицируется фамилией, именем, отчеством и датой рождения для физического лица; наименованием и регистрационным номером - для юридического лица. В регистрационном листе другие сведения о правообладателях не указываются. Регистрации требуют изменения только сведений, отраженных в регистрационном листе правового кадастра. Исключением из изложенного правила является изменение гражданства физического лица. В настоящее время в регистрационном листе не указывается гражданство. Однако оно является одним из определяющих факторов, влияющих на режим недвижимости.

В связи с изложенным, изменение гражданства должно быть зарегистрировано в правовом кадастре.

Об изменении места жительства и некоторых сведений достаточно уведомлять регистрирующий орган. Это нужно для переписки с правообладателем или иными заинтересованными лицами. В частности, такая необходимость может возникнуть при аннулировании записей в регистрационном листе правового кадастра.

В Казахстане, в соответствии с п. 3 ст. 118 и ст. 155 ГК сделки с недвижимостью подлежат государственной регистрации и считаются заключенными только с этого момента, если иное не установлено законодательными актами. Однако, учитывая, что в одной системе регистрации не могут сочетаться и система регистрации права и система регистрации документов (сделок), сделки, наш взгляд, должны рассматриваться только как основания возникновения соответствующих прав на недвижимость и как таковые представляться в регистрирующий орган при регистрации прав (обременений прав) на недвижимость. В дальнейшем после произведенной регистрации содержание сделки, являющейся основанием возникновения права на недвижимость, может быть изменено. Изменения сделки, являющейся основанием возникновения, изменения или прекращения права (обременения права) на недвижимое имущество, могут относиться как к условиям сделки, которые отражаются в регистрационных документах и влияют на объем права, так и к условиям, которые в таких документах не отражаются и, более того, не оказывают влияния на объем прав в отношении недвижимости. Например, если последующим соглашением участников сделки изменен срок аренды, это непосредственно касается прав на объект недвижимости. Срок аренды при этом указывается в регистрационном листе. Если же, например, стороны в договоре купли-продажи, в последующем изменили форму расчета или место исполнения денежного обязательства, на права приобретателя в отношении объекта недвижимости данные изменения условий договора влияния не оказывают.

В связи с изложенным, считаем, что в правовом кадастре необходимо регистрировать только такие изменения условий сделки, которые касаются содержания регистрационного листа, влияют на объем прав, устанавливаемых на объект недвижимости, или должны быть зарегистрированы по соглашению сторон. Например, для аренды в регистрационном листе вносятся такие сведения, как срок аренды, арендная плата; для залога - срок оплаты по основному обязательству, сумма обеспечения; для сервитутов - срок и сумма, если сервитут предоставляется за плату и т.д. Изменения указанных условий требуют регистрации. Другие изменения обязательной регистрации не подлежат.

Еще одним объектом регистрации является прекращение прав (обременений прав) на объекты недвижимости. Своевременная регистрация прекращения прав и особенно обременений прав на недвижимое имущество является гарантией защиты прав участников оборота гражданского оборота, поскольку правовой кадастр признан одним из единственных источников юридически значимой информации о зарегистрированных правах (обременениях прав) на недвижимое имущество. Своевременная регистрация прекращения залога, ареста, опеки или попечительства и других обременений прав на недвижимое имущество способствует восстановлению объема полномочий правообладателя в полном объеме. Однако, практика показывает, что зачастую органы, наложившие обременения, забывают своевременного зарегистрировать их прекращение, несмотря на отпадение обстоятельств, явившихся основаниями их возникновения. В итоге правообладатель по вине таких органов лишен возможности распоряжаться принадлежащим ему имуществом. В таких случаях следует привлечь виновные органы к гражданско-правовой ответственности за вред, причиненный правообладателю в результате несвоевременного погашения обременений прав на его имущество.

Регистрация прекращения права (обременения права) на недвижимое имущество в различных случаях имеет свои особенности. В тех случаях, когда основания возникновения и прекращения прав на один и тот же объект недвижимости совпадают, при регистрации возникновения права одновременно регистрируется прекращение права. Такое совпадение имеет место при переходе прав на основании гражданско-правовых сделок. Например, при регистрации возникновения права на основании купли-продажи, дарения, мены, пожизненного содержания с иждивением одновременно прекращаются права у отчуждателя. В таких случаях регистрирующий орган на основании одних и тех же документов и за одну и ту же регистрационную плату регистрирует возникновение права у приобретателя и прекращение права у отчуждателя. На практике предпринимались попытки в рассматриваемых случаях проводить двойную регистрацию: возникновение права у приобретателя и прекращения права у отчуждателя, взимая при этом с каждого из указанных субъектов отдельную регистрационную плату. Такую практику нельзя признать правомерной. Регистрация отдельно возникновения права и прекращения права при этом становится бессмысленной. Возникновение и прекращение прав в рассматриваемых случаях должно происходить в один и тот же момент. На практике проблемы возникают в тех случаях, когда по договору регистрация возникновения права возложена на приобретателя, но он ее задерживает. В таких случаях регистрация может быть произведена на основании заявления отчуждателя, если сделка удостоверена в нотариальном порядке. При обращении в последующем за регистрацией приобретателя моментом возникновения права для него следует признать момент прекращения права у отчуждателя. В тех случаях, когда сделка не удостоверена в нотариальном порядке, регистрация должна быть произведена по заявлению всех участников.

Сложнее, когда права прекращаются без возникновения прав у третьего лица. Такая ситуация возникает при гибели имущества в результате наступлении таких обстоятельств как, пожары, взрывы, землетрясении и т.д. Права на земельные участки в указанных случаях, как правило, не прекращаются. Исключения могут иметь место, например, в тех случаях, когда при наступлении тех или иных обстоятельств земельные участки не могут быть использованы по прежнему назначению в результате того, что они становятся дном поверхностных водоемов, оврагами и т.д. Правообладатель в таких случаях должен иметь право на прекращение своих прав на основании документов, подтверждающих наступление указанных обстоятельств.

При прекращении прав на недвижимое имущество без перехода права третьим лицам (при пожаре, сносе дома и т.д.) проблематичным является определение момента, с которого права считаются прекращенными, с момента наступления указанных обстоятельств или государственной регистрации прекращения права в правовом кадастре. Действующее законодательство не дает ответа на поставленный вопрос. Нами было высказана позиция, в соответствии с которой моментом прекращения прав в таких случаях необходимо признавать момент наступления обстоятельств, повлекших гибель имущества, поскольку нельзя признавать существующими права в отношении объекта, который физически перестал существовать. Борисов В.М., Ильясова К.М. Правовой режим недвижимого имущества.// Гражданский кодекс Республики Казахстан - толкование и комментирование. Выпуск 4. Алматы: Баспа, 1997. С. 23. Исключения могут быть установлены для случаев, когда без уважительных причин регистрация прекращения права осуществляется по истечении установленных сроков. Например, считаем, что такая регистрация могла бы быть осуществлена в течение трех месяцев с момента гибели имущества. При просрочке датой прекращении права следовало бы признать дату регистрации.

Ряд проблем существует в настоящее время при регистрации прекращения обременений прав на недвижимое имущество. Такие обременения могут прекращаться на основании различных юридических фактов (юридических составов), среди них: а) наступление обстоятельств, указанных в договоре, являющегося основанием возникновения обременения; б) истечение срока, на который было установлено обременение; в) по обоюдному соглашению сторон; г) при отмене обременения в одностороннем порядке органом, его наложившим; д) по требованию одной стороны, если это вытекает из законодательства или соглашения сторон; ж) исполнение обязательства; з) по другим основаниям, предусмотренным законодательством или соглашением сторон.

Во всех указанных случаях возникает вопрос о том, на ком лежит обязанность регистрировать прекращение обременений, что является основанием их прекращения и с какого момента обременения считаются погашенными.

Прекращение некоторых ограничений не требует регистрации в правовом кадастре. В частности, при достижении лицом возраста полной дееспособности прекращаются обременения прав по распоряжению имуществом. Для прекращения таких ограничений достаточно достижения правообладателем, по общему правилу, 18 лет. При вступлении в брак ранее указанного возраста полная дееспособность наступает с момента вступления в брак.

При прекращении права (обременения права) по соглашению стороны должны представить в регистрирующий орган соответствующий договор. Если обременение может быть прекращено в одностороннем порядке в случаях, предусмотренных законодательными актами или соглашением сторон, заинтересованное лицо должно представить в регистрирующий орган документы, подтверждающие наступление обстоятельств, являющихся основанием для прекращения права (обременения права) на недвижимое имущество по волеизъявлению одной стороны. На регистрирующий орган при этом возлагается обязанность провести правовую экспертизу с целью установления обстоятельств, являющихся в соответствии с законодательным актом или соглашением основанием для прекращения обременения в одностороннем порядке.

Подачу заявления о прекращении обременений, налагаемых правоохранительными, налоговыми органами или судом необходимо возложить на соответствующие органы. В частности, определением суда налагается арест, возбуждается производство по делу о банкротстве, возбуждаются такие процедуры банкротства, как реабилитационная процедура и конкурсное производство. Обязанность по регистрации реабилитационной процедуры или конкурсного производства можно возложить на управляющих, но определение суда о возбуждении производства по делу о банкротстве может быть зарегистрировано только судом. Управляющие к этому моменту еще не назначены. Ни кредиторы, ни должник таких обязанностей нести не должны.

2.2 Проблемы конкуренции обременений прав на недвижимое имущество

В соответствии с концепцией вещных прав на различные объекты материального мира, в том числе на недвижимость, право непосредственного воздействия на вещь обеспечивают не только право собственности, но другие вещные права, которые предоставляют его обладателю различные вещные правомочия, выражающиеся во владении, пользовании и (или) распоряжении имуществом. Например, правомочия пользования принадлежат арендатору, ссудополучателю, получателю ренты в договоре пожизненного содержания с иждивением, сервитуарию, а если иное не установлено законодательными актами или соглашением сторон, также и доверительному управляющему. Например, в соответствии с п.1 ст. 883 ГК РК доверительный управляющий осуществляет в отношении переданного ему в управление имущества правомочия и владения, и пользования, и распоряжения. Однако в соответствии с законодательными актами, регулирующими специальные случаи доверительного управления, некоторые из вещных правомочий доверительному управляющему не могут принадлежать. Например, конкурсный управляющий в процедурах банкротства по общему правилу не может иметь в отношении вверенного ему имущества правомочия пользования. Он осуществляет в основном правомочия распоряжения.

Правомочие владения характерно для аренды, ссуды, доверительного управления, заклада, личного сервитута и др. Вопрос о том, принадлежит ли сервитуарию в земельном сервитуте право владения, является одним из спорных в литературе. Дело в том, что сервитут не устраняет право владения и пользования собственника служащего земельного участка или иного объекта недвижимости. В связи с этим нельзя согласиться с высказанным в литературе мнением о том, что все иные вещные права, кроме права собственности, наряду с установлением сферы правового господства для их правообладателя, ограничивают одноименную сферу, отведенную собственнику. В отношении служащего объекта „недвижимости правомочия пользования осуществляют и его собственник и сервитуарий одновременно. Из владения собственника такое имущество не выбывает. В связи с этим закономерен вопрос о том, владеет ли таким имуществом сервитуарий, пользующийся ограниченным вещным правом пользования. В литературе высказывалось мнение о том, что не может быть ли, права пользования без права владения. Следовательно, сервитуарий в соответствии с такой концепцией является не только субъектом правомочия пользования, но и правомочия владения.

Правомочие распоряжения также принадлежит субъектам различных ограниченных вещных прав. В частности такое право принадлежит залогодержателю, постоянному и временному землепользователю, арендатору, имеющему право на заключение субаренды, и если иное не установлено законодательными актами или соглашения сторон, также и доверительному управляющему. Наряду с этим дореволюционной и современной юридической литературе высказывалось иное мнение. По словам Мейера, право распоряжения вещью так тесно связано с существом права собственности, что без прекращения его самого выдел права распоряжения неудобомыслим. Данная точка зрения была поддержана Г.Ф. Шершеневичем, который отличие распоряжения, как характерного момента права собственности, от владения и пользования видит в том, что собственник не может передать его по договору другому лицу, лишив в то же время себя этого права. Распоряжение собственника, по его мнению, может быть стеснено только по закону и в указанных законом случаях. В современной литературе также высказывается взгляд о том, что передавая право распоряжения, собственник лишается и права собственности. Безусловно, в большинстве случаев субъекты ограниченных вещных права не могут в содержании принадлежащего им права распоряжения иметь все его способы. Например, арендатор вправе передать в субаренду, в залог, в безвозмездное пользование, вносить в качестве вклада в уставный капитал принадлежащее ему право только с согласия арендодателя, если иное не установлено законодательными актами (п.1 ст.551 ГК). Такие формы распоряжения, как уничтожение вещи, передача в собственность другому лицу, изменение ее назначения, арендатору не принадлежат. Но если речь идет о праве землепользования, правообладатель имеет те же способы распоряжения имуществом, что и собственник. Например, в соответствии с п. З ст. 28 Закона РК от 24 января 2001 г. "О земле" (Далее Закон о земле) негосударственный землепользователь с правом первичного возмездного долгосрочного землепользования вправе сдавать принадлежащие им земельные участки (или их часть) в аренду (субаренду) или во временное безвозмездное землепользование, если иное не установлено настоящим Законом, а также отчуждать принадлежащее им право временного землепользования. Согласия собственника при этом на совершение сделок не требуется. Из Закона о земле, кроме того, вытекает, что изменение категории и (или) целевого назначения земельного участка также входят в содержание права распоряжения землепользователя. Из изложенного следует, что право распоряжения либо распределяется между собственником и субъектом ограниченного вещного права либо оно переходит в полном объеме последнему на период существования такого права.

Анализ правового режима вещных прав на недвижимое имущество, таким образом, показывает, что вещные правомочия владения, пользования и распоряжения принадлежат, не только собственнику, но и субъектам самых различных вещных прав, производных от права собственности. В связи с изложенным возникает ряд теоретических и практических вопросов о допустимости установления на одни и те же объекты недвижимости нескольких обременении, предоставляющих вещные правомочия обладателям производных от права собственности вещных прав. Обременения могут также выражаться в лишении или ограничении вещных правомочий правообладателя без их перехода третьим лицам. Например, при аресте правообладателю запрещается право распоряжения, а в некоторых случаях и право пользования, но указанные правомочия не переходят к третьим лицам. Распоряжение имуществом происходит только в порядке обращения взыскания, но из самого ареста не вытекает. Ограничение распоряжения без его перехода к третьим лицам имеет место также при возбуждении производства о банкротстве (п. 1 ст.28 Закона РК от 21 января 1997года «О банкротстве). Правомочия третьих лиц (реабилитационного или конкурсного управляющего) на имущество должника возникают только после введения реабилитационной процедуры или конкурсного производства. В связи с изложенным правомерен вопрос о допустимости лишения или ограничения права распоряжения или иных вещных правомочий правообладателя одновременно с переходом и без перехода их третьим лицам. Например, анализ законодательства показывает, что на недвижимость могут одновременно устанавливаться и залог и арест. Оба они лишают правообладателя права распоряжения, но в одном случае в пользу залогодержателя, а в другом без возникновения такого права у третьего лица.

В связи с возможностью возникновения на одни и те же объекты недвижимости различных однородных или разнородных обременении с переходом или без перехода вещных правомочий правообладателя третьим лицам, возникает проблема конкуренции между ними. Разрешение конфликта интересов между конкурирующими обременениями прав на недвижимость имеет большое теоретическое и практическое значение. Это необходимо и для совершенствования законодательства, которое при допущении установления на недвижимость разных обременении должно исходить из теоретической концепции, которая давала бы ответ на вопрос о том, какие обременения на объект недвижимости могут быть одновременно установлены.

При однородности правовой природы ограниченных вещных прав, как правило, установление раздельных вещных прав на один и тот же объект недвижимости исключается. Например, не может быть два раздельных права аренды, доверительного управления, безвозмездного пользования на одно и то же имущество. При множественности субъектов, которым необходимы однородные вещные права, допустимо установление только общего права, с долевым или солидарньм характером обязательств. Например, возможно заключение договоров аренды, безвозмездного пользования с множественностью лиц на стороне пользователей, право владения и пользования которых является общим. Но в некоторых случаях, возможно раздельное установление на объект недвижимости нескольких однородных вещных прав. Но осуществление раздельных однородных вещных правомочий на такой объект возможно толлько в определенных случаях, а иногда - в определенной последовательности. В некоторых случаях между правообладателями сначала необходимо установить приоритет. Правомочия в этих случаях будут осуществляться в порядке приоритетов. Например, в отличие от аренды, безвозмездного пользования, доверительного управления, допускается раздельное право залога нескольких залогодержателей на один и тог же объект (ст.311 ГК). Приоритет между такими залогодержателями должен определяться по дате возникновения залога. В соответствии с п. 2 ст. 118 ГК датой возникновения залога, в частности, признается дата государственной регистрации прав. В настоящее время регистрация залога и других прав и обременении прав на недвижимость осуществляется регистрирующими органами Министерства юстиции Республики Казахстан. По общему правилу, без возникновения общего права, на наш взгляд, возможно также возникновение нескольких раздельных сервитутов на один и тот же объект недвижимости. Например, сервитутами прохода, проезда могут пользоваться субъекты раздельного права. Однако в других случаях раздельных сервитутов нескольких лиц на один и тот же объект не может быть. Например, право пожизненного проживания в жилище как едином объекте права (дом, квартира, жилая комната) у нескольких лиц, на наш взгляд, не может быть раздельным. Оно может быть только общим. Раздельное право в таких случаях может возникнуть только на разные объекты права. При этом самостоятельным объектом права могут быть не только объект недвижимости в целом, но и его части.

В связи с изложенным, при решении вопроса о возможности установления на один и тот же объект недвижимости раздельного вещного права нескольких лиц необходимо исходить из законодательства и (или) существа возникающих отношений. Если один объект недвижимости может быть разделен на несколько частей, каждый из которых может быть самостоятельным объектом права, то установление раздельных ограниченных прав на отдельные его части возможно. Например, в жилом доме из нескольких комнат каждая комната или даже часть комнаты может быть самостоятельным объектом права аренды.

Из изложенного следует, во-первых, что объектом раздельных вещных прав может быть либо часть объекта недвижимости (аренда, безвозмездное пользование, залог) либо весь объект в целом (земельные сервитуты), и,. во-вторых, что при невозможности установления раздельных вещных прав на один и тот же объект при множественности правообладателей рассматриваемых прав, возможно установление только общего нрава (общее право арендаторов комнаты в жилище, в котором не проживает собственник, право общего землепользования и др.)

Если вопрос о допустимости установления на один и тот же объект недвижимости раздельных вещных прав ( помимо права собственности) решается либо в рамках приоритетов (залог), либо в связи с возможностью придания самостоятельности объектами права части недвижимости (аренда, залог, безвозмездное пользование), то вопрос о том, допускается ли установление на один и тот же объект недвижимости разнородных обременении. является более проблематичным. В частности, в рамках данной проблемы необходимо определить возможность установления на один и тот же объект недвижимости таких разнородных обременений, как залог и аренда (лизинг), сервитут и аренда, доверительное управление и лизинг.

Вопрос же об установлении на один и тот же объект права на весь объект недвижимости или на его часть разнородных обременении разрешим гораздо более трудно. Например, невозможно одну и ту же недвижимость (один объект права) одновременно сдать в аренду и безвозмездное пользование. От указанных права предоставляют его обладателю правомочия владения и пользования. Разрешить между ними конфликт в данном случае невозможно. В связи с этим нельзя допустить по общему правилу существование на один и тот же объект два и более раздельных правомочий пользования. Например, не может быть одновременно существовать правомочия пользования арендатора, ссудополучателя, сервитуария личном сервитуте и получателя ренты в договоре пожизненною содержания с иждивением. Но раздельное право ограниченного целевого пользования нескольких лиц в земельных сервитутах возможно.

Под правом распоряжения в ст. 188 ГК РК понимается юридически обеспеченная возможность определять юридическую судьбу имущества. В юридической литературе и законодательстве зарубежных стран в понятие «право распоряжения» вкладывается разное содержание. Например, по законодательству Венгрии под правом распоряжения понимается право собственника устанавливать правоотношения с другими лицами в отношении принадлежащих ему вещей. В соответствии с § 112 ГК Венгерской Республики право распоряжения осуществляется путем передачи другому лиц права владения, пользования вещью, извлечения дохода из нее, залога вещи или обременения ее другим способом, а также передача права собственности другому лицу или отказа от права собственности. Последнее не применяется в отношении недвижимого имущества, отказ от права собственности на которое прямо запрещено законом (§ 112 ГК). В судебной практике Швейцарии понятие «право распоряжения» трактуется и в физическом (изменение, уничтожение имущества), и в юридическом смысле (изменение его правовой судьбы). Согласно другому определению правомочие распоряжения - это юридически обеспеченная возможность определить судьбу вещи путем совершения юридических актов в отношении этой вещи. В содержание этого права при этом включаются: продажа вещи, сдача в наем, в залог, передача в виде вклада в хозяйственное общество или товарищество или в качестве пожертвования в благотворительный фонд. Существует также мнение о том, что правомочие распоряжения означает возможность определения юридической судьбы путем изменения его принадлежности, состояния или назначения (отчуждение по договору, передача по наследству, уничтожение и т.д.). Согласно мнению А.В. Бенедиктова, понятие «распоряжения государственным имуществом», осуществляемым государственными предприятиями, не исчерпывается кругом гражданских правомочий, но включает в себя и ряд административно-правовых элементов. В казахстанской юридической литературе к способам распоряжения имуществом также отнесены совершение таких действий как, передача в собственность или управление другому лицу, заключение сделок купли-продажи, дарения, найма и т.п.

Нам представляется, что распоряжение вещью осуществляется не только в результате совершения сделок по отчуждению или по передаче вещных правомочий владения, пользования или распоряжения третьим лицам либо влиянием на физическое состоянию вещи в результате ее уничтожения, но совершением любых действий, которые изменяют ее правовой режим. Например, при изменении категории земельного участка или целевого назначения любого объекта недвижимости не происходит отчуждение вещи или передача третьим лицам отдельных вещных правомочий, но существенно меняется правовой режим. В частности при переводе земель из земель населенных пунктов в земли сельскохозяйственного назначения, по общему правилу, изменяется вид права на объект недвижимости. В частности, на такие земельные участки не может устанавливаться право частной собственности (кроме случаев, предусмотренных п.1 ст. 18 Закона о земле). При изменении целевого назначения объекта (использование жилого помещения для нежилых целей под офис, магазин и т.д. или изменение целевого назначения земельного участка, предоставленного под строительство дома, для строительства мастерской) существенно меняется правовой режим объекта. При изменении физических параметров объекта правовой режим может не измениться, но изменяется характеристика самого объекта (надстройка второго эта» <1. переоборудование трехкомнатной квартиры в двухкомнатную и т.д.). В связи с этим. хотя юридическая судьба объекта не изменилась, возникает вопрос о том, является ли формой его распоряжения. Нам представляется, что изменение физических параметров объекта также является формой его распоряжения. В литературе некоторыми авторами внесение в имущество изменений, улучшение его состояния или назначения (надстройка или перепланировка дома реконструкция взятого в аренду оборудования) также отнесены к распоряжению имуществом. При слиянии или делении объектов также, на наш взгляд, осуществляется правомочие распоряжения, так. как прежний объект исчезает, юридически возникает другой (другие объекты).

В связи с изложенным определение содержания понятия «распоряжения» является необходимым и для решения вопроса о конкуренции обременении. В законодательстве данное понятие раскрывается применительно к субъекту права собственности или иного вещного права. Однако при решении вопроса о возможности установления сервитутов на имущество, находящегося в залоге или в аресте, следует иметь в виду, что основаниями возникновения сервитутов могут быть не только соглашения, но другие юридические факты. Например, сервитуты могут возникнуть на основании закона, решения местных исполнительных органов, судов и т.д. В этих случаях, сервитуты возникают не по волеизъявлению правообладателя, то есть возможность их установления не входит в содержание права распоряжения самого правообладателя. Это означает, что такие сервитуты могут быть установлены как на заложенное, так и на арестованное имущество. В связи с этим считаем, что, если иное не установлено законодательными актами, договором или не вытекает из существа правоотношений, сервитут может возникнуть на имущество, находящегося в залоге или аресте без согласия и даже вопреки воле лиц, которым принадлежит право распоряжения.

Изложенное свидетельствует о том, что актуальность проблемы конкуренции обременении на недвижимое имущество возрастает с развитием института вещных прав, производных от права собственности, и установлением однородных вещных правомочий правообладателя и требуют теоретического осмысления.

2.3 Защита прав добросовестного приобретателя недвижимости

С введением товарно-денежных отношений перед человечеством встала проблема конкуренции прав добросовестных приобретателей вещей и их собственников, утративших владение вещью не по своей воле. Если вещь, незаконно отчужденная, приобретается недобросовестным приобретателем, который знает, что приобретает вещь от неуправомоченного лица, конкуренция прав не возникает, поскольку во все времена право защищало в таких случаях интересы собственника. Если же приобретатель не знал и не должен был по обстоятельствам дела знать о приобретении имущества от неуправомоченного лица, перед правом возникает дилемма: правам собственника или приобретателя отдать приоритет. Необходимость защиты прав и собственника, и добросовестного приобретателя не вызывает сомнений. Но, один из них может приобрести вещно-правовую защиту, а другой - обязательственно-правовую. В Древнем Риме существовала право абсолютной виндикации вещи, как у добросовестного, так и недобросовестного приобретателя. Добросовестному приобретателю оставалось только предъявить личный иск к контрагенту по договору. Если последний по каким-то основаниям не мог или не должен был удовлетворить требования, все риски приобретения от неуправомоченного лица нес приобретатель. Например, такие последствия наступали при несостоятельности контрагента, смерти и в иных случаях, когда приобретатель не мог получить удовлетворения ни от контрагента, ни от его наследников. Римское частное право: Учебник/ Под ред.проф. И.Б.Новицкого и проф. И. С. Перетерского. -М. Юриспруденция, 1999. С. 188-192

Актуальность проблема защиты прав добросовестного приобретателя недвижимости во всем мире возросла в связи с введением системы регистрации прав на недвижимое имущество. Во всех странах, где введена титульная регистрация и, соответственно, регистрация носит правообразующее значение, законодательство осуществляет выбор между вещно-правовыми и обязательственно-правовыми средствами защиты прав добросовестных приобретателей. Ярким примером предоставления добросовестному приобретателю вещных способов защиты является система регистрация по Торренсу, введенная впервые в Австралии и применяемая в настоящее время в Новой Зеландии, Великобритании, ряде провинций Канады, Дании, Норвегии, Швеции, а также в отдельных штатах США. Принципы «системы Торренса» обеспечивают сохранение титула за добросовестным приобретателем недвижимого имущества, права которого зарегистрированы, и покрытие ущерба лицу, которое лишено права владения недвижимостью. Ущерб может быть компенсирован за счет средств регистрационной системы, если он причинен в результате ошибки в функционировании системы регистрации, а также в случае, если этот ущерб не имел бы места в случае отсутствия системы регистрации прав на недвижимость. Например, титул на недвижимость, полученный в результате мошенничества и подделки, может быть оспорен. Истинный собственник может восстановить его в случае, если он ранее был приобретен мошенником. Однако, если мошенник передает титул добросовестному

покупателю недвижимости, который зарегистрировал свои права, этот покупатель приобретает неоспоримый титул.

В рамках общих положений гражданского законодательства такое решение проблемы было бы невозможным, поскольку неуправомоченное лицо не имея права, не может передать его другому. Соответственно, все последующие добросовестные приобретатели не могут считаться титульными владельцами. Однако в системе Торренса, как во многих европейских странах, не предусмотрено право реституции против добросовестного приобретателя.

По Закону «О земельных титулах» Британской Колумбии (Канада) в данной ситуации истец имеет право требовать выплаты компенсации за счет гарантийного фонда. При этом использование такого фонда для выплаты компенсации собственнику, утратившему права, возможно только в следующих случаях: 1) ущерб понесен исключительно в результате ошибки или ненадлежащих действий регистратора или его подчиненных; 2) лицо лишилось права на землю в результате действия Закона, которого бы оно не лишилось, если бы данный Закон не действовал; 3) внесен гражданский иск о возмещении ущерба виновным лицом, а данное лицо считается неподсудным вследствие его несостоятельности, умершим или не проживающим на территории, находящейся в юрисдикции данного суда. При этом в соответствии со ст. 283 (Г) не разрешается производить компенсацию за счет средств гарантийного фонда в том случае, если ущерб был понесен в результате халатности самого истца.

В странах, где введена титульная регистрация, но она построена не на принципах Торренса (Германия, Франция, Испания, Голландия и др.), регистрирующий орган не всегда несет ответственность перед собственником, сохраняя при этом титул за добросовестным приобретателем. В частности, некоторые системы ограничивают право на получение компенсации для некоторых случаев: 1) для лиц, допустивших небрежность, например, не обратившие внимание на запись в реестре или не знакомые с преимущественными интересами; 2) соучастники мошенничества или лица, имевшие конструктивные сведения о мошенничестве; 3) при наличии ошибок, допущенных нотариусом и т.д.

Анализ зарубежной практики защиты прав добросовестного приобретателя, таким образом, позволяет сделать следующие выводы: 1) добросовестным приобретателем, как правило, признается лицо, которое не знало или не должно было знать о приобретении прав от неуправомоченного лица и других пороках субъектного состава; 2) при конкуренции прав между первоначальным собственником, утратившим владение вещью, и добросовестным приобретателем, не допускается реституция, поскольку вещно-правовая защита дается последнему, а первоначальный собственник, имеет обязательственно-правовую защиту и вправе требовать компенсации от регистрирующего органа при наличии законом определенных условий; 3) если право на защиту первоначальный собственник не может реализовать ни в отношении регистрирующего органа, ни в отношении контрагента по договору или иных лиц, риск незаконного отчуждения несет он.

Последнее положение, по нашему мнению, нельзя признать справедливым. В некоторых странах СНГ в настоящее время также предлагается ввести на законодательном уровне в целях обеспечения стабильности рынка недвижимости. Тем более, что это соответствует принципу достоверной публичности регистра, в соответствии с которым каждый потребитель информации из регистрационной системы вправе при совершении сделок полагаться на нее. Но такая защита возможно только тогда, когда для этого созданы финансовые условия. Если государство не примет на себя обязанность выплачивать компенсацию всем лицам, которые лишились прав на недвижимость в результате незаконных сделок и не имеют возможность получить возмещение от виновных лиц в силу тех или иных обстоятельств (неплатежеспособность, банкротство, смерть, неизвестность место нахождения и т.д.), то права добросовестного приобретателя будут защищены сильнее, чем права первоначальных собственников. Абсолютная защита прав добросовестного приобретателя при отсутствии возможности первоначальным собственником получить компенсацию от регистрирующего органа или виновного лица (например, неуправомоченного лица), поставит под угрозу право собственности, при этом оставляя приоритет добросовестному приобретателю. Ведь число собственников, правам которых создана угроза в результате мошеннических сделок, гораздо больше, чем добросовестных приобретателей. В этой связи считаем, что абсолютная защита прав добросовестного приобретателя может быть введена только тогда, тогда будут созданы финансовые возможности для получения компенсации первоначальным собственником.

В Казахстане проблема защиты прав добросовестного приобретателя недвижимости значительно возросла в связи с ведением системы государственной регистрации прав на такое имущество. Из п.2 ст. 118 ГК РК и п.1. ст. З Указа Президента, имеющего силу Закона, от 25 декабря 1995 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее - Указ о регистрации) вытекает, что государственная регистрация носит правообразующее значение, то есть без регистрации права (обременения прав) на недвижимость, перечисленные в данных нормах (их восемь), не считаются возникшими. Таким образом, регистрация должна дать правообладателю недвижимости гарантию, что его зарегистрированное право действительно и государство регистрацией признает существование такого права. Все же пользователи сведений из правового кадастра, исходя из принципа достоверной публичности, закрепленной в п. 5 ст. 118 ГК, должны доверять сведениям, полученным из регистра.

Между тем, из анализа Гражданского законодательства Казахстана вытекает, что лица, зарегистрированные в качестве правообладателей, не имеют полной гарантии своих прав. В частности, может произойти изъятие у них имущества на основании виндикационного иска или как последствие признания сделок с недвижимостью недействительными.

Например, в соответствии со ст. 261 ГК РК имущество может быть изъято у добросовестного приобретателя по виндикационному иску, если оно было им приобретено от неуправомоченного лица безвозмездно, а у лиц, приобретших имущество возмездно, в тех случаях, когда оно выбыло из обладания собственника или лица, которому имущество было передано, помимо их воли. Обращает на себя внимание то, что виндикационный иск удовлетворяется только тогда, когда имущество приобретено добросовестным приобретателем от неуправомоченного лица. Под неуправомоченным лицом, как нам представляется, необходимо в контексте данной статьи понимать лицо, которое не имеет прав на имущество. Сам собственник, в отношении которого установлен запрет на распоряжение, не может квалифицироваться как неуправомоченное лицо, так как виндикационный иск это средство защиты для собственника. Если он, вопреки установленного запрета на отчуждение, например, при аресте отчуждает недвижимость, виндикационным иском не может воспользоваться, чтобы изъять имущество у добросовестного приобретателя.

В этой связи, если добросовестный приобретатель, приобретший имущество у неуправомоченного лица, и зарегистрированный в правовом кадастре в качестве правообладателя, в последующем произведет отчуждение имущества, его нельзя признавать неуправомоченным лицом, поскольку он зарегистрирован как собственник. Первоначальный же собственник, утративший права в результате неправомерных действий третьих лиц, до восстановления его прав в судебном порядке не является собственником. Из этого следует, что удовлетворение виндикационного иска возможно только до тех пор, пока первый добросовестный приобретатель, приобретший недвижимость от неуправомоченного лица, не произведет отчуждения. От всех последующих добросовестных приобретателей недвижимость истребовать по виндикационному иску нельзя.

Если недвижимость отчуждена неуправомоченным лицом, когда оно выбыло из обладания собственника по его воле, например, передано в аренду, доверительное управление и т.д., иск к добросовестному приобретателю не подлежит удовлетворению. В этом случае, а также в случаях невозможности истребования недвижимости от последующих добросовестных приобретателей, возникает вопрос о том, что является основанием возникновения у них права.

Как известно, отказ в удовлетворении виндикационного иска не названо в главе 13 ГК РК (Возникновение права собственности и иных вещных прав) как основание возникновения права. Если переход права произошел в результате совершения незаконной сделки, она также не может стать основанием возникновения титула. В литературе высказано мнение о том, что основанием возникновения прав в таких случаях является не сделка, а юридический состав. Например, В.А. Рахмилович считает, что этот фактический состав образуют следующие элементы: 1) заключение между отчуждателем, которые не управомочен на отчуждение вещи. и ее приобретателем сделки, направленной на перенос права собственности на эту вещь; 2) возмездный характер этой сделки; 3) фактическая передача вещи приобретателю; 4) вещь не изъята из оборота и ее оборотоспособность не ограничена; 5) вещь выбыла из владения ее собственника или лица, которому она доверена собственником помимо воли того или другого; 6) добросовестность приобретателя. 'Рахмилович В.А. О праве собственности на вещь, отчужденную неуправомоченным лицом добросовестному приобретателю (к вопросу о приобретении права от неуправомоченного .//Проблемы современного гражданского права: Сборник статей. - М.: Городец, 2000. С. 132. В России понятие ничтожной сделки сохранено. Поэтому, если добросовестный приобретатель зарегистрировал на себя право собственности на основании незаконной сделки (например, когда отчуждатель воспользовался подложными документами), хотя такая сделка зарегистрирована, она недействительна, поскольку законодатель не дифференцирует понятие ничтожной сделки для регистрируемых и нерегистрируемых сделок. Поэтому такая сделка не может стать основанием возникновения права, а им являются указанные юридические факты.

В Казахстане другая ситуация. Если не было решения суда о признании сделки недействительной, любая сделка, даже противозаконная, формально юридически действительна. Поэтому, в тех случаях, когда предъявляется виндикационный иск, в удовлетворении которого было отказано по основаниям, предусмотренным в ст. 261 ГК, и при этом сделки по отчуждению не признавались недействительными, основанием возникновения права можно признать незаконную сделку, а не перечисленный юридический состав. Вместе с тем, мы признаем, что противозаконная сделка, даже зарегистрированная, не может стать самостоятельным основанием возникновения права. Ведь по истечении срока исковой давности истец может лишиться возможности признать недействительной сделку, противоречащей не только частному, но и публичному праву. Поскольку, кроме суда, никто не правомочен на признание сделок недействительными, противозаконная сделка формально считается действительной. При этом складывается парадоксальная ситуация, заключающаяся в следующем. Сделка противозаконна, но в связи с истечением срока исковой давности для признания ее недействительной, формально она действительна. Отсюда следует, что стороны вправе требовать, в том числе в принудительном порядке, исполнения такой сделки. Суд при этом при вынесении решения о принудительном исполнении договора, либо о расторжении договора в связи с его невыполнением, либо о привлечении к ответственности за нарушение договора, также не может сослаться на незаконность его условий.

Описанное положение дел считаем недопустимым. Понятие ничтожных сделок необходимо в законодательстве РК восстановить. Но в условиях введения системы государственной регистрации это создает сложности в связи с тем, что она предоставляет гарантии прав всем зарегистрированным правообладателям. При необходимости на законодательном уровне отдать приоритет правам добросовестного приобретателя зарегистрированного права на недвижимость, права первоначального собственника должны получить защиту не только на основании иска к контрагенту, но и регистрирующему органу, допустившему ошибки, в результате которых собственник лишился прав, а также в других случаях, когда он, добросовестно участвуя в обороте, лишился недвижимости в результате противозаконных действий, но не может их защитить по тем или иным причинам. Для этого необходимы финансовые условия. Пока они не будут созданы, добросовестный приобретатель не может получить абсолютную защиту.