Общие принципы системы регистрации прав на недвижимость

На наш взгляд, необходимость внедрения поименной регистрации в Казахстане возникла для следующих случаев:

для регистрации сделок, не влекущих возникновение прав или обременений прав на недвижимое имущество;

для регистрации обременений прав на ранее возникшее право на основании актов государственных органов или иных уполномоченных лиц, если правовой кадастр сведениями о ранее возникшем праве не располагает;

для регистрации сделок с условной земельной долей.

В настоящее время в Республике бытует мнение, что система регистрации в Казахстане носит спорадический характер, поскольку регистрация прав осуществляется только при совершении сделки с недвижимым имуществом. До этого лицо осуществляет в отношении такого имущества все права и обязанности правообладателя. С такой точкой зрения нельзя согласиться. В соответствие с пункта 1 статьи 3 Указа о государственной регистрации права на недвижимое имущество, перечисленные в пунктах 1-8 статьи 2 настоящего Указа, возникают с момента регистрации. К таким правам в частности, отнесены право собственности, право оперативного управления, право хозяйственного введения, право землепользования на срок свыше одного года, право пользования на срок свыше одного года, право доверительного управления, залог, рента. Норма аналогичного содержания закреплена в пункта 2 статьи 118 ГК РК. Изложенное означает, что без государственной регистрации права на недвижимое имущество не считаются возникшими, какие бы юридические факты не лежали в основании возникновения указанных прав. Такими основаниями, кроме сделок, могут стать новое строительство, решение суда, административные акты и др. Непризнание соответствующих прав возникшими без регистрации означает, что у лица не возникает в отношении недвижимости никаких правомочий. В частности, у него нет прав владения, пользования и распоряжения указанным имуществом.

Вместе с тем систему регистрации в Казахстане нельзя признать систематической, поскольку ранее возникшие права признаются действительными без государственной регистрации. До совершения сделок с ранее возникшими правами или до добровольной регистрации ранее возникших прав по заявлению правообладателя (уполномоченного лица) сведения о таких правах в правовом кадастре могут отсутствовать. В связи с этим, в течение достаточно длительного времени правовой кадастр не будет располагать юридическими сведениями обо всех объектах недвижимости, расположенных на территории РК. Систему регистрации, при которой не устанавливается обязанность внесения в кадастр сведений обо всех объектах недвижимости, нельзя отнести к систематической.

Если система регистрации не является систематической, она должна признаваться спорадической. В Казахстане спорадический характер регистрации выражается в том, что обязательной регистрации подлежат только вновь возникшие права. Ранее возникшие права действительны без государственной регистрации. В правовой кадастр сведения о ранее возникших правах могут поступить в следующих случаях:

если ранее возникшее право должно было быть зарегистрировано в соответствии с ранее действовавшим законодательством (такое требование, например, относится к сделкам с жилыми домами) и в новую систему сведения поступают при конвертации из базы данных прежних регистрирующих органов (Центры по недвижимости, Управлений по оценке и регистрации недвижимости);

при совершении сделки с ранее возникшим правом после введения системы государственной регистрации.

В зависимости от того, является ли подача заявления о регистрации прав добровольный или принудительный характер, система регистрации может быть соответственно добровольной или принудительной. В соответствии с пункта 1 статьи 13 Указа о регистрации регистрация осуществляется только по заявлению правообладателя или уполномоченного органа, а если право возникло на основании сделки - на основании заявления любой его стороны. В действующем законодательстве Казахстана нет ни одной нормы, которая обязывает указанные лица подавать на регистрацию документы, устанавливает сроки подачи и предусматривает ответственность за нарушение установленного порядка. В связи с этим, регистрация прав в Республике носит добровольный характер на явочной основе. Пока правообладатель (иное уполномоченное) лицо не подадут заявление в регистрирующий орган, понудить их никто не может. Стимулом для добровольной регистрации является только то, что без регистрации права не признаются возникшими.

На практике, в связи с явочным характером регистрации, есть случаи, когда до регистрации некоторые лица осуществляют фактическое владение и пользование недвижимым имуществом. Однако, поскольку такое владение и пользование не может быть до регистрации защищено, пользование и владение являются только фактическими, но не титульными. Например, нередки случаи, когда, удостоверив договор купли-продажи недвижимости в нотариальном порядке, участники не регистрировали права в Центре по недвижимости по месту нахождения объекта. В результате, права у отчуждателя не прекращены, а у приобретателя они не возникли.

В связи с вышеизложенным, до момента обращения в регистрирующие органы участники сделки несут риск, связанный с отсутствием государственной регистрации. В некоторых странах регистрация носит принудительный характер. В частности, по законодательству таких стран после заключения сделки или наступления иного юридического факта, лежащего в основании возникновения права, для лица устанавливается определенный срок, в течение которого право должно быть зарегистрировано. Следует признать, что в интересах правообладателя такие нормы также следует предусмотреть и в законодательстве Казахстана.

1.3 Соотношение государственной регистрации прав и нотариального удостоверения сделок

При государственной регистрации прав на недвижимое имущество осуществляется правовая экспертиза представленных на регистрацию документов, проверяются законность сделок, правосубъектность правообладателя и полномочия его представителя, а так же совершаются иные действия, необходимые для предоставления гарантий по зарегистрированным правам. В связи с этим возникла проблема соотношения государственной регистрации прав и нотариального удостоверения сделок с недвижимостью.

В литературе вопрос о соотношении регистрации прав на недвижимое имущество и нотариального удостоверения сделок с недвижимостью освещается с самых разных точек зрения. Одни авторы отмечают, что «введение государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с недвижимостью делает излишним нотариальное удостоверение таких сделок». Комментарий части второй ГК РФ для предпринимателей. М., 1996, С.44. Согласно позиции ряда других авторов, отмена нотариального удостоверения сделок с недвижимостью является негативным факторам и уменьшает гарантии участников рынка недвижимости от риска неблагоприятных последствий, связанных с мошенническим сделками и другими обстоятельствами. Карамышева О.В., Герасимова Е.Л. Некоторые правовые аспекты создания и ведения государственного земельного кадастра Российской Федерации в условиях рынка // Государство и право.1998. № 3,.С. 28-37; Филимонов Ю.В. Проблемы и перспективы развития в Российской Федерации институтов нотариата и государственной регистрации.// Государство и право. 1998. № 11. С. 15-22; Так, например, анализируя мировой опыт функционирования регистрации и нотариата, Ю.В. Филимонов отмечает: «По рассматриваемому вопросу нет никаких оснований не воспользоваться опытом других стран (ФРГ, Швейцарии, Австрии), где нотариат и государственная регистрация (ведение поземельных книг) - взаимодействующие правоохранительные системы». Филимонов Ю.В. Указ. Соч. С.20 О.В. Карамышева и Е.Л. Герасимова указывают на различие функций регистрационной системы, вытекающих из законодательства о государственной регистрации и нотариата, и на отсутствие в законодательстве о регистрации правового механизма защиты прав граждан и юридических лиц. Карамышева О.В., Герасимова Е.Л. Указ. Соч. С.33-35.

Известно, что в Казахстане главным мотивом исключения нотариального удостоверения сделок с недвижимостью является необходимость введения менее сложной и дорогостоящей процедуры заключения сделок с недвижимостью. В частности, до принятия Закона РК от 31 декабря 1996 г. «О государственной пошлины» размер государственной пошлины определялся в зависимости от стоимости объекта недвижимости и был довольно обременительным для участников сделки. В Российской Федерации и в других странах СНГ указанный принцип действует и сейчас. Например, в России нотариальные сборы в настоящее время составляют 1,5 процентов от оценочной стоимости имущественного объекта. Нам представляется, что материальный аспект не может служить главной причиной отмены нотариального удостоверения сделок с недвижимостью. Сокращение материальных затрат на совершение сделок с недвижимостью может быть обеспечено не путем создания новой системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество взамен нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, а изменением размера государственной пошлины. Например, в Казахстане указанным Законом «О государственной пошлине» введен фиксированный размер пошлины, не зависящий от стоимости объекта недвижимости. Она стала для участников более доступной. На наш взгляд, соотношение между государственной регистрацией и нотариальным удостоверением сделок с недвижимостью необходимо определить с учетом функций, выполняемых указанными системами.

Как уже отмечалось, некоторые авторы указывают на различие таких функций, что делает нецелесообразным отмену нотариального удостоверения сделок с недвижимостью. Например, отмечается, что непосредственной задачей нотариуса в странах, нотариальные палаты которых образуют Союз латинского нотариата, является защита участников сделки от возможного риска. Для этого нотариус обязан тщательно исследовать волю сторон, выяснить обстоятельства дела, проинформировать стороны о правовых последствиях сделки и после этого зафиксировать волю сторон в ясной и недвусмысленной форме в нотариальной грамоте. При этом нотариус особенно тщательно должен следить за тем, чтобы не были ущемлены интересы неопытных участников сделки.

В связи с изложенным в литературе был поставлен следующий вопрос: «…являются ли нотариальное удостоверение и государственная регистрация совпадающими формами выражения и закрепления воли участников сделки, что позволяет упразднить одну из них, либо каждая из названных форм направлена на решение конкретных, присущих ей задач.». Филимонов Ю.В. Указ.соч. С. 16.

Основными аргументами авторов, которые критически относятся к отмене нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, являются следующие.

Участие нотариусов на стадии заключения сделки (консультации, составление текста договора), в то время как консультационные функции не характерны для регистрирующего органа. В итоге, отмечают авторы, неопытные участники рынка рискуют оказаться в неравном положении со своими контрагентами в лице крупных риэлтерских, строительных и прочих фирм, имеющих возможность получать дорогостоящие консультации квалифицированных юристов.

Обязанность нотариусов проверить право- и дееспособность субъектов сделки, их полномочия по распоряжению имуществом, правомерность его приобретения и отсутствие на нем обременений.

Обязанность нотариуса уточнить намерения сторон, разъяснить им последствия совершаемых действий, установить соответствие содержания сделки правовым предписаниям. Отказ нотариуса в нотариальном удостоверении сделки при выявлении ее противоправности. Филимонов Ю.В. Указ.соч. С. 17

Деятельность нотариуса охватывает стадию заключения договоров, в то время как «полномочия регистрирующих органов охватывают стадию возникновения имущественных правоотношений. В случае фактического (но до акта регистрации) исполнения сделки - передача имущества, внесения за него оплаты, последующее выявление ее недействительности неизбежно создает трудности по реализации приведения сторон в исходное положение. Особенно большой ущерб вероятен от действий недобросовестных лиц, прибегнувших к обману своих контрагентов по договору.

Личная ответственность нотариуса за ущерб, причиненный неправильным составлением документов, за ошибочные консультации или, наоборот, за уклонение от них, за удостоверение противоправных сделок и т.п. действия. Там же С. 18

Отсутствие у регистрирующих органов высококвалифицированных юридических кадров, которые бы могли провести качественную правовую экспертизу регистрируемых объектов (прав, обременений прав на недвижимое имущество и т.д.).

Необходимость выполнения указанных действий для признания возникшими прав (обременения прав) на недвижимое имущество не вызывает никаких сомнений. В частности, необходимы и проверка правосубъектности участников и их полномочий в отношении недвижимого имущества, и проведение правовой экспертизы правоустанавливающих документов, и проверка законности сделки. Все указанные действия необходимы для признания права действительным.

В связи с отменой нотариального удостоверения сделок с недвижимостью закономерно возникает вопрос о том, могут ли быть указанные функции переложены на регистрирующие органы. В литературе отмечалось: «Отмена обязательного нотариального удостоверения по большинству самых существенных сделок с недвижимостью (продажи, дарения, мены недвижимого имущества, продажи предприятия и др.) должна была бы предполагать, что функции нотариата, которые до сих пор гарантировали защиту прав граждан и юридических лиц при сделках с недвижимостью, должны были бы взять на себя учреждения юстиции. Карамышева О.В., Герасимова Е.Л. Указ. Соч. С.34 Другими авторами возможность перехода функций нотариата регистрирующим органам подвергнута резкой критике. Так, Ю.В. Филимонов пишет следующее: «В действительности же объединение в одном органе двух разных по содержанию функций приведет к созданию подобия прежних государственных нотариальных контор, но только в худшем варианте. Перегруженность регистрирующих органов нехарактерными для них задачами создаст более существенные препятствия для гражданского оборота, чем те, которые были до начала реформирования государственного нотариата. Законодатель, поставив цель усовершенствования системы охраны прав физических и юридических лиц, не может вновь возродить прежний малоэффективный порядок юридического обслуживания». Филимонов Ю.В. Указ. Соч. С.18

Рассмотрим обоснованность аргументации авторов, возражающих против отмены нотариального удостоверения сделок с недвижимостью.

1. Одним из аргументов является необеспеченность регистрирующих органов юридическими кадрами и невозможность проведения качественной правовой экспертизы регистрируемых объектов. Возражениями против этого служит следующее. Во-первых, из п.1 ст. 155 ГК РК (в редакции от 2 марта 1998 г.) вытекает, что регистрирующий орган не обращаясь в суд может отказать в регистрации сделок, не соответствующих требованиям законодательства. Это означает, что отказу в государственной регистрации предшествует правовая экспертиза поступивших правоустанавливающих документов и проверка законности сделки. При этом такой экспертизе подвергаются все документы, в том числе нотариально удостоверенные сделки. Как показывает опыт функционирования регистрирующих органов в Казахстане, нотариальные органы также допускают ошибки при нотариальном удостоверении сделок с недвижимостью. Кроме того, следует учитывать, что законодательство стран, в том числе, участвующих в Международном союзе латинского нотариата (МСЛН), никогда не требовало, чтобы исключительно все сделки с недвижимостью подлежали обязательному нотариальному удостоверению. Как правило, такое требование устанавливалось для основных сделок, среди них купля-продажа, мена, дарения, залог и т.д. Между тем, в правовом кадастре, в поземельной книге или любом другом реестре зарегистрированных прав на недвижимое имущество регистрируются не только права на основании сделок, удостоверенных в нотариальном порядке, но и права, основаниями возникновения которых являются юридические факты, не относящиеся к договорам, или являющиеся сделками, которые традиционно не требуют нотариального удостоверения. В частности, это может быть новое строительство, получение земельного участка от государства, приватизация объектов недвижимости, сделки об установлении сервитутов, возникновение прав на основании административного акта и многое другое.

Это означает, что в большинстве случаев в регистрирующий орган поступят на регистрацию документы, которые не были удостоверены нотариусом. В Казахстане система регистрации прав (в отличие от известной в мире системы регистрации документов (сделок), которая действует во многих штатах США) дает гарантию действительности зарегистрированного права (обременения права) на недвижимое имущество. Для этого требуется тщательная правовая экспертиза всех регистрируемых объектов. Из этого следует, что создание регистрационной системы, являющейся системой регистрации прав, всегда потребует формирования квалифицированного юридического корпуса регистрирующих органов, их подготовку. В настоящее время в Казахстане проведена программа обучения всех регистраторов в рамках Пилотного проекта по государственной регистрации прав на недвижимое имущество при Министерстве юстиции РК. Конечно, подготовка квалифицированных кадров займет достаточно длительный период времени. Но на практике идет активный процесс обновления юридического корпуса регистрирующих органов.

2. Требование о необходимости проверки правосубъектности, волеизъявления, полномочий участников сделки, осуществляемых нотариальными органами и не возложение указанных функций на регистрирующие органы.

В настоящее время процедура государственной регистрации прав на недвижимое имущество, помимо Указа о государственной регистрации, урегулирована рядом нормативных правовых актов. Среди них, основным является Временное положение о порядке государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденное постановлением Правительства РК от 20 февраля 1995 г. № 236. В разделе III указанного Положения подробно урегулирована процедура подачи заявления на государственную регистрацию. В частности, в тех случаях, когда сделка не удостоверена в нотариальном порядке, заявление по установленной форме подают все участники сделки. Для регистрации сделки, удостоверенной в нотариальном порядке, заявление может быть подано только одной стороной (участником) (п. 62). При подаче заявления, таким образом, регистрирующий орган проверяет волеизъявление участников на заключение сделки на условиях, изложенных в договоре.

Полномочия участников на заключение регистрируемой сделки регистрирующий орган проверяет на основании правоустанавливающих документов с учетом режима, установленного законодательством.

Аргумент о том, что регистрирующие органы не участвуют на стадии заключения договора, в связи с чем неопытные участники рынка недвижимости могут стать жертвами мошеннических сделок или неграмотно составленных договоров.

Есть, конечно, в настоящее время определенные сложности, связанные с составлением текстов договоров, в тех случаях, когда в этом до регистрации не участвовал профессиональный юрист. Однако, следует иметь ввиду, что в регистрирующие органы согласно утвержденным уставам приобретают право на оказание консультационных услуг. Большинство таких органов уже сегодня принимают заявления на регистрацию прав на основании сделок, не удостоверенных в нотариальном порядке. При этом они оказывают консультационные услуги и по ходатайству заявителя составляют тексты договоров. Кроме того, на рынке юридических услуг имеется огромное количество субъектов, которые могут участвовать на стадии заключения договора, составляют тексты договоров и т.д. Могут стороны обратиться и к нотариусам. Иметь также надо в виду, что большинство участников рынка со статусом юридического лица имеют в штатах юристов.

4. Еще одним из аргументов в пользу регистрационной системы взамен нотариальной является то, что правовой кадастр является единым государственным реестром зарегистрированных прав на недвижимое имущество и одним из единственных источников юридически значимой информации о правах (обременениях прав) на недвижимое имущество. Это означает, что в правовом кадастре должны содержаться сведения обо всех обременениях прав, препятствующих совершению правообладателем сделок в отношении своего имущества. Не зарегистрированные обременения не должны признаваться возникшими. Исключение составляют так называемые «преимущественные интересы». При нотариальном удостоверении сделок нотариус должен проверить наличие таких обременений. Делает это он на основании выписки из регистрационного листа правового кадастра. Такая выписка действительна только на момент выдачи. За период времени между выдачей выписки и нотариальным удостоверении сделки выписка может потерять свою актуальность, если после ее выдачи были зарегистрированы обременения, препятствующие совершению сделки. В последнем случае нотариальное удостоверение сделки становится недействительным. На данный момент регистрирующий орган не может приостановить регистрацию новых обременений в ожидании подачи на регистрацию заявления о регистрации сделки, удостоверенной в нотариальном порядке. Связано это с тем, что казахстанское законодательство о регистрации не знает института замораживания регистра для нотариального удостоверения сделки. В настоящее время во избежание указанных последствий и для обеспечения интересов контрагентов по нотариально удостоверяемым сделкам такие правила разработаны в проекте нового закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество».

Все изложенное свидетельствует о том, что система государственной регистрации прав на недвижимое имущество, носящей характер системы регистрации прав, делает излишним нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью. В Казахстане для этого создаются необходимые предпосылки. В частности, идет процесс создания многофункционального автоматизированного правового кадастра, являющегося источником информации для государственных органов, правообладателей и других участниках оборота недвижимости о правах на недвижимое имущество.

2. Объекты государственной регистрации в правовом кадастре

2.1 Общая характеристика объектов государственной регистрации в правовом кадастре

Объекты государственной регистрации - это те права и обременения прав на недвижимое имущество, которые подлежат регистрации в правовом кадастре. В соответствие с действующей в Казахстане концепцией государственной регистрации к объектам регистрации отнесены также сделки. Сделки, как правило, являются объектами регистрации в системах, которые являются системой регистрации сделок, которая отличается от системы регистрации прав. В связи с этим смешение системы регистрации прав и системы регистрации прав по законодательству Республики Казахстан нельзя отнести к позитивным факторам. При этом возникают проблемы регистрации, связанные с изменениями ранее зарегистрированных сделок.

Перечень объектов регистрации в правовом кадастре дается в статьи 118 ГК и в статье 2 Указа о государственной регистрации. В частности, в соответствие с пунктом 1 статьи 118 ГК государственной регистрации подлежат право собственности и другие права на недвижимое имущество, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение. Из прав на объекты недвижимости объектами регистрации являются: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право землепользования на срок свыше года, право пользования на срок свыше года, залог недвижимости, рента на недвижимое имущество, право доверительного управления. Исключительно к правам на недвижимое имущество из перечисленных объектов относится только право собственности. Такие формы реализации права собственности, как право хозяйственного введения и право оперативного управления, являются правами, производными от права собственности, и могут быть отнесены к ограниченным вещным правам. Собственник при этом не может в полном объеме реализовать правомочия собственника в отношении имущества, переданного в оперативное управление или хозяйственное введение. Все остальные перечисленные объекты регистрации одновременно являются правами для одного и обременениями прав для другого. В частности, право собственности может быть ограничено такими обременениями как, ипотека, аренда, сервитуты и т.д.

При определении прав на недвижимое имущество, которые могут быть зарегистрированы в правовом кадастре, возникает вопрос о том, могут ли быть в правовом кадастре зарегистрированы права, которые не являются обязательными объектами регистрации? Согласно пункту 1 статьи 20 Закона РФ о государственной регистрации в государственной регистрации прав может быть отказано в случае, если право на объект недвижимого имущества, о государственной регистрации которого просит заявитель, не является правом, подлежащим государственной регистрации. Например, правом, не подлежащим регистрации, является аренда до одного года. В России в регистрации такого права на основании изложенной статьи должно быть отказано. Иная ситуация в настоящее время в Казахстане. Из анализа пункта 2 статьи 3 Указа о государственной регистрации и оснований для отказа в регистрации, предусмотренных статьи 19 данного Указа, следует, что зарегистрированы могут быть любые права, даже если они не подлежат обязательной государственной регистрации.

На наш взгляд, для целей регистрации прав в правовом кадастре и для устранения неопределенности в решении вопроса об объектах регистрации необходимо сделать разграничение между правами и обременениями (ограничениями) прав на недвижимое имущество. Объектами регистрации в правовом кадастре, кроме прав на недвижимое имущество, в соответствие с пунктом 1 статьи 118 ГК и подпункт 9 пункт1 статьи 2 Указа о государственной регистрации являются обременения прав на недвижимое имущество. Понятие обременения прав дано в статьи 1 Указа. Согласно определению, обременения - ограничение прав на недвижимое имущество, в том числе наличие на него определенных прав третьих лиц, арест имущества. Под данное определение, в частности, подпадает право пользования. Из этого следует, что право пользования не свыше года является обременением и также должно быть зарегистрировано. Однако, исходя из пункта 2 статьи 118 ГК и пункта 1 статьи 2 Указа о государственной регистрации, объектом обязательной регистрации является только право пользования на срок свыше года. Для устранения противоречия между правами и обременениями как объектами регистрации в данном случае надо учитывать, что аренда или иное право пользования одновременно являются и правами и обременениями. В связи с этим, это не два объекта регистрации, а один. Если исходить из сущности рассматриваемых отношений аренда, безвозмездное пользование, сервитуты, доверительное управление, рента это и права, и обременения одновременно. Объект регистрации может относиться и к правам и к обременениям в зависимости от того, о ком идет речь: залогодателе или залогодержателе, арендаторе или арендодателе, ссудодателе или ссудополучателе и т.д. Но для целей регистрации важно определить, относится ли данный объект регистрации к правам или к обременениям прав на недвижимое имущество. Во-первых, регистрационный лист правового кадастра состоит из реестра прав и реестра обременений и регистратор должен знать, в каком из реестров должна производиться запись о том или ином объекте регистрации. Во-вторых, регистрация обременения может быть произведена только при условии регистрации прав на объект недвижимости, в отношении которого устанавливается обременение, или в случаях, установленных законодательством, при наличии правоустанавливающих документов на ранее возникшее право, на основании которых до регистрации обременения должна быть осуществлена запись о таком праве. Например, чтобы зарегистрировать залог или аренду, необходимо зарегистрировать или внести записи о праве, которое сдается в залог или в аренду. В других случаях, записи о праве не должна предшествовать запись о праве собственности. В частности, право хозяйственного введения является правом, производным от права собственности. Однако, для регистрации указанного права в силу существующей презумпции права государственной собственности, регистрация права государственной собственности не требуется.

Таким образом, для целей регистрации вопрос о принадлежности объекта регистрации к правам или обременениям должен решаться с учетом природы права, необходимости внесения записи о праве, от которого оно производно и структуры регистрационного листа правового кадастра. Кроме того, важным является при регистрации обременения установление права, на которое оно налагается. Обременения могут быть наложены только на существующие права. В связи с изложенным, считаем, что для целей регистрации объект регистрации должен быть отнесен к обременениям, если оно является ограничением существующего права и для его регистрации необходимо зарегистрировать или осуществить запись в отношении права, на которое оно налагается. Если же право производно от права собственности, но регистрация последнего или внесение записи о нем не являются условием регистрации производного права, в регистрационной системе последнее должно признаваться правом, а не обременением права. В частности, для регистрации права оперативного управления государственных учреждений или права хозяйственного ведения не требуется предварительно регистрация права государственной собственности. В связи с этим, указанные права регистрируются в разделе прав, а не в разделе обременений. Аналогичная ситуация складывается при регистрации права постоянного или временного землепользования. Для регистрации указанных прав, хотя они являются обременениями права государственной собственности, регистрация права государственной собственности на земельные участки не требуется. В этой связи они должны быть зарегистрированы как права, а не как обременения. Регистрация залога, аренды, установления сервитутов в отношении земельных участков, находящихся в постоянном или временном землепользовании, можно осуществить только при условии регистрации соответствующих прав. Поэтому они регистрируются в реестре обременений.

В связи с изложенным, считаем, что к правам на недвижимое имущество, подлежащим государственной регистрации, необходимо отнести право собственности, право оперативного управления, право хозяйственного ведения и право землепользования (постоянное и временное). Все остальные объекты необходимо отнести к обременениям, в том числе: право пользования чужим земельным участком, аренду, залог, ренту, право доверительного управления, арест, установление опеки над имуществом или лицом, попечительство, процедуры банкротства, влияющие на правосубъектность должника и/или правовой режим его имущества, обременения, налагаемые на имущество ликвидируемого юридического лица и т.д. Одновременной регистрации в качестве и обременения и права требуется только для земельных сервитутов. Под земельными сервитутами (в римском праве они назывались «предиальными сервитутами» Римское частное право. Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М.: Юрид. Изд. Министерства юстиции СССР, 1948. С. 222 -223.) понимаются такие сервитуты, которые служат для поднятие ценности земельного участка вне зависимости от личности правообладателя. Для них характерно наличие господствующего и служащего земельных участков. Господствующий это земельный участок, в пользу которого устанавливается сервитут; служащий - тот, право на который обременяется сервитутом. Земельные сервитуты необходимо регистрировать и на листе, заполняемом на господствующий участок, и на листе, заполняемом на служащий участок. В первом случае он заполняется как право, во втором как обременение. Двойная запись одного и того же объекта регистрации обусловлена тем, что при регистрации сервитутов только в качестве обременений невозможно установить у правообладателя господствующего земельного участка наличие сервитутных прав. В связи с этим сведения о земельных сервитутах заполняются и на регистрационном листе, заполняемом на служащий земельный участок, и на регистрационном листе, заполняемом на господствующий земельный участок. При этом из регистрационного листа на служащий земельный участок видно, какими сервитутами обременены права на него, а на основании регистрационного листа на господствующий земельный участок устанавливается, какими сервитутами обладает правообладатель такого земельного участка в отношении других земельных участков. В связи с изложенным, земельные сервитуты для целей регистрации одновременно являются и правами, и обременениями.

Если такие объекты регистрации, которые действующий закон называет правами, определены в самом законе, то такие объекты регистрации, как обременения прав на недвижимое имущество, в законодательстве «поименно» не определены. В связи с этим возникает вопрос, какие же обременения прав на недвижимое имущество подлежат регистрации в правовом кадастре. Определение понятия обременения дано в подпункте 4 пункта 1 Указа о государственной регистрации. Согласно определению обременение- ограничение прав на недвижимое имущество, в том числе наличие на него определенных прав третьих лиц, арест имущества. Из определения следует, что законом обременения подразделяются на две разновидности. К первой разновидности относятся обременения, при которых на объект недвижимости устанавливаются определенные права третьих лиц. К обременениям в пользу третьих лиц могут быть отнесены залог, сервитуты, доверительное управление, рента, аренда, безвозмездное пользование чужим недвижимым имуществом, право постоянного и временного землепользования и другие. Ко второй разновидности относятся обременения (ограничения), при которых ограничиваются определенные действия самого правообладателя. Однако при этом прав третьих лиц (владения, пользования или распоряжения) на имущество правообладателя не возникает. К таким обременениям могут быть отнесены арест, возбуждение производства по делу о банкротстве, различного рода запреты на право пользования, владения или распоряжения имуществом, налагаемые различными органами (налоговыми, правоохранительными, санитарного, пожарного надзора и др.).

Обременений прав на недвижимое имущество, относящихся ко второй группе, в законодательстве существует множество.

Такие объекты регистрации, как залог, право пользования на срок свыше года, право землепользования на срок свыше года, рента, доверительное управление, одновременно являются правами и обременениями, и как объекты регистрации были охарактеризованы выше. Характерным для них является то, что они конкретно определены как объекты обязательной государственной регистрации в правовом кадастре (пункт 2 статьи 118 ГК). Другие обременения (ограничения) как объекты регистрации «поименно» в законодательстве не определены. В связи с этим возникают вопросы о необходимости регистрации в правовом кадастре тех или иных обременений (ограничений) прав на недвижимое имущество. В частности, нужен ясный и однозначный ответ на вопрос о необходимости регистрации в правовом кадастре таких обременений прав как, опека, попечительство, патронаж, право преимущественной покупки, ограничение или лишение дееспособности, введение процедур банкротства в отношении должника, в составе имущества которого имеется недвижимость, и т.д.

Общее положение гласит, что объектами регистрации в правовом кадастре являются обременения прав на недвижимое имущество, а также их возникновение, переход и прекращение (пункт 1 статьи 118 ГК). Таким образом, подлежат регистрации обременения прав на недвижимое имущество. Вместе с тем, в теории гражданского права нет единого мнения о том, что понимать под ограничением или обременением прав. Из приведенного легального определения обременения трудно установить различия между пределами осуществления права, которые не могут быть объектами регистрации и определяют объем правомочий правообладателя, и обременениями, которые ограничивают такой объем по сравнению с общим режимом, установленного для данного права.

Если различия между ограничениями и прекращением прав в принудительном порядке очевидны, то вопрос о разграничении между обременениями (ограничениями) прав и границами (пределами) прав является проблематичным. Для целей регистрации это имеет существенное значение, поскольку объектами регистрации являются обременения (ограничения). Содержание права в пределах его границ (пределов) не может рассматриваться в качестве его обременений. Значение для целей регистрации разграничений между границами (пределам) права и его обременениями можно проиллюстрировать на следующих примерах. В соответствии с пунктом 4 статьи 8 ГК граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели - также правила деловой этики. Традиционно указанные правила рассматриваются как пределы осуществления права. Другой пример. В соответствии со строительными нормами и правилами на всех правообладателей могут быть возложены строительные ограничения: не строить здание определенной высоты, соблюдать определенное расстояние между строящимися объектами и т.д. В другом случае на правообладателя на основании договора с обладателем прав на соседний земельный участок может быть возложена обязанность не строить здание выше определенной высоты для того, чтобы это не мешало естественному освещению. В каждом из перечисленных случаев возникает вопрос о правовой природе ограничений, возлагаемых на правообладателя и необходимости их регистрации в правовом кадастре. Ограничения, лежащие в пределах права, не требуют государственной регистрации. Достаточно указания в правовом кадастре вида права, которое само по себе будет говорить о том, каковы его пределы. Ограничения, лежащие за пределами права, за исключением преимущественных интересов, должны быть зарегистрированы. В связи с этим, ответ на вопрос, требуется или не требуется регистрация, зависит от того, относится ли данное ограничение к пределам права или к его обременениям.

Важным для определения понятия обременения (ограничения) является разграничение между понятиями границы права и его ограничениями и установление критериев, которые позволят их отличить друг от друга. С теми критериями, которые привел И.Э. Косарев, при разграничении границ права и его ограничений, на наш взгляд, можно согласиться. При этом автором было предложено следующее определении ограничений: «Итак, под ограничением права собственности следует понимать положительное или отрицательное обременение имущества, принадлежащего собственнику, заключающееся в предоставлении другим лицам в случаях, предусмотренных законом или договором, вещных или обязательственных прав на его имущество». Далее автор заключает: «Следовательно, ответ на вопрос, что перед нами: граница или ограничение права собственности, будет зависеть от того, какой интерес, публичный или частный, лежит в основании стеснения права. Косарев И.Э Ограничения и границы права собственности // Вестник Санкт-Петербургского университета. Серия 6. 1996. Выпуск 4. С. 125.

С последней позицией излагаемого автора, на наш взгляд, согласиться нельзя. Как нам представляется, разграничение между границами права и его ограничениями лежит не в различиях между публичными и частными интересами. В частности, существование так называемых «публичных» сервитутов не связано с интересами определенных лиц, а обусловлено общественными интересами. Право доступа к линиям электропередач, телефонным и телеграфным линиям и столбам, трубопроводам и т.д. (статьи 4 Указа о государственной регистрации) обусловлены публичными интересами. Однако, на наш взгляд, по существу они являются ограничениями. Более того, разграничение между понятиями частный и публичный интерес также является проблематичным. Нельзя, на наш взгляд, признать публичные сервитуты пределами (границами) права, поскольку содержание права собственности не должно зависеть от места расположения участка, интересов соседей. Тогда содержание права собственности и его пределы должны были бы различаться для каждого земельного участка. На наш взгляд содержание права в пределах его границ устанавливается положениями о данной категории права. При этом пределы (границы) также устанавливаются такими положениями. В частности, к таким пределам могут быть отнесены положения, предусмотренные в статье 8 ГК. При уменьшении объема содержания права на основании законодательства, соглашений или в других случаях, установленных законодательством, по сравнению с объемом, вытекающем из режима, установленного для данного вида права, на наш взгляд, можно говорить об ограничениях или обременениях права. Например, пределы права собственности на земельные участки одной категории с одинаковым целевым назначением должны, на наш взгляд, совпадать. Однако специфика местоположения земельного участка, индивидуальные потребности обладателей соседних земельных участков могут обусловить установление определенных ограничений, которые из общего режима данного вида права не вытекают. Такие ограничения не носят общего характера. Например, обеспечение права прохода в общественных интересах является не границами права, а его ограничением (обременением), поскольку не входит в содержание права собственности как определенного вида права, а налагается только в данном конкретном случае, если необходимо использование данного земельного участка для указанных целей. Вместе с тем, следует иметь в виду, что могут быть ограничения, которые действуют в отношении каждого. Например, это строительные, санитарные, пожарные и другие ограничения. Они находятся за пределами права, могут быть индивидуализированы для отдельных видов объектов. Такие ограничения не регистрируются не потому, что они входят в содержание права, а потому, что законодательством Казахстана (статья 4 Указа о государственной регистрации), так же, как и законодательством многих стран, они признаются преимущественными интересами и не подлежат регистрации.

Признание «стеснений» не границами права, а его ограничениями только случаями возникновения на имущество определенных вещных или обязательственных прав третьих лиц также достаточно проблематично. Например, наложение ареста является ограничением прав на имущество. Однако на «арестованное» имущество третьи лица не приобретают ни вещных, ни обязательственных прав. При аресте ограничиваются прав правообладателя на распоряжение имуществом. Такой же характер приобретают ограничения при возбуждении производства по делу о банкротстве, при наложении запрещений налоговыми органами, при запрете совершения определенных работ и т.д.

В связи с изложенным, нам представляется, что общие правила и запреты, установленные для всех законодательными или иными обязательными нормами и правилами (строительными, санитарными, пожарными и т.д.) необходимо признать преимущественными интересами. Ограничения же правомочий собственника или иного правообладателя на владение, пользование или распоряжение имуществом на основании нормативных правовых актов или соглашением сторон, на наш взгляд, следует признать обременениями или ограничениями прав.

Вместе с тем следует отметить, что объектами регистрации в правовом кадастре должны быть не только обременения правомочий правообладателя, но и другие юридические факты, при наступлении которых правообладатель не ограничивается в своих правах, но их наступление предупреждает о возможных притязаниях на объект со стороны третьих лиц. Например, при подаче искового заявления в суд, оспаривающего право, правообладатель не лишается (если не был наложен арест) ни одного из своих правомочий. Однако регистрация в данном случае подачи искового заявления предупредит участников оборота о том, что зарегистрированное право не бесспорно.

Кроме указанных объектов регистрации, на наш взгляд, необходима регистрация финансовых обременений, которые возлагаются не на все объекты недвижимости, а только в определенных случаях. Причем основным для них является то, что такие финансовые обременения «следуют» за вещью. Обязательства по содержанию имущества, как известно, несет правообладатель (пункт 1 статьи 189 ГК). Долги по содержанию имущества не следуют за вещью. Например, нельзя возложить расходы на коммунальные услуги, который потребил предыдущий собственник, но не оплатил их, на нового приобретателя, как это часто делается на практике. К финансовым обременениям, следующим за вещью, в частности, относятся налоги. В некоторых системах они признаются объектами регистрации. В Казахстане, их целесообразнее признать преимущественными интересами, которые не требуют государственной регистрации. К финансовым обременениям, которые необходимо зарегистрировать, можно отнести ренту и обязательства участников кондоминиума, связанные с возвратом кредита, необходимого для содержания общего имущества. Обязательства по возврату такого кредита распределяются между собственниками квартир и при перемене собственника невыплаченная часть долга переходит к новому приобретателю. Такие обязательства по квартире должны быть зарегистрированы.

Изложенные проблемы регистрации обременений прав на недвижимое имущество связаны не только с тем, что в теории гражданского права не разработано понятие обременения, но и с тем, что в законодательстве нет исчерпывающего перечня обременений, в то время как понятие обременения, данное в статье 1 Указа о государственной регистрации, не позволяет определить такой перечень. Законодательное регулирование регистрации обременений сводится в настоящее время к следующему: 1) дано определение понятия; 2) дан примерный перечень таких обременений (пункт 2 статьи 118 ГК); 3) в отдельных нормативных правовых актах устанавливается обязанность регистрации тех или иных юридических фактов. В частности, в соответствии со статьи 25 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 23 декабря 1995 г. «Об ипотеке недвижимого имущества» (далее Указ об ипотеке) в правовом кадастре до обращения взыскания на предмет залога подлежат регистрации: 1) уведомление о неисполнении обязательств; 2) уведомление о торгах.

В связи с этим механизм регулирования обременений как объектов регистрации в действующем законодательстве считаем недостаточным. Он не позволяет однозначно определить такой перечень. В связи с этим, представляется, что необходимо разработать концепцию регистрации обременений прав на недвижимое имущество в правовом кадастре, которая должна исходить из следующих основных положений:

нельзя установить в одном законодательном акте исчерпывающего перечня обременений прав на недвижимое имущество, подлежащих государственной регистрации, в то время как перечень преимущественных интересов должен носить исчерпывающий характер, однако определение обременений должно позволить установить перечень таких обременений для каждого периода времени;

как обременения прав должны рассматриваться ограничения прав, которые ограничивают или лишают правообладателя таких его правомочий, как владение, пользование или распоряжение;

необходимо ввести понятие квази-обременений (как-бы обременений), под которыми следует понимать наступление юридических фактов, которые сами по себе не ограничивают ни одно из правомочий правообладателя, однако их возникновение является для третьих лиц предупреждением о возможных в будущем притязаниях в отношении прав на данный объект недвижимости и в связи с этим они должны быть зарегистрированы в правовом кадастре;

необходимо ввести также понятие финансовых или имущественных обременений прав на недвижимость, переходящих при переходе прав на нового приобретателя объекта недвижимости;

основаниями возникновения обременений необходимо признать только такие юридические факты (юридические составы), которые предусмотрены законодательством или соглашением сторон.

В соответствии с п. 2 статьей 2 Указа о государственной регистрации объектами регистрации признаются изменения прав (обременений прав) на недвижимое имущество в результате сделок и иных юридических фактов. Закон не дает четкого ответа на вопрос о том, что понимать под изменениями прав на недвижимое имущество. В соответствии со статьи 28 Указа о государственной регистрации любые изменения права на недвижимое имущество, связанные со смертью или объявление умершим держателя этих прав, должны быть зарегистрированы на основе документа, в соответствии с которым право на недвижимое имущество передается. Из редакции излагаемой нормы вытекает, что под изменениями следует понимать переход права, то есть изменения субъектного состава. Однако с такой трактовкой нельзя согласиться. Возникновение, изменение и прекращение прав или обременений прав являются разными объектами регистрации. Например, если при переходе недвижимости от одного лица к другому на основании купли-продажи для первого регистрируется прекращение права, а для другого - возникновение права. Если же продлевается срок аренды, объектом регистрации признается изменение права.

ГК (п.п. 1 и 2 статьи 118) в отличие от Указа о государственной регистрации не упоминает изменения как объекты регистрации. Но обязательность их регистрации не вызывает никаких сомнений. В связи с этим необходимо определиться, что понимать под изменениями прав и какие изменения подлежат регистрации в правовом кадастре. В частности, изменения могут относиться в субъекту, объекту недвижимости, виду зарегистрированного права (обременения), основаниям их возникновения, изменения или прекращения и к содержанию сделки. Изменения объекта недвижимости могут, например, состоять в изменении границ, площади, целевого назначения, количества составляющих и т.д. У правообладателя могут измениться фамилия, гражданство, место жительство и даже пол. Право может трансформироваться из одного вида в другой. Например, право временного землепользования может трансформироваться в собственность. Могут измениться условия договора в результате его продления, изменения формы расчета и т.д. В связи с этим необходимо определиться с изменениями как объектами регистрации. Очевидно, что не любые изменения должны признаваться объектами регистрации в правовом кадастре. Мы исходим из следующих позиций, которые необходимо отразить в законодательстве.