Брачное соглашение (договор)

Содержание

Введение

История развития брачных соглашений

Понятие брачного договора

Значение брачного договора в регулировании семейно-брачных отношений

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Существование Республики Казахстан в условиях независимости и суверенитета характеризуется коренными изменениями в политической, экономической, социальной и правовой сферах. Реформы, произошедшие во всех областях общественной жизни, не могли не затронуть социальные институты, касающиеся жизнедеятельности человека, такие как семья и брак. В условиях формирования демократического, светского, правового и социального государства Республики Казахстан вопросы семьи и брака приобретают особую актуальность. Это обуславливается огромным значением семьи для жизни нашего и будущего общества и теми негативными явлениями, которые наблюдаются на протяжении последних лет (снижение рождаемости, рост числа разводов, ослабление семейных связей).

Институт брака и семьи в большей степени подвержен влиянию политического и экономического состояния в обществе, чем это кажется на первый взгляд.

Семья - важная и одновременно сложная социальная клетка общества. В семье отражаются, а нередко и сталкиваются разнообразные связи и интересы его членов, которые находятся под воздействием многих факторов (экономических, социальных, правовых, моральных) и создают такие "вечные" социальные проблемы, как отношения старшего и младшего поколений, взаимоотношений полов, свобода расторжения брака, положение детей, оставшихся без родителей.

Все эти сложные аспекты семейной жизни должны внимательно изучаться для правильной оценки сущности и возможностей семьи и ее дальнейшего укрепления, в чем в равной степени заинтересованы как члены семьи, так и общество в целом.

В нашей стране на всех этапах ее развития вопросам семьи уделялось значительное внимание.

Основной закон - Конституция Республики Казахстан четко определяет отношение общества к семье, которая находится под защитой государства.

Столь знаменательный конституционный принцип служит ключом для решения множества проблем теоретического плана, возникающих в процессе взаимодействия личности и общества, семьи и государства. К одной из них относится взаимосвязь семьи и закона, специально предназначенного для регулирования брачно-семейных отношений. Иными словами, речь идет о брачно-семейном законодательстве, его влиянии на брак, семью.

Необходимо отметить, что внешнее изменение условий жизни в обществе формирует приоритеты, которые определяют морально-этические ценности всего общества в целом и каждого индивида в отдельности. Реформы общества обязательно обусловливают изменения внутри каждого социального института. Институт брака не является исключением.

В частности, в Послании Президента страны народу Казахстана "Казахстан -2030: Процветание, безопасность и улучшение благосостояния всех казахстанцев", указывается, что следует тщательно обсудить, как укрепить институт брака и семьи. Если мы хотим быть высоко моральным обществом, мы должны усилить ответственность супругов друг перед другом. Далее, рассуждая о слабых сторонах нашего государства, Президент говорит об опасностях депопуляции, которая имеет место в нашей республике. По его мнению, общественность должна подсказать правильные решения, которые следует отразить в законе о семье. В этом законе необходимо сконцентрировать внимание на интересах и проблемах молодых семей.

Все это неразрывно связано с улучшением правовой регламентации семьи и брака, созданием благоприятных законодательных условий для последующего цивилизованного развития данных институтов.

Продолжением правовой реформы в Республике Казахстан явился Закон "О браке и семье" Республики Казахстан от 17 декабря 1998 года, в котором содержится много нововведений, соответствующих международным стандартам.

Экономические изменения, произошедшие в нашем обществе в последние годы, существенно изменили положения, касающиеся имущественных отношений супругов. Это объясняется тем, что сегодня формируется экономика нового типа. Законодательно признаны различные формы собственности, обозначено принципиально иное отношение к частной собственности, появилось множество ранее не предусмотренных объектов собственности.

Позиция законодателя определяется целенаправленным развитием диспозитивных начал в гражданском и семейном законодательстве. Семейное законодательство традиционно в большей степени регламентировалось императивными нормами. Введение диспозитивных положений в семейно-брачное законодательство требует более пристального внимания к некоторым институтам семейного права.

Все это в целом и обусловило введение в нормы семейно-брачного законодательства договорного режима имущества супругов, который дает возможность супругам моделировать свои имущественные отношения исходя из собственных интересов, и создавать оптимальные условия для совместного проживания.

Несмотря на наличие прогнозов о том, что брачные договоры не будут востребованы, тем не менее, по информации, предоставленной территориальными органами юстиции и нотариальными палатами прослеживается постепенный рост числа заключаемых договоров.

Таким образом, существующая практика выдвигает необходимость детального изучения природы и особенностей данного договора, его содержания, правовых и неправовых аспектов, связанных с субъектным составом. Научное обоснование брачных договоров может определить дальнейшие перспективы развития и практики его применения.

Кроме факторов правового характера, существуют также социальные и морально-этические моменты, определяющие необходимость существования данного договора.

История развития брачных соглашений

История достаточно часто убеждает современников не поддаваться иллюзиям, будто современные общества совершеннее, чем так называемые традиционные. Даже на заре существования человечество обладало уникальными изобретательскими способностями. В сфере права были разработаны не только оригинальные концепции, но, более того, использовалось то, что, мы называем собственным изобретением: закон, суд, наказание, контракт, семья на основе союза и договора супругов.

Человечеству известен почти десяток тысяч различных правовых систем, мы располагаем относительно точными сведениями лишь о нескольких сотнях из них, первым впечатлением остается чрезмерное разнообразие этих систем.

Медленные процессы очеловечивания привели к формированию первичного опыта социальной жизни, на основе которого наши предки строили модели поведения и создавали средства, позволяющие соблюдать эти установки. Что же касается семейно-брачных отношений, то данная сфера человеческого существования, на наш взгляд, чрезмерно затушевана мифом, ведь семья - это всегда компромисс между природой и культурой. С одной стороны человек есть тело, как и любой живой организм, а с другой стороны человек имеет тело, то есть воспринимает себя как существо, не идентичное своему телу Создание человеком самого себя всегда и неизбежно - предприятие социальное. Люди вместе создают окружающую среду во всей совокупности ее социокультурных образований, ни одно из которых нельзя понять в качестве продуктов биологической конституции. Биологический потенциал человека может создать лишь хаотическое существование, человеку же требуется стабильность, постоянство, порядок. Поэтому, хотя современная эволюция форм семьи и проявлений зашла далеко, люди по-прежнему остаются ей привержены: несмотря ни на что, семья остается устойчивой.

К. Леви-Строс писал о том, что нельзя больше оставаться в заблуждении, что с древних времен семья эволюционирует в строго определенных формах, мы не можем быть уверенными, что не столкнемся вновь с архаическими формами, а те, что придут им на смену, вовсе не обязательно будут прогрессивными. Напротив, может быть, в своей изобретательности человеческий разум слишком рано постиг почти все разновидности семейного устройства; то, что мы принимаем за эволюцию, на самом деле не есть ли результат выбора одной из возможностей в уже имеющихся пределах /1. С.250/.

Интересующий нас брачный договор отнюдь не является новшеством в жизни общества. Как социальный институт он не мог быть создан моментально: любой институт имеет свою историю, продуктом которой он и является. Невозможно понять институт брачного договора, не понимая исторического процесса, в ходе которого он был создан. Данный институт уже благодаря своему существованию контролировал человеческое поведение, устанавливая предопределенные образцы, которые придают поведению одно из многих возможных направлений. Следует отметить, что репродуктивная миссия человечества способствовала развитию института брака сначала как обычая, а затем в нормативном порядке. Брак являлся по своей правовой квалификации одним из видов договоров, направленных на возникновение брачных отношений. Его следует рассматривать как один из первых видов договоров, поскольку исторически другие виды договоров в условиях натурального хозяйства носили эпизодический характер.

Другое дело, что изменившиеся экономические, социальные, идеологические условия акцентировали внимание на актуальности данного института. И тотчас же современные сторонники "добрых нравов" забили тревогу в связи с легализацией "контрактов на любовь", коммерциализацией брака, утерей доверия между супругами. Старые мифы исчезли, но их место, без сомнения, заняли новые мифы.

Общеизвестно, что все новое - это хорошо забытое старое. Потребности сегодняшней радикально меняющейся жизни и необходимость познания заставляют обратиться по традиции к обществам прошлого.

Существуют уникальные особенные явления в человеческой истории, их парадокс заключается в том, что они неисчерпаемы. Они не просто остаются в памяти человечества, но через тысячелетия обуславливают социальный прогресс, стимулируя цивилизованное развитие общества и определяя реалии социальной действительности. К такому феномену относится римское право. Римское право и в настоящее время образует базис для дальнейшего развития сравнительного правоведения; его терминология, его понятия, как и его методы, представляют собой своего рода эсперанто европейской юриспруденции и правоведения" /2,С99/.

Римское частное право создало порядок, гарантирующий римским гражданам в важной жизненной сфере социальную самореализацию в условиях свободы и равенства /3, С. 13/. На основе частной собственности может развертываться частная инициатива, которая в рамках частной автономии ведет к самостоятельному договорному формированию частных жизненных отношений. Римская юриспруденция формулирует и конкретизирует социальные и этические требования, необходимые для частной автономии, без которых невозможна совместная жизнь свободных и равных индивидов в обществе /4, С.214/.

Особый интерес представляют те вечные ценности, которые должны реализовываться в каждом правовом строе. Их глубоко познали и четко сформулировали римские юристы. "Право есть искусство реализовать добросовестность и равенство", - говорил Цельсий, Ульпиан воспринимал это определение как элегантное, отмечая при этом, что выражение "право" производно от "справедливость" /2, С. 101/. В другом месте у него встречаем: «Справедливость есть устойчивая и непрерывная воля предоставить каждому его право. Принципы права суть следующие: порядочно жить, не причинять вреда другим, предоставить каждому свое» /2, С. 102/.

Эти принципы в большей или меньшей степени реализовались и в семейно-брачных отношениях. Обращение к римскому частному праву обусловливается, по нашему мнению, несколькими причинами.

Во-первых, гносеология брачного договора определяется только при обращении к римскому частному праву, именно оттуда современное законодательство позаимствовало данный институт. Во-вторых, именно в римском частном праве брачные соглашения носили наиболее оправданный, убедительный и рациональный характер. В-третьих, концепция брачного договора сложилась в римском частном праве. Брачный договор регулировал не только имущественные отношения, а взаимоотношения супругов вообще. Это, подтверждается тем, что брачные договоры выделялись наряду с вещными и обязательственными договорами.

Римская семья является патриархальной: она характеризуется выраженной властью домовладыки, главы семейства (pater familias) и патрилокальным браком, когда жена приходит в дом к мужу. Цель семьи - самовоспроизводство. В древности семейство строилось на сакральных культах (предки считались членами семьи) и ретроспективном счете родства- agnatio (прирождение), принимавшем во внимание только лиц, объединенных общим семейным культом. Идея кровного родства - cognatio (со-рождение) чужда древней патриархальной семье. Соотношение между двумя видами родства - законным и естественным - конструировалось по схеме "genus- species" (род-вид): кто является агнатом, тот является когнатом, но не наоборот /5, С. 119/.

Все свободные домочадцы пребывали во власти домовладыки. Объем этой власти определялся самой ее природой, генетически связанной с ответственностью главы семейства за продолжение самого существования этого организма, и не был ограничен никаким частным правом домочадцев.

Брак (nuptiae, matrimonium) как социально значимый союз мужчины и женщины определяет правовое положение детей, рожденных в этом союзе, имущественные отношения между супругами и наследственные права.

По отношению к этим правам брак предстает юридическим фактом.

Но вступление в такой союз зависит от воли будущих супругов и является юридической сделкой.

"Брак - это правовой институт, в котором (как и во владении) акцентирован публичный момент личности римского гражданина. Строго индивидуальный характер брака сказался в том, что юристы рассматривают индивидуальную волю-affectio maritalis (намерение состоять в браке) -

как существенную в структуре института. При длительной отлучке мужа брак сохранялся благодаря психологической связи: "Брак создается не сожительством, но согласием (супругов)" /6, С.286/.

Первым видом брака был cum manu, устанавливавший власть мужа над женой. Второй вид брака - sine manu, не порождавший власти мужа над женой и первоначально не устанавливающий вообще юридической связи между мужем и женой /5, С. 123/. В свою очередь Дождев Д.В. различает собственно брак и переход во власть мужа (conventio in manum mariti), благодаря которому супруга оказывалась в potestas самого мужа (называемой в этом случае manus). В древности заключение брака непременно сопровождалось переходом в семейство мужа, отсюда- получившая неоправданное распространение концепция, различающая брак cum manu (mariti) и брак sine manu. Брак, не сопровождавшийся переходом во власть мужа, становится в классическую эпоху единственной формой классического союза /6, С.287/.

Многочисленные традиции повторяют один и тот же урок: в основе общества лежит матримониальный обмен. Однако этот обмен является также отречением от своих корней, преимущественно для женщин. В связи с этим римский брак характеризовался единообразием, а разделение на строгий (правильный) брак (кум ману) и брак свободный (сине ману) происходит от ошибочного истолкования древнего римского обычая заключать соглашение об установлении мужней власти- conventio in manum mariti. Соглашаясь с тем, что в древние времена "манус" и брак совпадали, тем не менее нельзя игнорировать, что в 12 таблицах ясно указано на то, что жене предоставляется право предотвратить переход к строгому браку уходом на три ночи из дому, как равно и то, что относится к праву приобретательной давности мужа, делающей до того свободную женщину его "телесной вещью" /7, С.70/. Хутыз М.Х. называет cum manu древнейшей формой брака, устанавливающей власть мужа над личностью жены /8, С.60/. В случае же заключения брака с недостатками формы супружеская власть (manus) приобреталась одногодичным непрерывным осуществлением брака (usus). Тем самым признаком брака признавалась непрерывная в течение года супружеская общность. Таким образом, воля супругов была направлена на брак, но не на manus.

Таким образом, ряд ученых /5.6.7.8 / утверждают о существовании в римском праве двух форм брака, тогда как Д.В.Дождев считает, что необходимо различать собственно брак и переход во власть мужа. Брак, не сопровождавшийся переходом во власть мужа, становится в классическую эпоху единственной формой супружеского союза, а переход во власть мужа был, таким образом, естественным следствием состояния в браке /6, С. 287/

Брак sine manu заключался посредством простого соглашения, юридически завершающим актом которого был привод невесты в дом жениха. В отличие от cum manu, в котором определяющей была воля мужа, брак sine manu расторгался односторонним заявлением одного из супругов без указания оснований развода.

Заключению брака предшествовала помолвка -sponsaliae. В древности и в начале классического периода стороны заключали договор в форме клятвенного обещания заключить брак /9, С.39/.

Хутыз М.Х. указывает, что римляне различали договоры обязательственные, вещные и брачные (обуславливающие вступление в брак и имущественные отношения супругов)/8, С. 100/.

Исковое преследование могло иметь место при нарушении установленного обязательства. В классический период помолвка оказывала лишь моральное давление на жениха и невесту, но в постклассический период помолвка вновь приобретает обязательственный характер и сопровождается внесением задатка (arra sponsalisia). Заключение помолвки устанавливало квазиродственные отношения между женихом и невестой. Со стороны невесты помолвка обычно заключалась домовладыкой, который и принимал решение о браке. Однако непременным условием считалось и согласие невесты ("как для брака, так и для помолвки нужно, чтобы дочь дала согласие") 16, С. 288/.

Для заключения брака также требовалось согласие самих супругов и их домовладык (если таковые были).

Необходимость согласования воль отразилась в терминологии: prudentes часто употребляют выражения: «contrahere nuptias», «contrahere matrimonium» - заключение брака.

Интересно определение брака, сформулированного Модестином: «Nuptiae sunt coniunctio maris et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio». («Брак -это единение мужа и жены и объединение всего в жизни, соединение по божественному и человеческому праву»). Слово consortium (от «sors»- жребий) может трактоваться в этом тексте и как «общая судьба" («совместный риск») /6, С.289/. К данной трактовке мы вернемся позже для выявления особенностей брачного договора.

Если женщина воздерживалась от перехода во власть мужа, она составляла familia для себя самой.

М.Х. Хутыз, рассуждая об особенностях римского брака, замечает, что в агнатической семье жена не имеет ни личных, ни имущественных прав, она на положении дочери главы семьи приравнена к своим детям, подчинена

одной и той же отцовской власти /8, С.63/. Напротив, в браке sine manu она равна своему супругу, так как это свободный союз супругов. В то же время его нельзя назвать «браком без мужней власти», власть отца сменяется властью мужа. Но социальная и политическая роль женщины в позднереспубликанском Риме отразилась и в правовом регулировании брачных отношений. «Создав свободную форму брака с равенством супругов, с полной свободой развода, римское право совершило огромный исторический прыжок, надолго опередив другие народы в регулировании брачных отношений /8, С.64./.

Возможность вмешательства государства в брачные отношения с целью принудительного их сохранения римское право не предусматривало.

Поимущественные отношения супругов определяются не браком, а переходом женщины во власть мужа, эффект которого подобен усыновлению.

Брак сам по себе никак не сказывается на имущественных правах сторон: женщина sui iuris по-прежнему остается под опекой и не терпит никаких дополнительных ограничений, самовластный мужчина также сохраняет свои права. Только то имущество, которое существует для данной парной семьи, получает особый режим, и его принадлежность зависит от сохранения брака. В римском обществе таким имуществом было приданое - dos. Это имущество происходит со стороны супруги, во время брака (pendente matrimonio) находится у мужа, а после его прекращения возвращается в семейство супруги. Само существование приданого отражает известную самоценность парной семьи, основанной на свободном браке. Свободному браку соответствует свобода правового режима супругов, основанного на его разделе. Приданое, обеспечивая определенную независимость супруги, при этом как бы включает в этот круг и мужа, который, несколько обособляясь от своих родственников, в то же время выступает самостоятельным центром для новой социальной единицы.

Союз мужчины и женщины необходим и естественен, он нацелен на производство потомства, определяет индивидуалистическое основание моногамной семьи и особенности режима приданого как вторичной конструкции групповой принадлежности - когда индивидуальный интерес предшествует коллективному.

Брак не создает общности имущества супругов, напротив их имущество было обособлено и составляло две независимые массы. Все имущество, как приобретенное до брака, так и во время него являлось их собственностью. Договор о приданом заключался на стадии сговора-обручения отцами семейств. Однако приданое (или до-тальное имущество) - это особая категория имущества, отличающаяся от собственного имущества супруги, которое могло быть получено ею при заключении брака, так и в последующей жизни - по наследству, дарению и другим причинам /9, С.45/. Своебразной гарантией имущественных интересов супругов являлся и donatio ante nuptias - предбрачный дар со стороны жениха. Он был эквивалентен приданому и преподносился невесте до вступления в брак, практически это были ценности, предназначенные жене в случае развода по вине мужа. В сущности, приданое и предбрачный дар выполняли штрафные функции в интересах одного или другого супруга.

Приданое практически следует за женщиной и упрочивает положение супруги в новой для неё группе, оказывая на мужа и его родственников определенное психологическое воздействие. Развод однозначно обусловливает необходимость возвращения dos, и считается справедливым вернуть это имущество вместе с женщиной, с которой оно ассоциируется. Согласно закону 12 таблиц формула объявления о разводе звучит так: «Res tuas tibi habeto» - «Забери с собой свои вещи» /6, С.286/.

Если брак не сопровождался переходом во власть мужа и женщина сохраняла свою автономию, восстановление имущества, которое, благодаря ей поступило в актив новой парной семьи, представлялось ещё более естественным. При этом учитывались все плоды и приращения этих вещей, которые не были потреблены во время брака. Активно управомоченным лицом на приданое считалась женщина, соответственно ей принадлежало право на иск на истребование имущества, так как на время брака приданое попадает во власть мужа с соответствующей обязанностью вернуть полученное с прекращением брака. Но управомоченным на иск также являлся домовладыка, предоставивший приданое. Если расторжение брака происходило по требованию домовладыки супруги, он не имел права истребовать приданое без согласия дочери.

Иск об истребовании имущества - исключительно личный иск и право на него предоставлялось наследникам жены. Таким образом, приданое по своей цели принадлежит парной семье, независимо от status familiae составляющих её супругов. Супруга, оставаясь во власти своего домовладыки, солидарно с ним имеет право на иск о приданом, если женщина получала приданое, домовладыка терял право требования. Домовладыка супруги не мог самостоятельно ни истребовать приданое, ни приказать мужу стипулировать его возвращение без согласия женщины, на то подвластной /10, С.45/.

Положение супругов по отношению к приданому обусловливается слиянием социальных ролей, что создает сложности для их правового определения. Трудность юридической квалификации заставляла римских юристов прибегать к изощренным конструкциям. Так, к примеру, определялось, что муж обладает приданым на правах бонитарной собственности, а жена является его цивильной собственницей. /10,45 С/.

Не менее своеобразное отношение возникает, если вещи, данные в приданое, предварительно подверглись специальной оценке - dos aestimata. В этом случае муж обязан вернуть не сами вещи, а сумму оценки, отвечая не только за вину и злой умысел, как обычно, но и за случайную гибель приданого. Отношение предстает продажей в кредит под условием взыскания покупной цены по расторжении брака. Уподобление dos aestimata - договору купли-продажи настолько устойчиво, что Ульпиан даже выделяет особую конструкцию -venditio dotis causa (продажа ради установления приданого) /6, С.299/.

Условием вступления такого договора продажи в силу является заключение брака, поэтому если брак не состоялся, женщина может истребовать саму вещь, а не её оценку /10, С. 171/. Существовали различные способы установления приданого: в форме стипуляции в пользу мужа либо посредством отказа по завещанию с обязательственным эффектом; в особой форме вербального одностороннего обязательства, при котором заявитель принимал на себя обязанность в пользу будущего мужа, говоря «dotis tibi erunt» - «будет тебе в приданое» с перечислением объектов.

Таким образом, в римском праве существовали контракты (соглашения), связанные с заключением брака, имущественными отношениями супругов в браке, брачные соглашения, определяющие объем и качество приданого и предбрачного дара.

Брак по отношению к имущественным отношениям супругов является юридическим фактом, однако, вступление в такой союз зависит от воли будущих супругов и является юридической сделкой.

Брак, сопровождающийся обязательным переходом во власть мужа, со временем упраздняется, и в классическую эпоху брак, не связанный с переходом во власть супруга, становится единственной формой супружеского союза. Для заключения брака требуется согласие супругов и их домовладык.

Правовой статус приданого и предбрачного дара определяется путем брачного соглашения домовладыками жениха и невесты с согласия последних.

Взаимодействие позитивного права и социальной практики имело своим следствием столкновение интересов, не опосредованных правом, ибо практика социального развития не всегда вмещалась в рамки права. Модель римской семьи предполагала общность имущества супругов, практика же выработала и другую презумпцию: предполагалось, что вещи, находящиеся во владении одного из супругов, составляют собственность мужа.

Приданое и предбрачный дар выполняют штрафную функцию в интересах одного или другого супругов.

В связи с причинами развода и виновностью супругов решался вопрос об оставлении или передаче приданого или предбрачного дара.

Однако изучение гносеологических корней брачного договора невозможно лишь на примере римского права. Юридический этноцентризм выражается порой в том, что римское право воспринимается долгое время как писаный Разум, поэтому европейские юристы выхолащивают основное содержание норм традиционного права. Подобная рефлексия очень часто связана с представлениями о другом обществе в зависимости от собственных идейных категорий, что весьма часто ведет к выводам в свою пользу. К примеру, система матрилинейных связей в семье ассоциируется с принуждением в отношении индивидов и считается архаизмом, который противоречит цивилизованным моделям, основанным на консенсусе.

Однако право есть элемент социополитической системы, и оно непосредственно зависит от её устройства, право видоизменяется в зависимости от общества, места, эпохи. Изучению данной его особенности посвящены труды западных ученых И.Я. Бахофена «Материнское право», Дж. Мак-Леннана «Первобытный брак», 1865 г., Л.Г. Моргана «Системы кровного родства и родственные связи в семье», Г. Дж. Самнер-Мэна «Древнее право» и «Древнейшая история учреждений», «Древний закон и обычай», А. Жиро-Телона «Происхождение семьи», Д. Леббока «Происхождение цивилизации» и др. Все эти авторы являются представителями эволюционизма, утверждающего, что все человеческие общности проходят идентичные стадии развития форм экономической, социальной и правовой организации.

Позиции данных авторов в большей степени объясняют организмическое развитие человека в условиях постоянного вмешательства общества. Человеческая природа, согласно их теории, - социокультурная переменная; хотя можно сказать, что у человека есть природа, гораздо важнее сказать, что человек конструирует собственную природу, то есть, человек создает сам себя. Человеческие проявления в области сексуальных отношений, обладая огромной пластичностью, тем не менее управляемы, иногда строго упорядочены в каждой конкретной культуре.

Теория Г. Дж. Самнер-Мэна стала одной из определяющих для взглядов Ф.Энгельса на изучаемую проблему о трех стадиях эволюции права. Согласно данной теории, вначале люди думали, что право дано ими богами, которые продиктовали его суверенам; затем право отождествляется с обычаями; затем оно смешивается с законом. В течение этой длительной эволюции право должно было пройти различные стадии от статуса до договора; в далеком прошлом права и обязанности индивида в обществе, членом которого он является, устанавливаются довольно жестко в зависимости от его статуса в этом обществе; в современных обществах, в которых статус человека более подвижен к социальным группам, его свобода выражается в развитии договорных актов /11, С. 157/. Однако его понимание определяется дарвинистской традицией, по которой все отдаленные общества были неподвижны и инфантильны, и лишь Европа проявила высокий динамизм в области правового развития.

Ф. Энгельс в указанной работе стремится дойти до истоков институтов, которые он находит в первобытных обществах, чтобы выявить смысл Истории, помещая её в плоскость концепции борьбы. Данный взгляд Ф.Энгельса был наиболее востребован в отечественной юридической литературе, так как он достаточно легко вписывался в идеологию государства. Выводы Л.Г.Моргана, повторно использованные Ф.Энгельсом, определили позицию советских ученых в области семейно-брачных отношений, хотя последующие научные наблюдения опровергли утверждения Ф.Энгельса, Л.Г.Моргана. К примеру, то, что современная семья зародилась за счет постепенного вытеснения из архаической брачной общности всей родни, кроме отца и матери /18, С.26-66/. Нынешняя сравнительная история семьи отвергает однолинейный вывод об её эволюции: расширенная семья не всегда является предшественницей парной семьи /1, С.29/.

Тем не менее, иные выводы Ф.Энгельса относительно предмета настоящего исследования представляют для нас интерес, поскольку им была сделана попытка изучить институт брака во всех известных на тот момент обществах (различных этносах и различных регионах). Особенно актуальны следующие положения труда Ф.Энгельса:

Три главные формы брака соответствуют трем главным стадиям развития человечества: дикости соответствует групповой брак, варварству - парный брак, цивилизации -моногамия ./12, С. 19, 74/.

С возникновением парного брака стали известны покупка и похищение женщин и появляются "брак-купля" и "брак-похищение". Заключение брака является делом матерей (при матриархате); о заключенной сделке сообщается в момент бракосочетания, перед свадьбой жених дарит сородичам невесты выкуп за уступаемую девушку.

Созданию моногамии способствовали возникновение частной собственности, рабства, ниспровержение материнского права, возникновение отцовской власти и института наследства.

Исследуя моногамию у греков, французов и немцев, Ф.Энгельс указывает, что она является браком по материальному расчету. Это первая форма семьи, в основе которой лежали не естественные, а экономические условия /12, С.61-68, 72/.

У всех исторически активных, то есть господствующих классов, заключение брака являлось сделкой (чем оно и было со времен парного брака), брак обусловливается классовым положением сторон и поэтому всегда бывает браком по расчету.

По мнению Ф.Энгельса, законодательства современных (в историческом смысле) цивилизованных стран все более и более признают следующее: во-первых, брак, для того, чтобы быть действительным, должен представлять собой договор, добровольно заключенный обеими сторонами; во-вторых, в течение всего периода брака обе стороны должны иметь одинаковые права и обязанности по отношению друг к другу /12, С.79/.

В отношении брака даже самый прогрессивный закон вполне удовлетворен, если заинтересованные стороны формально засвидетельствовали добровольный характер своего вступления в брак /12, С.72/.

Ф. Энгельс детально анализирует условную добровольность заключения брака, отмечая при этом, что в одних странах заключение брака обременяется обязательным согласием, а в других - возможностью родителей лишать наследства детей по своему усмотрению. Кроме того, он акцентирует внимание на юридическом равноправии мужчины и женщины при фактическом и историческом неравноправии/12, С.72/.

При сформировавшейся моногамии форма брака-купли исчезает, но по сути дела такой брак осуществляется во все возрастающих масштабах.

Согласно буржуазному пониманию, брак был договором, юридической сделкой, при этом самой важной из всех; формально она заключалась добровольно; без согласия сторон дело не решалось. Но слишком хорошо было известно, как получалось это согласие. Брак оставался классовым браком, но в пределах класса сторонам была предоставлена известная свобода выбора.

Таким образом, заключение договора при вступлении в брак является сложившейся закономерностью, имеющей огромное социальное значение.

Необходимость всестороннего понимания правовых аспектов, специфики складывающихся правовых форм организации гражданского общества и правового государства требует углубленного исследования гносеологических корней существующих социально-правовых институтов.

Изучение и сравнительный анализ правовых систем различных этносов и обществ обусловлено для нас, помимо исключительно познавательной стороны дела, радикальной переоценкой ценностей, ориентацией на стандарты и ценности мирового сообщества народов, новыми позициями Республики Казахстан как суверенного государства.

Поиски надлежащей концепции современного синтеза самобытных традиций и общецивилизационных достижений западных обществ в сфере идей и практики прав и свобод человека, а также специфика нашего государства (с учетом многонационального состава населения, конфессиональных различий, разнообразия духовных, культурных и правовых традиций), отсылают нас к изучению исторических аспектов семейно-брачных отношений двух наиболее многочисленных национальностей, проживающих на территории Республики Казахстан. В поле исследовательского внимания и интереса попадают Русское семейное право, а также обычное право казахов.

Проблемы брачно-семейных отношений в России, оставаясь в некоторой стороне от внимания исследователей советского времени, не могли, поэтому влиять на изучение истории русского права.

Сведения о семейном укладе народов, населявших территорию России до принятия христианства, весьма немногочисленны и отрывочны. Семейные отношения регулировались в этот период обычным правом. В различных источниках содержатся указания на несколько способов заключения брака. Среди них наиболее древний - похищение невесты женихом без ее согласия, однако постепенно увозу невесты начинает предшествовать сговор с ней, в исторических источниках зафиксированы многочисленные доказательства того, что в древние времена существовал и такой способ заключения брака, как покупка невесты у ее родственников /13, С.85/. При этом согласие невесты на брак не имело существенного значения, хотя уже в Уставе Ярослава содержался запрет выдавать замуж силой. Брак заключался по соглашению между родственниками невесты и женихом или его родственниками. На другой день после свадьбы ее родственники приносили приданое. Личные отношения, по мнению М.В.Антокольской, во многом зависели от формы брака /14, С.39/. При похищении невесты она становилась собственностью своего мужа, поэтому в отношении нее возникали права скорее вещного, чем личного характера. Это подтверждается и существованием древнейшего обычая сжигать жену, как остальное имущество ее мужа, вместе с его телом. При купле невесты и особенно при заключении брака с приданым по соглашению между женихом и родственниками невесты возникали, во-первых, отношения между женихом и этими родственниками, которые несколько ограничивают власть мужа. Во-вторых, появляются первые признаки наделения жены личными правами. На Руси, как утверждается в источниках, муж никогда по закону не имел права жизни и смерти в отношении жены. Однако ее свободой распоряжаться он мог /13, С. 17/.

С принятием христианства на Руси брачно-семейные дела были отнесены к компетенции православной церкви, что копировало византийские порядки. В русскую жизнь пришли новые понятия о смысле брака, форме его заключения и условиях установления. Новшества, основанные на канонических представлениях о браке, категорически не принимались населением, вытеснение византийским законодательством русского обычного семейного права происходило медленно.

Брак представлял собой союз двух лиц для рождения детей и избежания греховной жизни. Брак должен был заключаться единожды и длиться всю жизнь супругов. Содержание христианского брака противоречило пониманию брака в язычестве, допускавшем свободу разводов и независимое существование супругов. Кроме того, сложность борьбы заключалась в том, что христианский брак должен был заключаться с соблюдением многих условий и формальностей. Согласно установлениям Кормчей книги, венчанию предшествовало обучение-сговор, во время которого родители невесты и жених условливались о заключении брака и договаривались о приданом.

Акт обручения оформлялся специальной сговорной записью; на случай нарушения вступить в брак устанавливалась неустойка - заряд, достигавшая иногда значительных размеров. Одновременно священник, производящий обручение, давал венечную запись, которую необходимо было предъявить при венчании. Обручение связывало жениха и невесту почти так же, как брак, нарушение верности жениху рассматривалось как прелюбодеяние. Был установлен возраст для вступления в брак - 15 лет для жениха и 13 для невесты. Верхний возрастной предел формально не был предусмотрен, но священникам предписывалось не венчать престарелых /14, С.40/. Позже в период правления Петра 1 Указом были запрещены браки лицам старше 80 лет. "Брак от Бога установлен - гласит указ - для продолжения рода человеческого, чего имеющего за 80 лет, надеяться весьма отчаянно" /15, С. 12/. Обращалось внимание на то, что между вступающими в брак не должно быть "великой разницы в летах". Запрещались браки с близкими родственниками; между лицами состоящими в духовном родстве, основанном на обряде крещения. Нельзя было также вступить в брак при наличии другого нерасторгнутого брака. Взаимное согласие на вступление в брак по церковным правилам всегда было необходимо; конечно, чаще всего, у невесты согласие не спрашивалось /13, С.41/.

Запрещалось вступать в четвертый брак. "В своде канонического права 1551 года приводятся по этому поводу слова Григория Великого: "Первый брак - закон, второй -прощение, третий - законопреступление, четвертый - нечестие, свинское есть житие"/16, С.84/. В допетровский период еще были возможны браки и разводы по обоюдному согласию, в этом усматривается частноправовой договорный элемент. Личные отношения между супругами с принятием христианства также меняются. Замужняя жена рассматривается уже не как имущество мужа, а как относительно самостоятельное лицо /14, САЗ/. Церковный брак стал подчеркивать необходимость не только физического, но и духовного элемента брака. Однако духовная сторона брака в России того периода рассматривается достаточно примитивно и формально: только как общность религиозной жизни. С этим связан и запрет на вступления в брак с нехристианами.

До Московского периода замужние женщины пользовались относительной свободой, затем наступила так называемая "эпоха терема", когда женщины из верхних слоев общества не общались практически ни с кем, кроме ближайших родственников. К. Неволин считал, что в России муж не имел формального права убить жену, насильно постричь в монахини или продать в холопство, а многочисленные случаи, описанные в летописи, он относил к злоупотреблению правом /17, С. 82-85/. Тем не менее, все эти явления имели место. За убийство жены муж подвергался легким телесным повреждениям, жена, убившая мужа, живой закапывалось в землю. Муж мог заложить жену, предоставив залогодержателю право пользоваться предметом залога /18, С135/.

Основой отношения между мужем, женой и детьми является власть мужа и отца. Семья того времени - маленькое государство со своим главой и публичной властью, семья является социальной организацией, "внутри которой действуют... начало социально организованного строя, как и в государстве.714, С.43/.

О семье как ячейке, пользующейся известной автономией от государства, пишет Ф. Шершеневич /19, С.556/.

Частное право в этот период еще не выделилось как таковое, и говорить об отнесении семейного права, основанного на таких началах, к частному или публичному праву невозможно. Однако семейное право и семейный уклад на Руси отличались от семейного права Западной Европы и особенно Древнего Рима. И там и там семья функционировала как публичная организация, а власть домовладыки практически ничем не ограничивалась, по римским законам она была даже строже, чем в России: в Риме домовладелец владел правом жизни и смерти. Но весь строй общественной жизни в Риме и Западной Европе и господствующее правосознание приводили к тому, что эти законы почти не применялись.

Имущественные отношения супругов в России, напротив, отличаются от Западной Европы в сторону признания за замужней женщиной большей самостоятельности. Еще в дохристианский период жены имели свое имущества. При обручении в сговорной записи могли устанавливаться условия, определяющие права и обязанности супругов по поводу имущества в браке и после его прекращения; К. Неволин справедливо видит в них прообразы современных брачных договоров /17, С. 108/.

Приданое давалось невесте ее родителями и родственниками. В допетровский период дочь не наследовала после своих родителей, но они должны были дать ей приданое. В случае смерти родителей эта обязанность переходило к казне, но из него выделялось дочерям приданое. Относительно того, было ли в то время приданое общесемейным имуществом или раздельной собственностью жены, существуют разные точки зрения.

А.И. Загоровский считает его общим, а К. Неволин -раздельным /14, С.45/. Учитывая неразвитость гражданского общества в описываемый период, а также из-за скудности источников, действительно очень трудно сделать однозначный вывод. Ясно лишь, что во время брака муж владел и пользовался имуществом жены, но не мог им распоряжаться без ее согласия. В 1702 году Петр 1 смело упразднил рядные: "сговорные и рядные записи оставить и впредь их не писать, а в место приданому писать росписи за руками, а заряду не писать" /15, С. 13/. При подготовке к венчанию решался вопрос о приданом, которое давали невесте ее родители. На протяжении длительного времени приданое оформлялось посредством рядных или сговорных записей. Обычно рядная содержала следующую информацию: кто и за кого выходит замуж, какое приданое дают родители невесты, какой срок назначается до свадьбы (круг вопросов, кои могли быть записаны в рядной, законом не ограничивался). Кроме того, рядная предусматривала неустойку, если не будет выполнено главное обязательство - вступление в брак. /15, С.25/. После отмены рядных, вместо них стали писать росписи приданого, в которых перечислялось его содержание.

При заключении брака жених должен был оформить на себя приданое жены. Правильное оформление приданого жены имело для мужа огромное значение. /15, С.22-25/.

С 1714 года приданое жены становится ее независимой собственностью, которой она пользуется без участия мужа. Поэтому размер и содержание приданого имели значение только для жены. Таким образом, заключение браков в языческой Руси подчинялось требованиям обычного права, как и в других первобытных, традиционных обществах. Здесь можно провести параллель, к примеру, со славянской задругой, где также имело место брак-похищение, брак-купля. Женщина при этом выступала в качестве объекта сделки, в зависимости от вида брака она могла стать собственностью супруга (брак-похищение) либо при заключении брака-купли с приданым власть супруга ограничивалась (имело место соглашение между родственниками невесты и женихом).

Принятие христианства приносит в жизнь россиян новые понятия о смысле брака, форме его заключения и условиях установления; христианство было взято из Византии, поэтому в России были введены византийские нормы семейно-брачного права, по которому не отвергается участие государства в решении некоторых вопросов, относящихся к семейному праву. Как ни странно, языческие традиции были более демократичны (свобода развода, независимое существование супругов). Хотя при христианстве жена уже не рассматривается как собственность мужа, тем не менее ее положение в браке значительно не улучшается. Венчанию теперь предшествует сговор, который подтверждается сговорной записью и венечной записью, оговариваются условия заключения брака, размер приданого, размер неустойки на случай нарушения обещания вступить в брак.

Институт приданого - один из наиболее регламентированных нормами русского права. Вероятно, приданое -это трансформированный выкуп невесты за право принадлежать одному мужчине, который имел место в древнем обществе.

В сговорных записях и рядных могли устанавливаться условия, определяющие права и обязанности супругов по поводу имущества в браке; круг вопросов, которые могли быть записаны в рядной, законом не ограничивались. Как указывает Цатурова М.К., рядная могла включать запись о необходимости жениха платить по долгам отца невесты, об обязательстве воспитывать пасынка, о содержании своячениц для того, чтобы выдать их потом замуж /15, С.22).

На наш взгляд, указанные сведения дают основание считать, что прообразы современных брачных договоров имели место в русском семейном праве, заключению брака и вступлению в брак всегда предшествовало достижение соглашения между родителями брачующихся по личным и имущественным правам и обязанностям будущих супругов, а также по вопросам о составе и размерах приданого.

Правовой статус приданого определялся не только нормами обычного, церковного права, государство также взяло на себя регулирование части вопросов, которые ранее принадлежали церкви, а также совершенствовало институты семейного права: институт брака, вдовства, опеки, создавало законы, устанавливающие имущественную самостоятельность супругов. Государство, уменьшив влияние церкви на семейно-брачные отношения, не смогло ее заменить. Церковь держала под неослабным вниманием семейные процессы (как это, собственно, и происходит до сих пор во многих странах, независимо от уровня развития светского права) Государство, в чем-то подражая церкви, а в чем-то поддерживая народные традиции, все же не могло (да и не может) вообще регулировать семейно-брачные отношения абсолютно. Противоречие между правом и традицией в сфере семейных отношений носит характер принципиальный, потому что в данном вопросе закон не косвенно, а впрямую затрагивает автономность семьи и бытовых отношений. Дальнейшее развитие семейного законодательства не ориентировалось на автономию семей и брака, поэтому брачные договоры для советских граждан стали "гримасой империализма", тогда как в ментальной памяти народа они сохранены достаточно четко.

Жизнь и традиции казахского народа также дают нам возможность предполагать, что заключение брака, вступление в брак были основаны на весьма формализованных соглашениях. Общеизвестно, что в юридических обычаях закреплен опыт прошлого в сжатом виде, обычаи дают представления о характере политических и социальных образований, которыми они были порождены. Достаточно часто нормы в области семейных отношений разных народов совпадают, это говорит о типологическом сходстве, обусловленном социальными, экономическими, географическими и другими условиями. Совпадения между нормами обычного права восточных и других народов мира еще раз подтверждают действие общих закономерностей в историческом развитии народов.

Говоря об обычном праве казахов, мы чаще обращаемся к термину адат (адет), который у восточных народов употребляется для обозначения обычаев или правил поведения, соблюдающихся в обществе в силу установившейся традиции. Чаще всего в нашей научной литературе слово адат употребляется для обозначения совокупности обычно-правовых норм. "Адат - обычное право у народов, среди которых распространен ислам. Адат противопоставляется шариату - религиозному мусульманскому праву, имеющему источником Коран" /20, С.6/. Однако, по мнению Н.С. Ахметовой, адат не тождествен обычному праву, под ним следует понимать вообще обычай народа, т.е. понятие «адат» шире понятия «обычное право» /20, С.6/. У казахов термин адат употребляется для обозначения обычая, привычки, причем не делается разграничения между правовым и неправовым обычаем. Традиции, религиозное сознание, мораль, общественное мнение и особенности национального и этнического менталитета обеспечивали соблюдение норм обычного права. Их совместное влияние создавало довольно высокую меру универсальности норм обычного права, это были нормы поведения, которые формировались и развивались внутри самого общества, уходили своими корнями в общественный быт людей, их мировоззрение и образ мышления. В силу вековой инерции и привычки, под влиянием патриархальной идеологии и авторитета общественного мнения они воспринимались членами общества как должное. Большинство не отделяло эти нормы от себя, от реального поведения. На ранних этапах развития обычай и традиция совпадали с правосознанием, и, следовательно, в обычном праве содержались элементы общественной идеологии - «модель мира» определенной общины /21, С.58./. Человек с детства усваивал свод предписанных норм поведения, объем своих прав и обязанностей, положение личности в коллективе и собственное место в социальной иерархии. Мир человеческих отношений был здесь значительно шире, многообразнее и сложнее, чем обычно представляется при описании "примитивных" обществ. Чокан Валиханов писал, что быть казахом, казахским аристократом - значит тащить на себе весь груз национальных и сословных предрассудков: боготворить умерших предков, почитать священными все их обычаи и предрассудки, укреплять их именем свою власть на земле, заботясь, чтобы потомство боготворило тебя, умершего, не упустившего при жизни добиться новых благ для своего рода /22, С. 145/.