Брачное соглашение (договор)

Брачный договор - это гражданско-правовой договор, направленный на создание наиболее приемлемого правового режима имущества лиц, собирающихся вступать в брак или супругов, который может содержать имущественные права и обязанности по взаимному содержанию, способам участия супругов в доходах друг друга, несению семейных расходов, определять имущество, передаваемое супругам в случае расторжения брака и другим имущественным отношениям.

Особенностью брачного договора является его комплексный характер, а также субъектный состав, время заключения, предмет и содержание договора. Комплексный характер брачного договора объясняется тем, что в нем могут содержаться положения, направленные на установление или изменение правового режима имущества супругов, а также условия предоставления супругами средств на содержание друг друга.

Что касается брачного договора с точки зрения классификации сделок, то по казахстанскому законодательству брачный договор можно отнести к консенсуальным, двусторонним или взаимным, каузальным, возмездным, в пользу его участников, как правило, бессрочным сделкам.

По моменту заключения договора брачный договор является консенсуальным, то есть договор считается заключенным с момента достижения соглашения между сторонами. Спорные вопросы могут возникнуть, если брачный договор заключают лица, только собирающиеся вступить в брак.

В связи с разграничением договоров на реальные и консенсуальные возникает вопрос о возможности еще одного деления: на каузальные и абстрактные. По значению основания сделки для ее действительности различают каузальные (причинные) и абстрактные сделки. По общему правилу действительности прямо зависит от наличия в ней основания. Если каузальная сделка совершена с соблюдением всех необходимых условий, но у нее отсутствует основание, такая сделка является недействительной. Законом могут быть предусмотрены случаи, когда основание является юридически безразличным, такие сделки признаются абстрактными. Брачный договор является каузальной сделкой, его действительность прямо зависит от наличия оснований.

Некоторые авторы, например, А.А. Иванов, М.В. Антокольская считают, что брачный договор является условной сделкой и заключается он под отлагательным условием, но установление в договоре отлагательного условия не означает, что договор не является консенсуальным ./32, С. 170; 46, С.312/.

По мнению Н.Е. Сосипатровой, брачный договор может быть сконструирован как условная сделка, но, как и в любой сделке, в брачном договоре наступление обстоятельства, с которым связывается возникновение или прекращение прав или обязанностей, не должно зависеть от самих супругов. Поэтому нельзя признать условной сделкой договор между вступающими в договор лицами на том основании, что права и обязанности супругов возникают после наступления определенного условия-регистрации брака/49, С.79/.

Действительно, такой договор имеет некоторое сходство со сделкой под отлагательным условием. Однако это условие полностью зависит от воли сторон (вступающих в брак), поэтому лишено качества неопределенности наступления. Кроме того, условие в сделке - это ее дополнительный элемент, при отсутствии которого она может действовать. А факт регистрации брака для рассматриваемого договора не случайное условие, а предусмотренное императивно-правовой нормой ст.39 ЗоБс РК. Поэтому государственная регистрация брака является не отлагательным условием, а существенным и обязательным элементом любого договора, заключаемого вступающими в брак.

Кроме того, для заключения брака предусмотрен обязательный срок. Согласно ст. 13 ЗоБС РК заключение брака производится по истечении месяца со дня подачи желающими вступить в брак заявления в органы ЗАГС, (по уважительным причинам срок может быть сокращен или продлен, но не более, чем на месяц), то есть, помимо воли сторон, также существуют установленные законом требования, выполнение которых общеобязательно.

Взаимный характер договора вытекает из п.З ст. 40 и п.2 ст. 42 ЗоБС РК. Взаимный договор - это такой договор, где каждая из сторон приобретает права и одновременно несет обязанности, в связи с этим его называют еще двусторонним. Брачный договор не может ставить его стороны в крайне неблагоприятное положение или противоречить основополагающим началам семейного законодательства. Одним из таких принципов является равноправие супругов. Это означает, что брачный договор не может на одного супруга возлагать только обязанности, а другому -предоставлять одни права. Исходя из принципа взаимности, как права, так и обязанности должны быть у каждой из сторон договора. Иначе какая-либо из сторон будет поставлена в крайне неблагоприятное положение. Даже в случае, если обязанность по содержанию возлагается на одного из супругов, а другой является инвалидом, то, на наш взгляд, у него возникает обязанность принимать средства на содержание.

Возмездным называют договор, по которому одна из сторон получает оплату (или иное встречное удовлетворение). Поскольку брачный договор изменяет законный режим имущества супругов и является взаимным, в нем всегда имеются встречные имущественные предоставления. Так, изменение имущественной обязанности одного из супругов выступает в качестве платы за предоставление ему дополнительного права, и наоборот. В результате брачный договор приобретает черты возмездности.

По нашему мнению, также может быть интересен вопрос, является ли брачный договор фидуциарным? Вопрос о роли доверия в семейном праве также не решен однозначно. По мнению М.В. Антокольской, лично-Доверительная основа присуща семейным отношениям, но Не имеет отношения к праву /14, С. 13/. Нравственное чувство и лично-доверительная основа совершенно безразличны для семейного права. Когда семейные отношения подпадают под сферу влияния права, ни о каком доверии не может быть и речи. Семейное право не придавало значения лично-доверительному элементу. Там, где доверительный характер действительно является существенным, например, в договоре поручения, в трастовых отношениях, утрата доверия служит основанием для их прекращения. Брачный договор является гражданско-правовой сделкой, субъектный состав как бы предполагает наличие доверительных отношений между супругами или лицами, вступающими в брак, но при этом прекратить данный договор вследствие утраты доверия между субъектами неправомерно. Поэтому назвать данную сделку фидуциарной нельзя, хотя, на наш взгляд, элемент доверия присутствует. Если в гражданско-правовых сделках доверие необходимо по отношению к друг другу, в семейных отношениях доверие имеет место как доверие субъекта по отношению к себе и к своим совершаемым действиям, поэтому в этом аспекте доверие в брачном договоре, безусловно, присутствует, но носит неправовой характер.

Помимо этого, возникает вопрос, можно ли отнести брачный договор к категории рисковых договоров, здесь следует вспомнить определение брака в римском частном праве, сформулированное Модестином: «Nuptiae sunt coniunctio mans et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio». («Брак - это единение мужа и жены и объединение всего в жизни, соединение по божественному и человеческому праву») ./5, С. 121/. Слово consortium (от «sors»- жребий) может трактоваться в этом тексте и как «общая судьба» («совместный риск»), соответственно, брак в римском праве мог признаваться алеаторной сделкой, в которой рисковали обе стороны. Современный брачный договор к рисковому договору отнести нельзя, на наш взгляд, если только не отнести к риску возможность развода, однако расторжение брака зависит от воли и сознания супругов, то есть не носит непреодолимого характера.

Некоторые авторы относят брачный договор к смешанным договорам на том основании, что он содержит условия различных гражданско-правовых договоров. В соответствии со ст. 381 ГК РК смешанным договором признается договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством. К отношениям сторон по смешанному договору применяется в соответствующих частях законодательство о договорах, элементы которого содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. При этом под элементами различных договоров, по мнению Ю.И. Романец, подразумеваются не отдельные изолированные обязанности, включенные в содержание того или иного договора, а определенная их совокупность, характерная для соответствующего договора. /59, С.40/. Иначе говоря, под элементами понимаются системные признаки, обусловившие выделение того или иного договора. К смешанному договору могут применяться такие нормы, которые обусловлены системными признаками, не противоречащими один другому. Одним из важных системных признаков является направленность договора. Под направленностью обязательства как системным признаком договорного права следует понимать конечный экономический и юридический результаты, на достижение которых направлены действия участников договора. /59,С. 92/.

В.А. Ойгензихт именует смешанные договоры "интегрированными" и указывает, что в них все интегрируется в один комплексный объект, в таких договорах исключается применение норм, относящихся не к данному интегрированному договору. /60.С.7 /. В этой связи для подобных договоров остается выбор только между основными положениями обязательственного (договорного) права и аналогией права.

Например, брачный договор может содержать в себе элементы договора дарения, аренды, мены, так как супруги вправе вступать между собой во всевозможные сделки, не запрещенные законом. /51, С.61; 40, С.206/.

На наш взгляд, брачный договор является самостоятельным договором, о чем свидетельствует наличие специфической лично-доверительной направленности договора на установление условий совместного существования, совместного проживания супругов либо будущих супругов. В гражданско-правовом договоре каждая из сторон выступает по отношению к другой как товаровладелец, отношения между сторонами носят товарно-денежный характер, цели сторон в договоре исключительно индивидуальны. В брачном договоре сложно усмотреть приоритет товарно-денежных отношений между сторонами. Если для супругов важно лишь установить режим имеющегося или будущего имущества, то им проще было бы заключить различные гражданско-правовые договоры (дарения, мены, купли-продажи, аренды и др.) между собой. Само название брачный договор говорит о том, что каузой брачного договора является определение условий совместного проживания с целями, характерными для брака.

Таким образом, относить брачный договор к какому-либо виду гражданско-правовых договоров или к смешанному, по нашему мнению, будет не совсем правильно, так как гражданские отношения носят преимущественно товарно-денежный характер, тогда как для брачного договора характерно установление наиболее приемлемых условий совместного существования и проживания. Если бы целью супругов была бы необходимость регулирования лишь товарно-денежных отношений, то им следовало бы заключать различные гражданско-правовые договоры. Цель брачного договора должна рассматриваться шире, чем просто определение режима имущества супругов.

Об отнесении брачного договора к договорам, заключаемым в пользу участников, свидетельствует тот факт, что брачный договор по своему предмету регулирует лишь имущественные отношения супругов, хотя можно допустить, что могут быть затронуты интересы детей и родственников.

Заключения брачного договора на срок не регламентируется законодательством, как правило, брачные договоры являются бессрочными.

Принцип свободы договора является важнейшим в гражданском праве. Однако свободу договора не стоит абсолютизировать, принцип свободы договора состоит из трех элементов: свобода заключения договора, свобода выбора заключаемого договора, свобода определения содержания договора. Свобода договора ограничивается определенными рамками, формируемыми, в частности, с учетом принципов построения системы договоров. Поскольку факторы, формирующие систему договоров, существуют независимо от воли участников правоотношений, свобода их усмотрения ограничивается объективными системными закономерностями. В контексте принципов построения договорной системы мы указываем, что брачный договор является свободным в отличии от публичных договоров или договоров присоединения, то есть заключение брака не обязывает субъектов заключать брачный договор.

Также интересен вопрос, не является ли брачный договор дополнительным (акцессорным) договором по отношению к браку? С позиции гражданского права брачный договор является дополнительным договором по отношению к основному - браку. Особенность различия основных и дополнительных договоров состоит в том, что судьба дополнительного договора производна от судьбы основного договора. И наоборот, основные договоры независимы, это означает, что признание дополнительного договора недействительным никакого влияния на юридическую судьбу основного договора не оказывает.

Брак может существовать без брачного договора, но брачный договор вступает в силу со дня регистрации брака. Очевидно, что брак первоначален, признание брака недействительным повлечет недействительность брачного договора. Прекращение брака повлечет прекращение действия брачного договора, кроме той части, в которой предусматриваются положения об определении имущества, которое будет передано супругам в случае расторжения договора. Признание же брачного договора недействительным не влечет недействительности брака, расторжение брачного договора также не прекращает брака.

Исходя из этого, брачный договор может трактоваться как дополнительный (но не обязательный) договор к соглашению о заключении брака.

На основании вышеизложенного, руководствуясь общими положениями о договорах, брачный договор можно охарактеризовать как свободный, двусторонний, возмездный, взаимный, консенсуальный, в пользу его участников.

Таким образом, брачный договор по своей правовой природе представляет собой самостоятельный гражданско-правовой договор, обладает определенными специфическими чертами, отвечает всем требованиям, которые гражданское законодательство предъявляет к гражданским договорам.

Но, помимо того, что брачный договор является сделкой, в связи с ним возникают, изменяются, прекращаются правоотношения. Более подробно брачный договор как правоотношение рассматривается нами во второй главе данной работы.

Также брачным договором может называться и непосредственно документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников. Думается, что значение данного документа может быть достаточно велико, так как он будет иметь статус правоустанавливающего документа, в котором по соглашению сторон может измениться вещное право. В случае соблюдения норм закона при заключении, оформлении договора данный документ будет обладать юридической силой и может считаться источником права по данному кругу субъектов. Так, в своем письме в ответ на запрос Центра по регистрации недвижимости, Комитет регистрационной службы Министерства юстиции РК от 05.09.2000г. за № 19-2-7/99 сообщает, что, поскольку брачный договор является документом, свидетельствующем о волеизъявлении сторон и определяющим права и обязанности супругов, он является правоустанавливающим документом. Регистрация прав на основании брачного договора производится в порядке, установленном законодательством о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ними /28/.

Предмет договора - имущественные права и обязанности супругов, подпадающие под законный режим их общего имущества, а также любые другие имущественные права и обязанности, которые могут принадлежать супругам в силу норм гражданского законодательства. Предмет брачного договора, то есть обычные имущественные права и обязанности супругов, по соглашению сторон изменяются и начинают регулировать отношения между супругами в браке и (или) на случай его расторжения. Как только эти имущественные права и обязанности изменены, они сами становятся правилами поведения супругов и тем самым образуют содержание брачного договора.

Субъектный состав брачного договора строго определен. В соответствии со ст.38 ЗоБС РК брачный договор могут заключить лица, вступающие в брак или супруги.

В отношении супругов все достаточно ясно: супругами признаются граждане, заключившие брак в государственных органах в соответствии с предъявляемыми требованиями. По общему правилу в брак могут вступать граждане, достигшие 18 лет, однако при наличии уважительных причин брачный возраст может быть снижен на срок не более двух лет. Поскольку субъектами брачного договора могут быть только супруги, способность к его заключению следует связывать со способностью к вступлению в брак. Это же в свою очередь связано с понятием правоспособности и дееспособности.

Субъекты семейных правоотношений наделяются семейной правоспособностью и дееспособностью. Определения данных категорий не разработаны в теории семейного права, в семейном законодательстве нет понятий правоспособности и дееспособности. Вероятно, это объясняется возможностью использования в семейном праве понятий правоспособности и дееспособности, содержащихся в гражданском кодексе. Связь данных правовых явлений настолько тесна, что можно говорить о едином понятии правоспособности и дееспособности в гражданском и семейном праве.

Семейная правоспособность - это юридическая возможность (способность) гражданина иметь семейные права и обязанности (право на вступление в брак; право родителя, проживающего отдельно от ребенка, на общение с ним; право и обязанность родителей воспитывать своих детей и др.). Семейная правоспособность, как и гражданская, возникает с момента рождения, но ее содержание зависит от возраста. С достижением определенного возраста семейная правоспособность расширяется /42, С.49/. Так, способность вступить в брак возникает с момента достижения брачного возраста, соответственно, семейная правоспособность с достижением определенного возраста дополняется брачной правоспособностью. Хотя понятие правоспособности носит абстрактный характер, логичнее предполагать, что с момента рождения возникает семейная правоспособность (иметь право на воспитание в семье, право на получение содержания от родителей и т.д.), с достижением определенного возраста также дополняется брачной правоспособностью (право на вступление в брак). Брачная правоспособность входит в понятие семейной правоспособности, но семейная правоспособность не охватывается понятием брачной правоспособности. Вероятно, что допустимо по аналогии с правоспособностью юридических лиц трактовать семейную и брачную правоспособность как общую и специальную.

Семейная дееспособность - это юридическая способность (возможность) гражданина самостоятельно, своими собственными действиями приобретать и осуществлять семейные права, создавать семейные обязанности и исполнять их. Полная дееспособность в семейном праве возникает с 18 лет. Несовершеннолетние обладают семейной Дееспособностью в частичном объеме. В случаях, когда лицу снижен брачный возраст, и в 16 лет он вступает в брак, он приобретает гражданскую дееспособность в полном объеме, не всегда возникновение полной дееспособности в гражданском праве должно автоматически приводить к признанию полной семейной дееспособности. Однако в семейном праве для участия в семейных правоотношениях не обязательно обладать полной дееспособностью. Например, частичная дееспособность ребенка не препятствует возникновению правоотношений между ним и его родителями.

Признание граждан недееспособными в сфере семейного права имеет те же основания, что и в гражданском праве в целом. Как отмечает А.М. Нечаева, дееспособность в сфере регулирования семейных отношений не имеет самостоятельного значения в отличие от гражданского права /48, СП/. Более заметную роль играет возраст субъекта. В связи с увеличением договорных отношений и соглашений в семейных отношениях, вероятно, большую роль будет играть деление дееспособности на различные виды, как это имеет место в гражданском праве. Это будет влиять на способность совершать те или иные сделки.

В семейном праве нет законодательного запрета совершать акты, направленные на ограничение правоспособности. Только в ст.40 ЗоБС РК содержится указание на недопустимость включения в брачный договор положений, ограничивающих правоспособность и дееспособность. Но эти моменты мы рассмотрим позже.

Норма ст. 38 ЗоБС РК расширила круг субъектов брачного договора понятием «лица, вступающие в брак». Прежде речь шла лишь о супругах. Что касается лиц, вступающих в брак, то закон четко не устанавливает, с какого момента гражданин может быть отнесен к данной категории. Однако этот вопрос немаловажен, если учесть, что договор заключается в нотариальной форме. Удостоверяя договор, нотариус должен установить, что заключающие его стороны, являются субъектами, указанными в ст.38 ЗоБС РК.

Исходя из смысла нормы ст. 38 ЗоБС, вступающими в брак можно считать лиц, подавших заявление в органы ЗАГСа, поскольку лишь имеющие такое намерение, но не подавшие соответствующее заявление (не достигшие 18 летнего возраста) определяются, как «желающие вступить в брак».

Необходимость уточнения данного вопроса - не просто дань теоретическим изысканиям: все авторы, исследовавшие проблему, указывали на неоднозначность трактовки этой нормы. А подобное положение дел может затруднить правоприменительную деятельность и эффективность использования данного договора.

Так, если договор заключен до регистрации брака, он вступает в силу только после его государственной регистрации (п.1 ст.39 ЗоБС). Поэтому если даже нотариус удостоверит соглашение лиц, не подавших заявление в ЗАГС, оно не породит правовых последствий. Однако более глубокий подход к вопросу о субъектном составе данного договора приводит к следующим выводам. По мнению Н.Е. Сосипатровой, если норму ст. 38 ЗоБС РК распространить на всех лиц, желающих заключить брачный договор, в том числе и на тех, кто не имеет в данный момент намерения регистрировать брак, то это породит правовую неопределенность: как долго может существовать договор, не вступая в законную силу? /49, С.78/. Общие положения обязательственного права не дают ответа на этот вопрос, и это существенный просчет. По этому поводу Н.Е. Сосипатрова проводит сравнение с так называемыми предварительными договорами, на основе которых должен быть заключен основной договор. Действие предварительного договора не должно длиться более года. Поэтому, по ее утверждению, договор, заключенный лицами, не подавшими заявление о регистрации брака (даже если он был нотариально удостоверен, ничтожной сделкой (с пороком субъектного состава), которая не порождает и не может породить правовых последствий, если в будущем брак не будет зарегистрирован. Для того, чтобы не допустить правовой неопределенности в сроке действия договора между вступающими в брак лицами, отказавшимися от регистрации брака, этот договор надо рассматривать как прекратившийся /49, С.78/. Аналогичное мнение о последствиях незарегистрированного брака после заключения брачного договора высказал А.Г. Масевич, который считает, что договор в данном случае аннулируется. /61, С.115/.

Л.Б. Максимович, рассуждая о субъектах данного договора, замечает, что опыт зарубежных стран, в которых возможность заключения брачного договора уже давно признана законодательством, свидетельствует о том, что, как правило, заключение брачного договора предшествует вступлению в брак. Это же доказывает и только начинающая складываться российская практика. Так, из 30 проанализированных автором брачных договоров, заключенных в Московской области, 10 заключено лицами, вступающими в брак; 14 - супругами - молодоженами, состоящими в браке от 1 дня до 2 месяцев; 6 - супругами с различным стажем совместной жизни. Иными словами, наиболее частыми субъектами брачного договора становятся именно лица, вступающие в брак /58, С.35/.

Формулировка закона «лица, вступающие в брак» в законе не совсем удачна, поскольку данное понятие может быть истолковано как необходимость регистрации брака в кратчайший срок после заключения брачного договора, что на самом деле не так. Законодатель не имел в виду ограничить последующее за брачным договором заключение брака какими-то временными рамками, что подтверждается тем, что нигде далее в законе не уточняется, как скоро после заключения брачного договора должен быть зарегистрирован брак. Поэтому более правильно было бы говорить о лицах, собирающихся вступить в брак, а не вступающих в брак/58, С.35/.

Московский нотариус И. Качнова, замечает, что брачный контракт заключают чаще граждане, которые вступают во второй брак, причем это происходит, как правило, до регистрации брака. Около половины заключенных у нее контрактов выпадает на долю тех, кто уже состоит в браке /62, С.40/.

Из 15 проанализированных автором брачных договоров, заключенных в г. Астана, Караганда, Жезказган, Павлодар только в одном из них субъектами являются лица, вступающие в брак; в 14 договорах субъектами являются супруги, причем лишь в одном договоре супруги находятся в повторном браке.

На наш взгляд, достаточно сложно пока делать однозначные выводы об особенностях субъектов в условиях, когда брачные договоры не получили широкого распространения.

Брачный договор и брак тесно связаны между собой. И если существование брака без брачного договора возможно, то брачный договор не может существовать вне брака. В зависимости от того, кем - лицами, собирающимися вступить в брак, или супругами - заключается брачный договор, определяется момент вступления этого договора в законную силу.

Особые требования к субъектному составу договора Делают невозможным его заключение между фактическими супругами. Анализируя ситуацию, касающуюся фактических браков и фактических супругов, М.В. Антокольская приходит к следующему выводу, что: «безусловно, их соглашение не будет брачным договором в строгом смысле этого слова, поскольку отечественное законодательство не придает правового значения фактическому браку. Однако, поскольку гражданское законодательство не знает исчерпывающего перечня договоров, то фактические супруги в принципе могут заключать соглашения, направленные на регулирование своих имущественных отношений. Если такие соглашения будут соответствовать требованиям закона, они должны признаваться действительными. К ним даже можно, на наш взгляд, применять нормы о брачном договоре в порядке аналогии закона» /32, С.168-169/.

Далее, автор напоминает, что в соответствии с нормами гражданского законодательства общая совместная собственность возникает только в силу закона и, следовательно, не может возникнуть в силу договора. Значит, фактические супруги не могут своим соглашением установить для себя режим общей совместной собственности на имущество, приобретенное в фактическом браке. Однако в связи со значительной распространенностью фактических браков представлялось бы весьма целесообразным прямо разрешить фактическим супругам заключать брачные соглашения, в том числе и с условием распространения на их имущество режима общей совместной собственности супругов /32,168-169/.

Н.Е. Сосипатрова полагает, что следуя принципу свободы гражданско-правового договора, фактические супруги могут оформить соглашение об установлении режима раздельной или долевой собственности на приобретаемое имущество, а также о регулировании обязательственных отношений между собой, однако это не будет брачным договором в точном значении слова. Такой договор должен подчиняться общим положениям гражданского права /49, С.77/.

По нашему мнению, нецелесообразно регулировать брачным договором имущественные права и обязанности, возникающие при фактическом проживании в незарегистрированном браке. Фактический брак не является браком с точки зрения законодателя и потому не имеет юридической силы. Вопрос заключается не в том, чтобы принудить граждан к обязательному заключению брака, а в том, чтобы в правосознании укрепилось различие между браком фактическим и зарегистрированным в законном порядке. С точки зрения правовой регламентации использование брачных договоров с целью закрепления определенного режима имущества фактических супругов не вызывает каких-либо затруднений, однако право выполняет и воспитательные функции. В связи с этим для нас важен и моральный и этический аспект данной проблемы. Распространение фактических брачных отношений не должно ни к чему обязывать законодателя.

В нынешний период распространение фактических браков по России примерно такое же, как в США в начале 90-х годов, или в Великобритании, Франции, Нидерландах в середине 80-х годов, заметно ниже, чем было уже в этот же период в Швеции, Норвегии, Финляндии, однако выше, чем в Италии, Германии, Австрии и Венгрии этого же времени /63, С. 17/.

Думается, что граждане исходя из особенностей совместного проживания, должны брать на себя ответственность по регулированию имущественных отношений, складывающихся между ними на основании требований закона, семейного или гражданского.

Общеизвестно, что исторически фактические супружеские отношения или внебрачные сожительства, либо сожительство с намерением установить брачные отношения, называемые конкубинатом, рассматривались как inaequale coniugium, неполноценный брак. В Риме к конкубинату относились толерантно. С распространением христианских нравственных норм все внебрачные связи стали восприниматься как незаконные и богопротивные, во многих странах они преследовались по уголовному закону (в Австрии до1879г., в Лихтенштейне до 1924г., во Франции до 1975г., в Италии до 1875г.) с течением времени законодательство и суды стали воспринимать конкубинат в качестве юридического института /64, С.28/.

Так, в 1972г. Верховный Суд Австрии постановил: «Жизненный союз мужчины и женщины, проявляющийся в общности квартиры, хозяйства и половой жизни, является юридически признаваемым понятием». Это означает признание фактических супругов близкими родственниками, что играет роль, например, для уголовного и гражданского процесса (Германия, Швейцария, Австрия, Лихтенштейн, Франция). В этих странах фактические супруги могут урегулировать свои отношения договором конкубината (Konkubinatsvertrag), который может включать пункты о соотношении долей в доходах и расходах, оплате жилья и участии в ведении домашнего хозяйства /64, С.29/.

В настоящее время в ряде государств признают фактические брачные отношения браком по истечении определенного срока (Гватемала, Боливия, Панама, Шотландия, американский штат Нью-Гемпшир). Попытки законодательного урегулирования отношений между фактическими супругами (например, в Швеции) не оправдывают себя, так как вносят путаницу и неразбериху в семейное законодательство, порождая параллельное существование двух типов брака «полноценного» (зарегистрированного) и «неполноценного» (конкубинат); поэтому следует согласиться со швейцарским правоведом Кириллом Хегнауэром, который утверждает, что для законодателя более целесообразно так урегулировать заключение, правовые последствия и расторжение брака, чтобы не оставалось причин для существования жизненного союза мужчины и женщины в каких-либо других формах, кроме брака /64, С.30/.

Что касается отечественного семейного законодательства, то Кодекс законов о браке, семье и опеке 1926 года признал юридическую силу за фактическими брачными отношениями. В случае, когда брак не был зарегистрирован, для суда доказательствами фактических брачных отношений служили: факт совместного сожительства, наличие общего совместного хозяйства и выявление супружеских отношений перед третьими лицами, а также, в зависимости от обстоятельств, взаимная материальная поддержка, совместное воспитание детей и т.д. Этими признаками фактический брак сближался с содержанием зарегистрированного брака и отличался от случайной связи. В сложной обстановке Великой Отечественной войны Указ Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 года " Об увеличении государственной помощи беременным женщинам, многодетным и одиноким матерям, усилении охраны материнства и детства, об установлении почетного звания " Мать-героиня" и утверждения ордена "Материнская слава" и медали "Медаль материнства". Данный Указ признал действительным только зарегистрированный брак. Установленная система обязательной регистрации брака в загсе имела особенно большое значение, в ч.2 ст. 9 Указа был решен вопрос о фактических брачных отношениях, где указывалось, что лица, фактически состоящие в брачных отношениях, могут зарегистрировать брак с указанием срока фактической совместной жизни. Учитывая обстоятельства военного времени, Президиум Верховного Совета СССР ввел дополнительные нормы по этому вопросу, издав Указ от 10 ноября 1944 года " О порядке признания фактических брачных отношений в случае смерти или пропажи без вести на фронте одного из супругов". Отменяя охрану фактического брака, Советское государство исходило из задачи упрочения семьи, основанной на зарегистрированном браке.

Таким образом, если граждане хотят заключать брачный договор, то они должны соблюдать требования закона по данному договору, то есть становиться супругами, в других случаях законодатель дает возможность отрегулировать отношения с помощью иных правовых средств. На наш взгляд, фактические брачные отношения не нуждаются в поощрении законом путем создания более благоприятного режима для фактических супругов.

Но если невозможность заключения брачного договора обусловлена недостижением брачного возраста, то эта проблема исчезает, если несовершеннолетний получит разрешение компетентных органов на вступление в брак. В случае разрешения на вступление в брак, несовершеннолетний приобретает гражданскую дееспособность в полном объеме и вправе заключить брачный договор самостоятельно. В случае недостижения брачного возраста граждане могут заключить брачный договор с согласия родителей или попечителей до момента регистрации.

Проблемным, по нашему мнению, является вопрос о том, может ли брачный договор быть заключен через представителей. В зарубежной практике такой опыт широко распространен /51, С.56/. Как и любой другой, брачный договор представляет собой юридический документ, подписанный обеими сторонами. Но обычный договор может быть подписан и представителями сторон на основании надлежаще оформленной доверенности. Возникает вопрос, можно ли подписать брачный договор представителям сторон. Однозначного ответа ни семейное, ни гражданское законодательство не дают. Существует норма (п.5 ст. 163 ГК РК), не допускающая совершения через представителя сделки, которая по своему характеру может быть совершена только лично. Относится ли к такой категории сделок брачный договор? Как известно, представительство при заключении брака не допускается. Соответственно, не должно допускаться представительство при заключении брачного договора. Однако нынешняя трактовка брачного договора в законодательстве РК не исключает такой возможности, так как брачный договор признается гражданско-правовой имущественной сделкой. Законодателем не акцентируется внимание на лично-доверительном характере брачного договора. При таком положении вещей нет причин для того, чтобы запретить заключать брачный договор через представителей, либо в присутствии сторон. Однако возникновение прав и обязанностей в брачном договоре может быть связано с наступлением каких-либо условий личного характера. Также нами предлагается исключить из законодательства запрещение регулировать брачным договором личных неимущественных отношений, так как этот запрет не отвечает целевой направленности брачного договора. Кауза брачного договоре должна пониматься шире, чем просто изменение законного режима имущества супругов, брачный договор направлен на определение условий совместного существования. При такой целевой направленности сложно обойти вниманием личные неимущественный отношения супругов.

На наш взгляд, брачный договор носит личный характер, поэтому он должен заключаться лично сторонами, таким образом, представительство при заключении брачного договора не должно допускаться. Данное положение должно быть внесено в законодательство.

Таким образом, брачный договор предполагает специального субъекта, любые другие лица брачный договор заключить не вправе. Брачный договор может быть заключен как до регистрации, так и в любое время в период брака. Представительство при заключении брачного договора не допускается. Однако брачный договор, заключенный до регистрации заключения брака, вступает в законную силу со дня государственной регистрации заключения брака. Если же брак расторгнут, то бывшие супруги также не вправе заключить брачный договор, они имеют право заключить соглашение о порядке раздела общего имущества.

3. Значение брачного договора в регулировании семейно-брачных отношений

Семейные отношения были и остаются ядром всех правовых систем: можно представить государство без других общественных образований, но без семьи, без союза мужчины и женщины и без регулирования их имущественных отношений государство существовать не может. Семейные отношения - первоочередная забота законодателя любого времени и любого государства.

Как и всякая совокупность юридических норм, семейное право имеет дело с определенными общественными отношениями, в данном случае- с отношениями семейными. Поскольку такие отношения мыслимы лишь между гражданами, его можно было бы определить как систему норм, регулирующих общественные отношения, которые возникают у граждан в связи с образованием семьи. Но не все отношения, складывающиеся в семье, подвергаются правовому регулированию. Кроме того, могут возникнуть отношения, которые не входят в понятие семьи в тесном или непосредственном значении этого слова /41, С. 176/.

Обычно семейные отношения возникают в результате брака или естественной близости по происхождению. Но и даже вне такой близости закон иногда приравнивает - целиком или только в известном объеме - возникшие между людьми связи к семейным отношениям. Совершенно очевидно, что если право вообще распространяется не на естественные, а только на общественные явления, то и в семейном праве опосредуются семейные отношения только лишь в меру их общественного выражения. Замкнутый характер пространства, на которое распространяется действие правовых норм, регулирующих семейные отношения, определяет их внутреннее содержание как норм именно семейного права. Вопрос о том, как государство с помощью норм семейного права обеспечивает создание потенциально прочной семьи, упорядочивает семейные отношения, подчиняет их определенным правилам, позволяющим не нарушать права, интересы каждого члена семьи, имеет принципиальный характер. Ответ на этот вопрос позволяет увидеть богатство и многообразие, сложность и специфику точек соприкосновения государства и личности в сфере, казалось бы, не подвластной влиянию извне /48, С. 13/.

Есть много способов государственного воздействия на семейные отношения. Наиболее существенный из них -предоставление любому участнику этих отношений возможности действовать определенным образом. Одновременно субъект права является носителем обязанностей, в результате возникает разумный баланс, когда благодаря выполнению обязанностей реализуется право. Объективно правовые нормы применимы только там, где имеется возможность проверить, насколько с ними сообразуется поведение людей, а в нужных случаях - вызвать должное поведение при помощи мер государственного принуждения. Очевидно, что дело не только в объективных обстоятельствах, но и в основанных на их всесторонней оценке соображениях целесообразности, которыми руководствуется законодатель. Многие, как личные, так и имущественные моменты во взаимоотношениях членов семьи остаются вне правового нормирования не потому, что его исключает природа регулируемого объекта, но и вследствие ненужности вмешательства государства там, где требуемый эффект с гораздо большим успехом может быть достигнут путем ничем не регламентированного свободного согласования и личного усмотрения. Это вызывает дополнительное ограничение рамок, в которых семейные отношения признаются подконтрольными государству, но не влечет за собой их освобождения вообще от какого бы то ни было внешнего контроля /41, С. 177/.

Анализ исторического развития семейно-брачных отношений приводит к выводу о том, что в большей степени они регулировались нормами морали, нравственности, нормами обычного права либо религиозными догмами. Даже введение новых религиозных положений в сферу семейных отношений с трудом принималось человеком, не говоря уже о вмешательстве государства в дела семьи. В зарубежных государствах по-прежнему роль религии в регулировании семейно-брачных отношений велика. Государство объявляет подконтрольным себе лишь какую-то часть отношений. Семейные отношения образуют приватный мир человека, проникновение в который привносит ощущение дискомфорта. Институт семьи по-прежнему является культовым в большинстве стран, соблюдение обычаев и традиций именно в семейных отношениях является залогом благополучного существования семейной общности.

Советский период характеризовался отказом государства от норм обычного права, религиозного права, девальвацией ценностей личностных, морально-этических. Новая идеология формировала нравственность, этику, новые требования предъявлялись в области семейных отношений. Роль государства в регулировании семейных отношений значительно увеличилась, что, вероятно, можно объяснить тем, что религиозные учреждения потеряли свое влияние и образовавшуюся нишу необходимо было немедленно заполнять. Вновь созданное государство взяло на себя прежде не исполнявшиеся им функции. Государство проявило активность в формировании советского семейного права и законодательства, объявив "социальной деятельностью" "производство чужой жизни посредством рождения как процесса продолжения человеческого рода", а семья определялась как "общественная форма продолжения человеческого рода, роста народонаселения" /42, С.5/.

Позиция авторов, занимающихся проблемами семейного права, во многом определялась позицией государства по данному кругу вопросов, сформированным идеологией правосознанием.

Одной из особенностей семейного права считалось то, что семейные отношения регулировались императивным методом. Однако преобладание императивных норм вступало в противоречие с потребностями реальной жизни. Необходимо было предоставить участникам семейных отношений большую свободу в определении содержания своих отношений. В сфере семейного права императивное регулирование приводило к тому, что содержание прав и обязанностей участников семейных правоотношений определялось законом и не могло быть изменено соглашением этих лиц. Например, правовой режим имущества супругов не мог быть изменен с помощью брачного договора. Такая модель регулирования семейных отношений приводила к подавлению воли участников, лишала правовое регулирование гибкости, поскольку во всех случаях применялась одна и та же модель, императивно установленная законодателем. Независимо от того, каков доход мужа или жены, занимался ли один из супругов активной производственной деятельностью, законный режим не мог быть изменен, даже если он был невыгоден. Таким образом, государство рассматривало своих граждан не как самостоятельных индивидов, наделенных свободной волей, а как субъектов, которых в их же интересах необходимо лишить свободы принимать решения. Государство все их проблемы берет на себя, в противном случае они непременно причинят вред или себе или окружающим /32, С.35/. Свобода воли, возможность регулировать отношения своими соглашениями была присуща семейно-правовому регулированию, но находилась за рамками права..

Перемены, произошедшие в обществе: изменения общественного строя, реформирование отношений собственности, освобождение гражданского оборота из под гнета административно-командной системы, усиление защиты прав личности отразились на регулировании семейных отношений. Эти отношения непосредственно связаны с имущественными, кроме того, в силу своей тесной связи с личностью, затрагивают глубинные основы человеческого существования, и вмешательство государства в них должно быть строго ограничено. Поэтому в новом Законе РК О браке и семье от 17 декабря 1998 года число диспозитивных норм гораздо увеличилось. Участникам семейных отношений предоставлена возможность самим определять содержание своих правоотношений с помощью соглашений и брачного договора.

Регулирование семейных отношений на основе договора давно известно и в других странах мира. Более того, законодательство таких государств подробно регламентирует порядок заключения брачных контрактов, четко определяет правовое положение их участников, основываясь на многолетней договорной практике взаимоотношений супругов.

На постсоветском пространстве институт договорного режима имущества супругов является новеллой семейного законодательства.

Применение такой правовой конструкции, как договор, на протяжении тысячелетий объясняется гибкостью данной правовой формы, в которую возможно облечь разного рода общественные отношения. Основное значение договора заключается в возможности регулирования в рамках действующего законодательства поведения людей с указанием возможной и должной его модели, а также обязательного прогнозирования последствий нарушений соответствующих требований

Договор, в первую очередь, интересен для нас возможностью по согласованной сторонами воле создать правовую модель для развития различных форм общения между людьми. На протяжении всего существования человечества значение договора возрастало. Регулятивное значение договора определяется свободой договора.

Договор представляет собой одно из самых уникальных правовых средств, в рамках которого интерес каждой стороны может, в принципе, быть удовлетворен лишь посредством удовлетворения интереса другой стороны. Это и порождает общий интерес сторон в заключении договора и его надлежащем исполнении. Поэтому именно договор способен обеспечить такую организованность, порядок и стабильность в экономическом обороте, которого невозможно добиться с помощью самых жестких административно-правовых средств /65, С.475/.

Договор - это наиболее оперативное и универсальное средство связи между производством и потреблением, именно он может обеспечить необходимый баланс между спросом и предложением. С помощью договора граждане по своему усмотрению могут строить все имущественные отношения, поэтому сфера применения договора постоянно расширяется. Договор дает возможность гражданам по своему усмотрению расходовать средства, полученные в виде заработной платы, доходы от предпринимательской деятельности и иные денежные средства; таким образом, договор вновь входит и в область семейных отношений, но уже на другом качественном уровне /65, С.475/.

По мнению Л.М. Пчелинцевой, на первых порах брачный договор не получит широкого распространения между молодыми людьми, не обремененными дорогостоящим имуществом и крупными денежными накоплениями. Представляется, что пользоваться на практике возможностью заключения брачного договора будут в основном состоятельные граждане, как это и принято в большинстве зарубежных государств, где такой механизм регулирования имущественных отношений предусмотрен давно, однако имеет ограниченное применение. Статистические исследования показывают, что в этих странах значительное большинство населения брачный договор не заключает /40, С.203/.

На наш взгляд, неширокое применение договора в ближайшее время никоим образом не умаляет значение введения данного правового института в наше законодательство. Позиция государства, предложившего и внесшего в законодательство данный институт, ясна. В условиях усиления частноправовых концепций в отечественном законодательстве, развития договорного права, инициатива, активность граждан должны возрастать. Договорные отношения должны лечь в основу общественных отношений в наиболее благоприятных и цивилизованных формах.

Бесспорно, что в последние годы мы добились невероятного развития договорных отношений в сфере предпринимательства, что само по себе вызывает большое уважение к обществу, которое семьдесят с лишним лет развивалось в условиях командного администрирования, когда договор мог быть лишь коллективный, трудовой или заключенный государством, со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Большое количество договоров (купли - продажи, дарения, аренды, займа и других) отражают логически обусловленную вовлеченность населения в экономическую жизнь государства, развитие частно-собственнических интересов, необходимость защиты прав, интересов. Таким образом, введение договорного режима имущества супругов имеет важное значение.

Во-первых, таким образом, принцип диспозитивности гражданско-правового регулирования действует в семейном праве. Во-вторых, брачный договор имеет огромное регулятивное значение: восполняет правовые пробелы, дает возможность в большей степени отражать интересы индивида в каждом конкретном случае, создавать для отдельно взятой семьи наиболее удобные модели поведения, дает возможность избежать императивного вмешательства государства. Особенностью брачного договора является и то, что при помощи него изменяются уже имеющиеся либо вводятся новые имущественные права и обязанности. В-третьих, брачный договор способствует установлению разумного баланса между интересами личности, семьи, общества. В-четвертых, путем заключения брачного договора возможна защита прав членов семьи и лиц, стоящих на пороге ее образования. Ценность брачного договора заключается не в том, что каждая супружеская пара вступает в него, а в том, что каждая супружеская пара имеет возможность урегулировать свои имущественные отношения таким способом. Вероятно, это и есть ответ на вопрос о значении или даже уместности введения брачного договора в семейное законодательство.

Нормы семейного права и нормы нравственного порядка отличает то обстоятельство, что и мораль и право выступают в роли регуляторов общественных отношений, причем и те и другие имеют собственный арсенал средств. Говоря о морально правовом содержании семейно-правовых норм, необходимо подчеркнуть, что семейное законодательство теперь содержит минимум декларативных положений, относящихся лишь к сфере действия норм сугубо нравственного свойства. Вместе с тем во многих принципиально важных правовых предписаниях моральное начало усилено. Взаимосвязь норм семейного права с нормами морали, проникновение нравственных начал в содержание семейно-правовых предписаний - это ещё одна особенность, которая заключается в выполнении этими нормами воспитательной роли.

В силу упомянутых особенностей неоднозначно оцениваются правом и моралью брачные договоры.