Брачное соглашение (договор)

Брачные отношения и связанные с ними обычаи и обряды, содержащие архаичные пережиточные элементы, позволяют определить особенности эволюции форм брака и понять сложную и длительную историю развития казахской семьи. Основные ее формы обусловились, главным образом, господством патриархально-феодальных отношений.

Народы, пережившие не одну смену социально-экономической формации, зачастую сохраняют в свадебных и брачных обычаях институты, зародившиеся еще в родовом строе. Переплетение древних народных традиций с догмами ислама также вносит дополнения и коррективы в историю браков казахов. Основные условности, необходимые для вступления в брак, соблюдались по-разному: одни из них были связаны с древним обычаем и народными традициями, другие - с нормами шариата.

Вступление в брак чаще всего сопровождается уплатой брачной компенсации. Это компенсация именуется выкупом, но этот термин имеет другое значение, чем в нашем юридическом языке, поскольку он обозначает определенную сумму, уплачиваемую женихом или его семьей родителям будущей супруги /23, С. 106/. Выкуп нельзя рассматривать только как "покупную цену" невесты: он предназначен для компенсации потери, которую несет семья невесты. Кроме того, его значение не является только экономическим: поскольку выкуп выплачивается в течение нескольких лет, он является залогом хороших отношений между семьями мужа и жены. Во многих обществах выплата выкупа устанавливает презумпцию отцовства: муж является отцом всех детей своей жены, даже если они рождены не от него; до тех пор пока выкуп не возвращен, жена, даже если она не живет более со своим мужем, не может вновь выйти замуж, а дети, которых она рожает в этот период, считаются детьми ее мужа. Значение, придаваемое выкупу, свидетельствует о том, что брак объединяет как группы, так и индивидуумов, которые имеют тем не менее некоторую свободу выбора, но выгоду из этого извлекают в основном мужчины. Зачастую брак подготавливается заранее, потенциальный жених имеет определенную свободу выбора между несколькими невестами, занимающими аналогичное положение с генеалогической точки зрения. В крайнем случае, жених может навязать своим родителям невесту, которой они не желают, прибегнув к похищению невесты, после чего семейные группы либо регулируют ситуацию посредством брака или ввязываются в длительное противостояние. Само вступление в брак связано различными обрядами, символизирующими расставание: женщина удаляется из своей семьи посредством инициации, за которой следует обряд соединения супругов.

Особенности заключения и вступления в брак в обычном праве казахов целесообразно рассмотреть поподробнее.

Казахи знали различные формы брака, самой распространенной являлась женитьба путем сватовства и выкупа невесты за калым /20, С.88/. Сватовство несовершеннолетних осуществлялось по воле родителей или старших родственников детей. В рапорте поручика Аитова председателю Оренбургской пограничной комиссии о записи обычаев, имеющих силу законов, и обрядов казахов Оренбургской степи указывалось, что у казахов имеет место просватывание родителями еще не родившихся детей. /24/.

Казахский ученый, кандидат права Санкт-Петербургского университета Якуп-Мурза Акпаев писал, что "первоначальный брачный договор у киргизов скрепляется подарком, называемым каргы бау. Такой подарок, состоящий в большинстве из верблюда и лошади, делается родителями жениха" /25, С. 1-11/. Подарок, как видно, некогда служил фактором, способствовавшим возникновению юридических отношений между родителями невесты и жениха /20, С.89/.

Калым являлся непременным условием заключения брака, без которого вообще нельзя было допускать мысли о вступлении в брак. Выкуп за невесту или плата за невесту шла в пользу того, кто воспитывал и выдавал замуж -отца, опекуна, родственника и т.д. Размеры калыма зависели от статуса вступающих в родство семейств, от материального достатка, знатности, социального положения, от красоты невесты. В качестве калыма могли выступать несколько голов и большое стадо, колеблясь от нескольких голов скота до большого стада. Размер и состав калыма во всех трех жузах имел большие различия /26, С.46/.

Калым, точнее калын мал, в системе выкупов за невесту занимает первостепенное значение, лишь он позволял осуществить брачное право. Калым развился из выкупа подарков, преподносимых родственникам невесты, на определенной стадии рост количества подарков, их стоимость привели к качественным изменениям, выкуп за невесту уже не мог воплощаться в форме подарков, он перерос ее и принял форму калын мал. Постепенно утверждается и обычай, требующий платы самой девушке. Так возникает собственно калым - кара мал /20, С. 124/.

Брак в казахском обществе являлся делом всего родового коллектива. Имело значение не столько заключение брака, сколько установление в связи с этим родственных отношений, отношений взаимной помощи и ответственности между родами. Калым - не просто способ фиксации заключения брака, но и форма объединения интересов разных родов.

Существовавший в древности выкуп невесты за право принадлежать единственному мужчине, за право быть женой одного мужчины постепенно был вытеснен, а институт приданого возник в противоречие основному началу семейной общины о неделимости имущества, вероятно, приданое возникло в период разложения патриархальной семьи и было связано с выделением из состава большой патриархальной семьи малых индивидуальных ячеек, как единовременная экономическая помощь, оказываемая со стороны семьи невесте. Основная часть приданого являлась у казахов собственностью невестки, а затем она переходила в наследство ее родным детям. В случае смерти женщины приданое возвращалось ее родителям (при отсутствии детей), если не было возможности заключения сороратного брака. В случае развода по вине мужа, последний не мог претендовать на приданое жены, даже если к моменту развода от приданого ничего не оставалось, его должны были компенсировать другим имуществом и т.д. Все это свидетельствует о том, что институт приданого возник независимо от калыма, являясь наделом отца своей дочери при ее замужестве.

Приданое обеспечивало относительную самостоятельность невесты, особенно если она была на правах старшей жены - байбише, она могла совершенно независимо кочевать и вести самостоятельно собственное хозяйство. В случае смерти мужа, если у нее было собственное имущество, она могла не вступать в брак по закону аменгерства (левират), просто оставаясь в роду мужа, но при этом жила самостоятельно со своими детьми.

Проанализировав порядок заключения браков в казахском дореволюционном обществе, можно сделать следующие выводы:

- по казахскому обычному праву брак считался имущественной сделкой между родителями и близкими родственниками жениха и невесты, которые путем заключения калымного договора преследовали цель-укрепление могущества в степи, объединение родов и извлечение материальной выгоды.

- четко прослеживается процедура заключения договора: достигалось соглашение между договаривающимися сторонами относительно определенных условий, исполнение принятых обязательств, ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение, соблюдение формальностей, уплата калыма была равнозначна бракосочетанию, форма заключения была устной.

- несмотря на соблюдение условий данной процедуры назвать вышеназванный договор брачным договором в современном понимании невозможно. Во-первых, соглашение по поводу заключения брака достигалось не между брачующимися, а между их родителями, которых можно условно назвать представителями сторон, ибо последние преследовали и защищали собственные интересы или интересы рода, но не интересы брачующихся, вернее не личные интересы брачующихся. Это обстоятельство не зависело от возраста лиц, вступающих в брак, так как в любом случае договор заключался родителями или родственниками жениха и невесты, как совершеннолетних, так и несовершеннолетних, во-вторых, для жениха и невесты договор носил принудительный характер, поскольку они выступали в договоре не как субъекты, а как объекты. Причем роль объекта отводилась не только невесте, но и жениху, инициативность которого поглощалась отцом семейства. Иначе дело обстояло при выборе невесты в качестве очередной жены, в данном случае жених воспринимался как отец семейства.

- на имущественный характер заключаемого договора указывает то обстоятельство, что в ходе переговоров не рассматривались личные неимущественные отношения супругов: данная область полностью регламентировалась нормами казахского обычного права, которые определяли место жительства супругов и судьбу детей в случае смерти обоих родителей, судьбу жены и детей в случае смерти мужа.

- институт приданого являлся помощью семейства выдаваемой замуж девушке для хотя бы условной экономической ее независимости, однако, достаточно часто приданое становилось составной частью хозяйства мужа, что при общественном положении женщины в казахском обществе было неудивительно. Тем не менее, дочери султанов, наиболее богатых и влиятельных казахов из крупных и воинственных родов были более защищены, чем девушки из семей шаруа, то есть размер и качество приданого все же влияло на отношение родственников жениха к невесте.

- заключение калымного договора между родителями играло роль регулятора отношений между родами, закономерен вопрос, и только ли частный характер тогда имел данный договор? Важнее всего было то, что заключенный брачный союз между представителями родов способствовал установлению спокойствия, дружественных отношений, укреплению независимости рода, выступал подтверждением прекращения войны между родами, установления мира, был направлен на объединение родов перед ожидаемыми межродовыми распрями.

- при заключении сороратных и левиратных браков также имели место соглашения. Значение левирата и сорората также обусловливались материальными основаниями, по наследству передавались не только имущество, но и жена, дети умершего, чтобы не пресекся род.

- встречались браки с отработкой за калым, когда одинокий, не имевший имущества мужчина работал у отца невесты, отрабатывая калым, оставаясь жить у тестя. Приемного зятя казахи называли куш куйеу (рабочий зять), его социальное положение осмеивалось и его часто называли куипк куйеу (зять-щенок). Примерно в таком же положении находился к1рме куйеу (зять-чужак). Долго живя и работая среди другого рода, одинокий мужчина-чужак женился путем отработки или с выплатой калыма.

- характерным является то факт, что при заключении брака согласие или несогласие, личные симпатии самих брачующихся не принимались во внимание. Выбора обычное право брачующимся не предоставляло, в большинстве случаев брак носил принудительный характер.

- субъектный состав договора сложно определить: это и родители, и опекуны, и ближайшие родственники, и хозяева невесты или жениха; договор же заключался в отношении совершеннолетних, несовершеннолетних, малолетних, еще не родившихся женихов и невест. Национальность и конфессиональная принадлежность также могли влиять на особенности соглашения.

- без заключения калымного договора брак не возникал. Альтернативным мог быть лишь брак-похищение, но это всегда провоцировало конфликт, который решался в зависимости от расстановки сил противника и влияния враждующих сторон, а также имело долгие последующие междоусобицы /27, С.243/.

- заключение брака детально регламентировалось обычным правом, любые нарушения влекли за собой негативные последствия материального и социального значения.

Таким образом, заключение брачных соглашений в виде калымного договора имело место в жизни казахов; будучи явлением социально-правовым, такой договор выполнял множество функций, которые обусловлены влиянием обычного права, характером общественных отношений. Брачное соглашение в дореволюционном Казахстане играло роль регулятора семейных и межродовых отношений. Тем не менее, на наш взгляд, именно данные соглашения стали предпосылкой возникновения брачного договора в современном его понимании. Исследуя историю брачных договоров, можно сделать вывод, что он является одним из наиболее древних и детально разработанных договоров, являвшимся основанием возникновения брачных отношений и порождавшим права и обязанности сторон, носил преимущественно материальный (имущественный) характер, являлся регулятором семейно-брачных отношений, а также межродовых отношений, был формализованным, неисполнение и ненадлежащее исполнение его влекло негативные последствия, то есть договорные отношения всегда лежали в основе семейно-брачных отношений.

Понятие брачного договора

Изучение брачного договора невозможно без исследования вопроса о соотношении понятий «брак» и «брачный договор».

Филологические корни термина «брак» известны: в древнерусском лексиконе слово «брачити» означало что-то отбирать (выбирать хорошее и отклонять плохое), отсюда различие значений слова «брак» в семейном праве и в обыденной речи («забракованный товар»). В других языках такого явления нет, в языках некоторых славянских народов (украинского, белорусского, польского, чешского и др.) брачный союз определяется словом «шлюб» от древнеславянского термина «сълюбъ» - торжественное обещание - «слюбытись» - значит договориться. Кроме того, первоначальный смысл слова «невеста» - неизвестная.

Является ли брачный договор понятием, тождественным браку, соответствует ли наше понимание брачного договора изначальному смыслу данного института, насколько взаимообусловлены и взаимозависимы данные понятия? Почему заключение брачных договоров вызывает у граждан недоверие, недоумение, негативную реакцию, тогда как отношение к браку в целом неизменно ровное (если не считать реакций отдельных индивидов, не воспринимающих брак как общечеловеческую ценность, усматривающих в нем опасность для собственного благополучия и свободы, либо разочаровавшихся в нем). Брак по-прежнему востребован, какова бы ни была его форма, супружеский союз высоко ценится во всех обществах.

Так, по данным Управления организации юридических услуг Министерства юстиции РК в 1996 году был заключено 102231 браков, расторгнуто 40521, в 1997 году -соответственно 101555/ 35886, в 1998 году - 95617/ 35237, в 1999 году - 86548/ 26544, в 2000 году - 89887/27174. Прослеживается уменьшение заключаемых браков и уменьшение расторжения браков /28/, хотя эти цифры объясняются, в большей степени, большой миграцией населения Республики Казахстан, а не отсутствием желания вступать в брак, увеличением количества фактических брачных отношений.

Необходимо отметить, что все общества проводят различие между супружеским союзом и внебрачным сожительством, юридические последствия брака намного превосходят юридические последствия внебрачной связи.

Целью брачного союза по-прежнему считается продолжение рода, во многих традиционных обществах брак считается действительным лишь с момента рождения первого ребенка. В связи с ярко выраженным половым разделением труда холостяки встречаются очень редко в традиционных обществах, где брак является условием выживания; там, где все же они существуют, их общественное положение невысоко (очень часто слово «холостяк» является синонимом слова "калека") /1, С. 109/. В современных обществах, начиная с определенного возраста, холостячество воспринимается как "ненормальное" положение, поскольку общественное мнение поощряет создание семьи. Разнообразие форм супружеской семьи - очевидное доказательство значения, придаваемого ее существованию. В связи с этим нам следует детально изучить институт брака, его генезис и институциональные особенности.

Закон Республики Казахстан «О браке и семье» от 17 декабря 1998 года впервые дал определение брака. Согласно ст.1 ЗоБС РК, брак - равноправный союз между мужчиной и женщиной, заключенный при свободном и полном согласии сторон в установленном законом порядке, с целью создания семьи, порождающий имущественные и личные неимущественные отношения между супругами /29, С.З/. Отрицательный подход к нормативному закреплению понятия брака был характерен на протяжении длительного времени. В современной юридической литературе неоднократно высказывались мысли о том, что отсутствие законодательно установленного определения брака связано с тем, что брак является сложным комплексным социальным явлением, находящимся под воздействием не только правовых, но и этических, моральных норм, а также экономических законов, что ставило бы под сомнение полноту определения брака только с позиций права, тем более что «духовные и физические элементы брака не могут регулироваться правом» /31, С. 19/. В этой связи представляется целесообразным дать обзорный сравнительный анализ различных точек зрения на понятие брака.

Существуют различные теории, объясняющие правовую природу брака. М.В Антокольская, указывает, что в наиболее общем виде их можно свести к пониманию брака как договора, как таинства и как института особого рода (sui generis) /32, С. 109/. Теория брака как договора формируется в Древнем Риме, римское право классического периода все основные формы брака относило к категории гражданско-правовых сделок, все договоры делились на вещные, обязательственные и брачные. Правовому регулированию в Риме подвергалась лишь определенная сфера брачных отношений. Личные, морально-нравственные, культовые отношения оставались за рамками права, так как подпадали под влияние иных социальных норм.

Концепция брака как договора нашла закрепление и в законодательстве зарубежных государств. Е.А. Васильев выделяет из существующих за рубежом три основные концептуальные точки зрения на брак: брак-договор (наиболее распространенная концепция), брак-статус, брак-партнерство /33, С.517/. К примеру, определение понятия брака, данное французским юристом Жюллио де ла Морандьер, следующее: "Брак - есть заключаемый в установленной законом форме гражданский договор, который соединяет мужчину и женщину для совместной жизни и взаимного оказания помощи и поддержки под руководством мужа, главы семьи." /34, С.323/. Сущность данной концепции выражается в том, что брак воспринимается как совокупность разного рода отношений. В той части, в которой брачные отношения регулируются правом, - это гражданско-правовые отношения. В другой своей части, которая лежит в религиозно-этической или просто этической сфере, брак может рассматриваться «как таинство, как мистический союз, как союз, предполагающий наиболее полное общение, или даже как средство достижения определенных выгод - но все это лежит за границами права.» /32, С. 111/. «Согласно с воззрениями, сложившимися во Франции, - пишет по этому поводу К.Д. Кавелин, - брак по своей духовной стороне есть таинство; как таинство подлежит ведению церкви, но как светское учреждение, вытекающее из контракта и на нем основанное, брак есть гражданский институт» /32, С. 111/.

Конституционное законодательство большинства зарубежных государств устанавливает необходимость государственной защиты брака как основы семьи.

Общеизвестно, что семейно-брачные отношения исторически подпадали под сферу влияния религии. Эта тенденция сохраняется в большинстве зарубежных государств. Брак представляется божьим благословением, классическое каноническое понятие брака состоит в представлении о нем, как о самом полном (физическом, нравственном, духовном, религиозном) общении между мужем и женой. Канонические нормы придают институту брака мистический характер, подчеркивая его духовную сторону (невероятно сильное впечатление производит, к примеру, обряд венчания у христиан и католиков).

Д.И.Мейер, рассуждая о сущности брака, указывал: история свидетельствует, что религия всегда является блюстительницей различных общественных учреждений (на низшей ступени человеческого развития религия и право даже составляют одно и то же). Точно так же она с древнейших времен взяла в свое ведение брак как учреждение, составляющее основу всего общественного быта, как ядро развития цивилизации 35 С.348/. Брак, по определению Д.И. Мейера, как учреждение юридическое, представляется союзом двух лиц разного пола, удовлетворяющим известным юридическим условиям и дающим известные гражданские последствия. В области права, далее замечает он, нет возможности дать полное определение брачному союзу, а понятие о нем устанавливается вне области права - в религии и нравственности. С точки зрения религии брак представляется учреждением, состоящим под покровительством божества. Равным образом и законы нравственные, независимо от религии, принимает в свою область учреждение брака и признает его союзом двух лиц разного пола, основанным на чувстве любви, которое имеет своим назначением - восполнить личность отдельного человека, неполную в самой себе, личностью лица другого пола /35, С.348-350/. Таким образом, право должно было регламентировать не только правовые вопросы, но и вопросы нравственности, этики, физиологии. Такой подход был оправдан в период, когда семейные отношения регламентировались церковным правом, но с введением светского права отношения нравственности и морали остались за рамками правового регулирования.

Соответственно, часть отношений, возникающих в браке должна подчиняться не правовым нормам, а, к примеру, нормам нравственности, этики. Так создается представление о браке как об институте особого рода. Данная концепция поддерживается и развивается не только юристами, но и философами. Брак рассматривается уже не как договор и таинство, он опять подпадает в сферу действия права целиком, во всем многообразии составляющих его отношений/32, С. 110/.

Монтень писал: «Что касается брака, то, - не говоря уже о том, что он является сделкой, которая бывает добровольной лишь в тот момент, когда ее заключают (ибо длительность ее навязывается нам принудительно и не зависит от нашей воли, и, сверх того, сделкой, совершаемой обычно совсем в других целях, - в нем бывают еще тысяча посторонних обстоятельств, в которых трудно разобраться, но которых вполне достаточно, чтобы оборвать и нарушить развитие живого чувства» /36, С. 159/.

Кантовская «Метафизика нравов» - панегирик правосознанию, в котором, рассуждая о праве и морали, И.Кант находит существенное дополнение к ответу на один из его трех знаменитых вопросов: Что я могу знать? Что я должен делать? На что я могу надеяться? Кроме как на себя самого, человек возлагает надежду на общество, на социальные институты, на юридические законы. В отношении брака Кант заявляет, что только такое соединение, где оба лица обладают друг другом, сохраняет их нравственную свободу и достоинство, он полагает, что концепция договора не применима к браку. «Договор, по его мнению, не может порождать брак, поскольку договор всегда имеет целью нечто временное, какую-либо цель, с достижением которой он себя исчерпывает, а брак охватывает всю человеческую жизнь и прекращается не достижением определенной цели, а только смертью людей, состоящих в браке» /37, С.364/. При этом он указывает: " Владеть человеком нельзя. Есть, правда, сфера вещно-личного права, где люди рассматривают себя как вещи и отдают друг друга во взаимное пользование. Это брак -соединение двух лиц разного пола ради потенциального обладания половыми органами друг друга" /38, С.242/. Кант не уставал подчеркивать равенство вступающих в брак сторон. Позиция Канта характеризуется перенесением этических представлений о браке в область права, его философскими воззрениями, в которых, на наш взгляд, он умел соединить несоединимое, его представлениями о браке. (Кант никогда не был женат).

Но, как справедливо замечает М.В. Антокольская, нельзя переносить этические представления о браке в область права, как, впрочем, и навязывать единые представления о браке всем членам общества. Право должно соответствовать этическим принципам определенной эпохи и, основываясь на нравственных нормах, должно охватывать лишь ту сферу брачных отношений, которая, во-первых, поддается правовому регулированию, а во-вторых, нуждается в нем /32, С. 110/.

Концепция брака как института особого рода было популярна и в России в прошлом. Ее сторонники, хотя и усматривали наличие договорных элементов в брачном отношении, но отказывались признавать его договорным.

И.А. Загоровский, например, указывает, что хотя брак «в происхождении своем заключает элементы договорного соглашения, но в содержании своем и в прекращении далек от природы договора; как содержание брака, так и его расторжение не зависят от произвола супругов. Поэтому брачный институт вернее причислить не к области договорного права, а к разряду институтов особого рода» /18, С.5/.

Г.Ф. Шершеневич считает, и в этом он солидарен с Кантом, что основанием возникновения брака и гражданского обязательства является договор, но брачное правоотношение не является гражданским обязательством: «Когда договор направлен на исполнение одного или нескольких действий, то последствием его будет обязательственное отношение. Брачное сожительство не имеет в виду определенных действий, но общение на всю жизнь; оно имеет, по идее, нравственное, а не экономическое содержание» /19, С. 160/. Таким образом, Г.Ф. Шершеневич признает юридический факт, порождающий брачное правоотношение, договором, отношение же, возникающее на его основе, он тоже относит к институтам особого рода. Ученый дает определение брака с юридической точки зрения как союза мужчины и женщины с целью сожительства, основанного на взаимном соглашении и заключенного в установленной форме. Данное определение в целом содержит совокупность основных условий, при наличии которых «сожительство лиц разного пола приобретает законный характер, то есть влечет за собой все последствия законного брака» /19, С. 160/. Оно во многом явилось определяющим и для последующего обоснования точек зрения на брак именно как на добровольный союз мужчины и женщины, хотя и критиковалось в советском семейном праве «за претензии на унифицированную пригодность для всех времен и народов" и отсутствие специфических признаков брачного союза определенной исторической формации» /39, С.36/.

Очевидно, что и А.И. Загоровский и Г.Ф. Шершене-вич, как и многие русские дореволюционные ученые, относили семейное право к гражданскому, следовательно, как указывает М.В. Антокольская, все их выводы о об отнесении брака к институту особого рода следует рассматривать как признание его гражданско-правовым институтом особого рода /32, С. 112/.

В советской юридической литературе прослеживалась устойчивая тенденция обосновать брак как принципиально новую форму семейного союза мужчины и женщины социалистического общества, отличную от форм брака, применявшихся в зарубежных странах. Одним из основных признаков брака в послереволюционной России признавалась прежде всего взаимная склонность (любовь) супругов, в связи с чем в монографиях того периода под браком понималось «отношение совместного жительства, основанного на началах любви, дружбы, сотрудничества» или «свободное сожительство двух лиц». Еще одной особенностью брака анализируемой исторической эпохи было наличие совместного хозяйства и совместное воспитание детей, что отражало взгляд на семью как на «трудовое объединение» мужчины и женщины /40, С.81/.

Позиции современных ученых не отличаются разнообразием. «Брак - не сделка, по мнению Иоффе О.С, он возникает на основании юридического факта, совершенного с намерением породить правовые последствия. В этом проявляется сходство брака с гражданской сделкой. Но, тем не менее, социальное содержание и правовые особенности брака в социалистическом обществе исключает квалификацию брака как одной из разновидностей гражданско-правовых сделок. Свободное формирование согласия на вступление в брак предопределяется природой советского брака и социальными условиями жизни нашего общества, исключающими экономическую и всякую иную зависимость в отношениях между гражданами вообще, включая и те их отношения, которые порождают желание и стремление вступить в брак» /41, С.201/.

Целью вступления в брак О.С. Иоффе называл желание получить государственное признание созданного союза, «основа которого - взаимная любовь и уважение - не входит в юридическое содержание». Сделка имеет своей юридической целью создание для ее участников конкретных прав и обязанностей. Брак, основанный на любви и уважении, а не на своекорыстных имущественных интересах, такой правовой цели не преследует. Поэтому брак может прекратиться в любое время, как только эта основа будет подорвана, что невозможно в гражданских сделках /41, С. 201/.

В.А. Рясенцев определяет брак как заключаемый в установленном порядке с соблюдением требований закона, добровольный и равноправный, в принципе пожизненный союз свободных мужчины и женщины, направленный на создание семьи и порождающий у них права и обязанности /42, С.55/.

В определении брака Г.К. Матвеев акцентирует внимание на том, что брак - это союз, не договор, не сделка, а именно союз мужчины и женщины, основанный на моногамии /39, С.37/.

По определению Нечаевой A.M., брак - это:

- союз мужчины и женщины, влекущий за собой правовые последствия;

- форма отношений между лицами разного пола;

- своеобразный символ как для вступающих в брак, так и для государства /43, С.61.

Наиболее емким она считает подход к браку как к «союзу мужчины и женщины, по идее заключенный пожизненно с целью создания семьи». Причем понимание брака как союза означает, что заключается он на паритетных началах /44С.61/

Таким образом, обосновывая отраслевую самостоятельность семейного права, большинство авторов считают, что в понятии брак ключевым словом выступает слово "союз", подчеркивающий несовместимость и несводимость брака к гражданско-правовой сделке.

Однако в последние годы в работах М.В. Антокольской, Л.М. Пчелинцевой, М.В. Кротова. все больше подчеркивается гражданско-правовая природа брака. Вероятно, это объясняется возросшим интересом к институту договора вообще и к концепции брака как договора, в частности. /45, С.35/.

Для четкого осознания сути данного термина следует иметь в виду, что законодатель, используя термин «брак», различает два его значения: в первом значении - это юридический факт, порождающий отношения супружества, во втором - особый правовой статус лиц, состоящих в браке.

Как указывает М.В. Кротов, «из двузначного понимания брака законодателем и следует предположение о единстве этих двух значений, и как следствие попытки дать единое определение, которое охватывало бы и регистрацию брака, и состояние в браке» /46, С.264/.

Таким образом, термином брак мы определяем:

- юридический факт, порождающий брачные отношения;

- особый правовой статус лиц, состоящих в браке. Самостоятельность этих правовых институтов не вызывает сомнений - таково общее понимание брака.

М.В. Антокольская убедительно доказывает, что соглашение о заключении брака по своей правовой природе не отличается от гражданского договора и в той части, в какой оно регулируется правом и порождает правовые последствия, является именно договором /32, С.110/.

Статус состояния в браке означает приобретение прав и обязанностей супругов /47, С.117/. Можно ли считать, что данные отношения не подпадают под правовое регулирование или не вызывают интереса для права? Безусловно, право не может оставить их без своего влияния, но необходимо помнить о границах дозволительного воздействия на эти отношения. Любовь, уважение, этические и моральные основы супружеских отношений, физиологические отношения, хотя и не являются юридически безразличными, но непосредственному правовому регулированию они не подвергаются. Они подлежат учету при принятии тех или иных решений, воспринимаясь, как определенная данность, которая не может быть ни доказана, ни опровергнута, ни сведена к какому-либо знаменателю.

А.А. Иванов также отмечает, что, определяя правовую природу соглашения о заключении брака, необходимо также иметь в виду, что договор не является исключительно гражданско-правовым институтом, а издавна применяется и в сфере публичных отношений, и в трудовых отношениях и многих других /46, С.265/. Собственно гражданско-правовой договор есть разновидность двусторонней сделки. Соглашение о заключении брака также можно определить как гражданско-правовую сделку.

Вышеперечисленным обусловливается гражданско-правовой характер брака, трактовка же соглашения о заключении брака как сделки позволяет определить роль и значение данного обстоятельства как юридического факта, порождающего отношения между супругами.

Но при этом необходимо различать соглашение о заключении брака и возникающие из него правоотношения, которые имеют иную правовую природу, чем породившая их сделка. Указанные отношения - отношения супружества представляют собой институт особого рода. Поскольку они существуют между двумя конкретными субъектами -супругами, они имеют характер относительный.

Отношения супружества могут сочетать в себе элементы различных гражданских отношений. К примеру, в супружеских отношениях могут присутствовать отношения представительства, собственности, различные отношения обязательственного характера, но отношения супружества ни к одному виду гражданских отношений не сводимы. Они представляют собой такую разновидность гражданских отношений, которые в своей совокупности порождают особый правовой статус их участников- статус состояния в браке. Это отношения длящиеся, сложные, обладающие емким, нередко трудноуловимым содержанием. Последнее объясняется тем, что супружеские отношения зачастую не сводятся к осуществлению прав и исполнению обязанностей в строгом юридическом смысле слова. Все сказанное позволяет утверждать, что в целом отношения супружества являются гражданско-правовым институтом особого рода.

Обычно выделяют признаки, относящиеся, прежде всего к отношениям супружества. Однако некоторые признаки являются общими и для соглашения о вступлении в брак и для отношений супружества.

Таким образом, брак понимается в двух смыслах: как соглашение о вступлении в брак (юридический факт), который является по своей правовой природе гражданско-правовой сделкой, а также как отношения супружества -особый правовой статус лиц, состоящих в браке (состояние), которые являются гражданско-правовым институтом особого рода.

Понятие брак как соглашение о вступлении в брак исторически чаще всего совпадал с понятием брачный договор (сговор, калымный договор, брачный договор в древнем Риме).

Понимание брака как отношения супружества не всегда совпадало с современным пониманием брака. Имеются сведения о том, что на основании брачного соглашения в брак могли вступить лица одного пола, к примеру, в племени нуэр (Судан) женщина, неспособная к деторождению, уплатив брачную компенсацию родителям другой женщины, женится на ней с тем, чтобы та родила детей от мужчин./1.С. 108/. В этом случае она рассматривается как мужчина, может наследовать скот и получать брачные компенсации в случае замужества девушек ее рода. Можно также упомянуть случаи браков между умершими и живыми. В том же в племени нуэр вдова может вступить в "призрачный брак", выйдя замуж за мужчину, который будет носить имя покойного мужа, но не будет иметь права на наследство. Племя кукуйю идет еще дальше: вдова, чей возраст не позволяет ей родить от любовника ребенка, который унаследовал бы имущество ее покойного мужа, может купить женщину с тем, чтобы она родила такого наследника; эта женщина рассматривается как супруга умершего, а ее дети являются наследниками умершего, поскольку эта женщина была куплена за счет имущества умершего /1, С. 109/.

Такая практика лишь на первый взгляд кажется "экзотичной", наши собственные общества начинают применять ее. Есть примеры браков между однополыми лицами, заключенными с соблюдением юридических формальностей.

Авторы плюралистической модели брака в западных странах считают, что в настоящее время невозможно существование единственной модели брака, это не отвечает потребностям современного общества, возможно появление различных брачных союзов (заключенных на время, без обещания взаимной верности, между лицами одного пола, без обязательного совместного проживания). В связи с этим высказывается мнение, что в будущем лица, вступающие в брак, получат право с помощью договора выработать для себя ту модель брака, которая для них наиболее приемлема, а государство будет лишь регистрировать их выбор/32, С. 113/.

Если консенсуальным браком в данное время называют внебрачное сожительство, то можно прогнозировать, что со временем нетипичные супружеские отношения будут именоваться так же.

Таким образом, соглашения о вступлении в брак или о заключении брака, брачные договоры, сговоры, калымные договоры, договоры о выплате брачной компенсации и др. являются прототипами или прообразами современных брачных договоров.

Брачный договор как соглашение о вступлении в брак в настоящее время претерпел изменения.

Прежний брачный договор символизировал соглашение сторон о браке; брак не мог существовать без предварительно заключенного брачного договора, а заключение брачного договора определяло существование в последующем супружеских отношений (в различной форме), то есть он являлся юридическим фактом, на основании которого возникал собственно брак (состояние супружества).

Заключение брачного договора подтверждало наличие согласованной воли сторон о вступлении в брак на определенных условиях. Брачный договор заключался как бы представителями сторон в пользу брачующихся и, возможно, третьих лиц. В брачном договоре определялись, в первую очередь условия вступления в брак, размеры, объемы, содержание брачных компенсаций, имущественные права и обязанности супругов. Личные взаимоотношения супругов регламентировались обычным правом или религиозными установлениями.

Неисполнение обязательств или ненадлежащее исполнение обязательств брачного договора влекло за собой право добросовестной стороны отказаться от вступления в брак.

Соглашению о заключении брака придавалось огромное значение, с ним связывались не только имущественные интересы, но и преследовались далеко идущие цели социального, политического характера.

Законодательство советского периода переориентировало граждан в большей степени на духовные и морально-нравственные ценности брака и супружеских отношений, поэтому соглашения о вступлении в брак, закрепленные законодательно, свелись к взаимному согласию бра-чующихся, которое выражалось в совместной подаче заявления в органы ЗАГС и акту регистрации брака. Акт регистрации брака представляет собой административный акт компетентного государственного органа. Принято считать его самостоятельным юридическим фактом, имеющим конститутивное значение, фактом, завершающим юридический состав. Если придерживаться позиции М.В. Антокольской о гражданско-правовой природе соглашения о заключении брака (акт регистрации договора входит в состав договора как юридического факта), то аналогичное положение возникает при регистрации брака. Определяющее значение здесь имеет соглашение будущих супругов, но в силу того, что закон предписывает зарегистрировать такой договор, брак считается заключенным только с момента регистрации, К пониманию этого факта пришли сразу же после того, как институт брака приобрел светский характер. Согласно каноническим представлениям, сам акт венчания даже более важен, чем соглашение сторон. Придание особой роли актам светских государственных органов, регистрирующих брак, отвечает требованиям государства, его идеологии.

Супругам и членам семьи предоставлялись права различного характера, в период существования советского государства приоритетными были личные неимущественные права, а имущественные носили характер производных от личных. Заключение договоров между супругами регламентировалось государством, но острой необходимости в этом не было в связи с известным положением вещей в советском государстве.

Социально-экономические изменения, произошедшие в последние годы, активизировали определенные институты гражданского права, а семейное законодательство обогатилось нормами, в которых предусматривается возможность заключения соглашений и договоров в области семейно-брачных отношений (соглашение об уплате алиментов, соглашение о месте проживания детей при раздельном проживании родителей и др.).

В Законе Республики Казахстан "О браке и семье" от 17 декабря 1998 года предусмотрен договорный режим имущества супругов, основанный на заключении брачного договора. Таким образом, императивное регулирование отношений супругов по поводу имущества было заменено диспозитивным и супруги получили возможность сами устанавливать правовой режим своего имущества.

Позитивное значение введения института брачного договора в семейное законодательство отмечают все авторы работ по данной проблеме. Так, и М.В. Антокольская /32, С. 166/, и A.M. Нечаева /48, С. 136/, и Л.М. Пчелинцева /40, С.202/, и Н.Е. Сосипатрова /49, С.76-81/, Л.М. Максимович /50, С.26/,С.Н. Бондов /51, С.55/, Я.И. Функ ./52, С.67/, З.Г. Крылова /53, С. 26/, В.М.Сергунина /54, С.З/ и другие высказывают совпадающие мнения о том, что институт брачного договора развивает демократические начала семейного законодательства, формирует новый подход в регулировании семейных отношений, создает возможность самостоятельного определения статуса своего имущества без императивного вмешательства государства и воздействия его на семью, подтверждает признание государством прав и свобод каждого человека и гражданина. К примеру, по мнению начальника отдела загс управления организации юридических услуг Министерства юстиции З.Т. Нурабаевой брачный договор имеет большие перспективы, так как дает возможность создавать наиболее приемлемую модель поведения супругов в имущественных отношениях /55/.

Брачному договору посвящен второй раздел 7 главы, содержащий описание норм, позволяющих супругам разработать брачные договоры на их основании.

Установление договорных отношений по поводу совместно нажитого супругами имущества предусматривается в самом общем виде нормами гражданского законодательства. Нормы же семейного права регламентируют эти отношения достаточно подробно, определяя:

- правовую природу брачного договора;

- форму его заключения;

- содержание брачного договора;

- основания его изменения, расторжения, признания недействительным.

Ст. 38 ЗоБС РК определяет брачный договор как соглашение лиц, вступающих в брак, или соглашение супругов, определяющее имущественные права и обязанности супругов в браке и (или) в случае его расторжения.

Договор, как и всякая сознательная перемена имущественных правоотношений, всегда совершается с известной юридической целью. Эта цель, для которой договор служит средством, и есть его материальное основание. Она определяет юридический характер договора /56, С.231/

Цель брачного договора - изменить законный режим имущества супругов для максимального приспособления этого режима к потребностям супругов. В результате изменения законного режима возникает режим договорный, который в какой-то мере иначе определяет имущественные права и обязанности супругов.

А.А. Иванов замечает, что мотивы изменения режима имущества супругов могут быть различными: от желания мужа спасти на случай развода предпринимательский капитал до стремления жены, придерживающейся феминистской идеологии, добиться равенства во всем /46, СЗЮ/.

В свое время Д.И. Мейер указывал, что при нормальном состоянии быта нет собственно надобности в законодательных определениях об имущественных правах супругов. Когда брак соответствует своей идее, то есть действительно представляет единение супругов духом и плотью, то не возникает никакого столкновения между их имущественными интересами, а супруги считают свое имущество общим и сообща употребляют его на удовлетворение потребностей... Конечно, и при гармоничном сожительстве супругов встречаются случаи, что определения законодательства о разъединении имущественных прав супругов оказывают влияние, но только то влияние, что требует соблюдения некоторых формальностей, не особенно, впрочем, обременительных. Но иногда идея брака не осуществляется на деле, согласия между супругами нет, так что они не только чужды друг другу, но даже враждуют. При таких отношениях разъединение имущественных прав супругов оказывается благодеянием со стороны законодательства /35, С.365/. Таким образом, оказывается, что, когда согласие между супругами не нарушается, законного начала разъединения их имущества не существует и не составляет никакого препятствия к пользованию и распоряжению имуществом супругов сообразно идее брака, а лишь продолжают некоторые формальности, которые легко могут быть соблюдены. Но когда идеи брака попираются в действительности, то, конечно, определения законодательства о разъединении имущественных прав супругов получают применение. Далее, рассуждая о значимости определения правового статуса имущества супругов, Д.И. Мейер приходит к выводу, что определения законодательства о разъединении имущества супругов разделяют общее свойство гражданского права, то есть получают силу там, где нет самоопределения граждан, нет никакого законного препятствия супругам заключить брачный договор, по которому все имущество супругов считалось бы общим и состояло бы или в обоюдном их распоряжении или в распоряжении одного лица, когда один из супругов передает другому право собственности по своему имуществу /35, С.366/. Таким образом, русскими юристами, научные исследования которых достаточно глубоко затрагивают не только правовые, но и социально-этические моменты, тем не менее, подчеркивается позитивное регулятивное значение брачного договора.

Наиболее распространенным мотивом заключения брачного договора, очевидно, будет желание состоятельных супругов не допустить изменения своего имущественного положения в случае развода и обычно связанного с ним раздела имущества. Например, в 15 проанализированных автором брачных договорах мотивы были различны: это и создание более удобного (чем законный) режима имущества супругов; и необходимость оградить имущество от каких-либо возможных взысканий, и возможность расторжения брака по желанию одной из сторон; и большая разница в возрасте вступающих в брак; и вступление в повторный брак. Однако, какими бы мотивами супруги не руководствовались, все эти мотивы не имеют юридического значения.

Брачный договор по своей правовой природе представляет собой гражданско-правовой договор и потому подчиняется правилам о сделках, а также об обязательствах и договорах.

Договор - правовая конструкция, в которой традиционно выражаются воли договаривающихся сторон. Сформированные еще в римском праве трактовки договора находят отражение в современных теориях договора, разработанных с учетом нынешних экономических и социальных условий, многопонятийное представление о договоре сводится к следующим моментам:

- договор как основание возникновения правоотношения;

- договор как само правоотношение, вытекающее из этого основания;

- договор как форма, которую принимает соответствующее правоотношение.

К примеру, по определению О.С. Иоффе, договор -это соглашение двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений. Однако ученый при этом замечал, что иногда под договором понимается само обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников /57, С.26/.

Он обращал внимание и на то, что для всестороннего изучения сущности договора необходимо изучить его и как юридический факт и как правоотношение /57, С.27/.

Договор в качестве сделки:

- это всегда волевой акт;

- это правомерные действия;

- он направлен на возникновение, изменение, прекращение гражданских правоотношений;

-порождает гражданские правоотношения, поскольку именно гражданским законом определяются те правовые

последствия, которые наступают в результате совершения сделок.

Договор является волевым действием, поэтому ему присущи психологические моменты. Речь идет о двух формирующих сделку элементах: о воле и волеизъявлении. Один из существенных признаков волевого акта заключается в том, что он всегда связан с приложением усилий, принятием решений и их реализацией. Поэтому в юридической литературе указывается, что наличия только внутренней воли для совершения сделки недостаточно, необходимо довести ее до сведения других лиц.

Если с договором-сделкой в юридической литературе картина складывается ясная, то с договором-правоотношением, пожалуй, яснее дело обстоит в законодательстве, тогда как в науке, на наш взгляд, имеет большое количество условных вещей.

В отношении брачного договора, по мнению М.В. Антокольской, совершенно невозможно доказать его специфическую семейно-правовую сущность, отличающую его от договоров гражданских /32, С. 154/.

Во-первых, сам этот акт именуется договором или контрактом.

Во-вторых, непонятно, почему в отношении одного имущества - общего - должны действовать особые семейные соглашения, а в отношении раздельного имущества супругов обычные гражданские договоры. Вероятно, брачный договор должен рассматриваться в качестве отдельного вида гражданских договоров, объединяющих договоры, направленные на установление, изменение правового режима имущества. Конструкция брачного договора может отличаться высокой вариабельностью, так как данный договор является существенной новацией в законодательстве, где все более последовательно закрепляется принцип диспозитивности.

Брачный договор имеет все признаки сделок, рассмотренные нами выше. Брачный договор - это, прежде всего, соглашение, суть которого договоренность лиц, выражающая их общую волю. Для него характерны следующие признаки:

- брачный договор - это волевой акт;

- данное действие носит правомерный характер;

- брачный договор специально направлен на возникновение, изменение, прекращение имущественных правоотношений;

- брачный договор порождает семейные и гражданские правоотношения, поскольку именно семейным и гражданским законом определяются те правовые последствия, которые возникают в результате заключения договора /48, С. 138; 49, С. 79; 58, С.35; 51, С.58/.

Отношения, возникающие в семье, могут регулироваться как семейным, так и гражданским правом. Традиционно, в прежнем Кодексе о браке и семье, большая часть семейных отношений регламентировалась императивно (брачный возраст, порядок заключения, прекращения брака, имущественные отношения супругов, лишение и ограничение родительских прав, алиментные обязательства и др.). Поэтому роль и удельный вес гражданско-правовых отношений в семье были незначительны. С переходом на диспозитивные начала регламентации семейных отношений (например, брачный договор, соглашение об уплате алиментов, договор о передаче детей на воспитание и др.) гражданские правоотношения приобретают особое значение в семье. Традиционно совокупность специфических признаков (длящийся характер, тесная связь с определенными субъектами, строго личный характер, неотчуждаемость и непередаваемость в порядке универсального правопреемства, безвозмездность, доверительность и особые санкции) давали основание отграничивать семейные отношения от гражданских. Соглашения сами по себе не могут порождать семейные отношения, лишь в сложном составе с другими фактами в некоторых случаях они порождают семейные отношения (например, брачный договор вступает в силу лишь при заключении брака). Имущественные отношения супругов могут регулироваться как семейным, так и гражданским правом. Содержание брачного договора и порядок его заключение, вносят в правоотношение элемент диспозитивности, тогда как брак порождает правоотношения, регулируемые императивным методом. Гражданские отношения в семье носят также диспозитивный характер, хотя возникают между субъектами, подпадающими под регулирование императивных норм семейного права. Таким образом, брачный договор создает уникальную ситуацию, когда гражданско-правовые отношения возникают между субъектами, отношения которых в большей степени ранее императивно определены законом.