СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

1. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИПОТЕКИ В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

1.1 История ипотечных отношений в российском праве

1.2 Современное состояние ипотечного рынка в России

2. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА ИПОТЕКИ

2.1 Основания возникновения и предмет ипотеки

2.2 Государственная регистрация ипотеки

2.3 Содержание правоотношения по договору ипотеки

3. ОТЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ИПОТЕКИ

3.1 Ипотека предприятий, зданий или сооружений

3.2 Ипотека земельных участков

3.3 Ипотека жилых домов и квартир

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

ВВЕДЕНИЕ

С переходом к рыночной экономике в законах и других официальных документах стали появляться термины, давно забытые в России, но хорошо известные на Западе. Например, «ипотека». Являясь универсальным средством обеспечения обязательств, она открывает собственнику недвижимости возможность, установив на эту недвижимость одну или несколько ипотек, получить кредит в размере, соответствующем всей или части стоимости недвижимости, не лишая себя пользования последней. Кредитор же получает право, в случае неисполнения должником обязательства, получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Во многих зарубежных странах именно ипотечное кредитование стало одним из ведущих факторов экономического развития: в США оно было положено в основу нового курса Рузвельта, в Германии (где с 1900 г. действует специальная сеть ипотечных банков) - в основу послевоенных реформ Эрхарда, в Чили - реформ Пиночета. Что касается России, то, как отметил В.В. Путин на заседании президиума Государственного Совета РФ (Москва, Кремль, 27 февраля 2003 г.), «само слово «ипотека» - большая загадка для граждан. И здесь тоже нужно заниматься разъяснением. Создавать механизмы и проводить работу по разъяснению этой процедуры, самой сути этого механизма».

Жилищный вопрос всегда был одним из самых острых для российского общества. Судьба ипотеки - это судьба миллионов людей, нуждающихся в жилье. Пока главные игроки ипотечного рынка размышляют о его «тенденциях» и «перспективах», большая часть россиян продолжает ютиться в своих старых тесных квартирках.

Основная функция государства в процессе формирования рыночной системы ипотечного кредитования состоит в создании надлежащей законодательной базы с целью правового обеспечения прав кредиторов-залогодержателей и инвесторов, предоставляющих долгосрочные кредитные ресурсы, а также обеспечение социальных гарантий, предоставляемых гражданам, приобретающих жилье с помощью ипотечных кредитов. Необходимо установить оптимальный баланс прав, чтобы система кредитования была рентабельной и наименее рискованной для банков, а также доступной и безопасной для заемщиков.

Начавшийся в 2006 г. ипотечный кризис в США, последствия которого ощущаются до сих пор, показал, насколько важным является правильное формирование рынка ипотечного кредитования с помощью соответствующего правового регулирования указанной сферы. Проблемы ипотечного рынка привели не только к кризису банковской системы США, но и к кризису ликвидности. Мировая практика наглядно продемонстрировала последствия ипотечной «лихорадки», которая существует сейчас и в России. Предвидеть и избежать подобных кризисов - цель государственного регулирования экономики России. И в становлении ипотечного рынка важную роль должно сыграть его надлежащее правовое регулирование.

В связи со стремительным развитием ипотечного кредитования в Российской Федерации в последние годы многие авторы посвящают свои работы указанной тематике. Однако, несмотря на значительное число научных работ, посвященных данной проблематике, вопросам повышения эффективности правового регулирования ипотечных отношений, тема остается недостаточно разработанной. Содержание значительной части исследований современных авторов представляют собой в большей мере комментарии действующего законодательства, разработка вопросов социально-экономического характера либо исследования ретроспективы становления института ипотеки в России.

В связи с этим концептуальный подход к исследованию проблем ипотеки и выработка системных предложений по его совершенствованию является важной и актуальной задачей дальнейшего развития науки в области залога недвижимости.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в связи с использованием института ипотеки.

Предметом исследования являются теоретические проблемы правовой регламентации ипотечных отношений в современных условиях, вопросы совершенствования нормативно-правовой базы, регулирующей ипотеку, а также практика ее применения.

Целью исследования является комплексный анализ теоретических и практических вопросов правового регулирования ипотечного кредитования в Российской Федерации в современных условиях.

Для достижения поставленной цели решаются следующие задачи:

– рассмотрены содержание и сущность ипотечного кредитования;

– детально проанализированы основные нормы действующего гражданского и специального законодательства, применяемые в практике системы организации ипотечного кредитования;

– рассмотрены наиболее эффективные и адаптированные к современным условиям программы ипотечного кредитования.

При написании работы использовались логический и сравнительно-правовой методы исследования. При анализе ипотеки отдельных видов недвижимого имущества в качестве основного использовался системный метод, являющийся общенаучным методом познания сложных и структурированных объектов.

В соответствии с целью и задачами построена структура дипломной работы. Она состоит из введения, пяти глав, заключения и списка использованной литературы.

Основными источниками информации при написании данной работы служат материалы нормативных документов и инструкций, научно-популярных статей периодических изданий, учебников и книг.

1. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИПОТЕКИ В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

1.1 История ипотечных отношений в российском праве

Для постижения сути данного понятия необходимо обратиться к истории. Ипотека - слово древнегреческое, которое переводится как «основание», «залог» Ипотека в России: Учебник.- /Под ред. А.В.Толкушкина - М.: Юристъ, 2006.- 22с.. Ее возникновение было обусловлено появлением частной собственности, и прежде всего на земельные участки.

Исторический процесс развития ипотеке рассмотрен Толкушиным А.В. и Головин Ю. в своих трудах. Институт залога недвижимости (ипотеки), отмечает автор, является одним из древнейших в гражданском праве европейских государств. Он был известен еще в римском праве, но особенное значение во всем мире он приобрел в XX в. в странах с развитой рыночной экономикой. Залог недвижимости всегда являлся одним из наиболее надежных способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств. Сущность ипотеки состоит в том, что кредитор (он же залогодержатель) вправе в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства; обратить взыскание на предмет ипотеки и получить из вырученной от продажи суммы причитающийся ему долг. Недвижимость обладает высокой стоимостью и считается одним из наиболее удачных способов вложения капитала, в связи с тем, что цена на нее не подвержена значительным и непредсказуемым колебаниям Там же..

Залог известен со времен Римской Империи, право которой относило его к разряду прав на чужие вещи (jura in re aliena). Залог изначально служил способом обеспечения обязательств, предоставляя залогодержателю право в случае неисполнения их должником получить удовлетворение путем перевода в свою собственность заложенного имущества. В настоящее время в российском праве под залогом понимается такой способ обеспечения обязательства, при котором кредитор - залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, установленными законом Головин Ю. Ипотека: из Древней Греции в Россию //Российская юстиция, 2007.- №11.- С.15..

Гражданское законодательство СССР такого понятия, как ипотека не знало. Залог, как средство обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств допускался (ст. 192-202 ГК РСФСР 1964 г., п. 1, 4 и 5 ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 31 мая 1991 г.), в принципе не исключался и залог недвижимого имущества, хотя сфера применения последнего существенно ограничивалась (ч. 1 ст. 194, ст. 101 и 104 ГК РСФСР), по крайней мере, до введения в действие вышеупомянутых Основ. Поскольку административно-командная экономика СССР и РСФСР не нуждалась в частноправовых механизмах, да и оборот недвижимости между гражданами отнюдь не поощрялся, то залог недвижимости в частности - не имел широкого применения, и поэтому не был предметом детального законодательного регулирования Грудцына Л.Ю., Спектор А.А. Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)". - "Деловой двор", 2007 г..

Впервые в послевоенный период понятие ипотеки появилось в нашем гражданском праве в Законе РФ от 29 мая 1992 г. «О залоге» а конкретно - ипотеке была целиком посвящена гл. 2 разд. 2 этого закона, которая состояла всего из четырех коротких статей и не давала подробной регламентации связанных с ипотекой отношений. Фактически она содержала определение понятия «ипотека» (ст. 42 Закона РФ «О залоге»), нормы о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке, а также - о государственной регистрации перехода вещного права на предмет ипотеки от залогодателя к другому лицу (ст. 43 Закона РФ «О залоге»), отдельные нормы об ипотеке предприятия как имущественного комплекса (ст. 44 Закона РФ «О залоге») и не понятно сформулированную норму о праве залогодателя на досрочное исполнение основного обеспеченного ипотекой обязательства в случае, «если договор об ипотеке исключает возможность последующего залога того же предмета ипотеки» (ст. 45 Закона РФ «О залоге»). Исходя из названия разд. 2 Закона РФ «О залоге» при ипотеке не мог иметь место заклад, т.е. не допускалась передача предмета ипотеки на период действия договора об ипотеке залогодержателю. Кроме того, залог права аренды недвижимого имущества Законом РФ «О залоге» не исключался (см. разд. 4 данного законодательного акта), но ипотекой такой залог не считался. Во всем прочем, что не было оговорено нормами гл. 2 разд. 2 Закона РФ «О залоге», к ипотеке подлежали применению общие правила разд. 1 и гл. 1 разд. 2 этого же законодательного акта.

Закон РФ от 29 мая 1992 г. «О залоге» был шагом вперед по сравнению с ГК РСФСР 1964 г. и вышеупомянутыми Основами, но все же недостаточным.

ГК РФ содержит посвященный залогу § 3 главы 23, который так и называется - «Залог». Пункт 2 ст. 334 ГК РФ содержит упоминание о специальном законодательном акте, который должен регламентировать вопросы ипотеки. Понятие ипотеки, содержащееся в п. 2 ст. 334 ГК РФ шире, чем понятие ипотеки, введенное ст. 42 Закона РФ «О залоге». Понятие ипотеки по ст. 42 Закона РФ «О залоге» охватывало залог лишь непосредственно связанных с землей объектов вместе с соответствующими земельными участками или правом пользования ими. Понятие ипотеки по п. 2 ст. 334 ГК РФ, кроме того, включает залог собственно земельных участков самих по себе, а также залог не связанных непосредственно с землей объектов, причисленных к недвижимости ч. 2 п. 1 ст. 130 ГК РФ. О залоге права аренды недвижимости как о разновидности ипотеки п. 2 ст. 334 и вообще § 3 гл. 23 ГК РФ не упоминает.

Пункт 2 ст. 334 ГК РФ содержит также важную коллизионную норму: общие правила о залоге, содержащиеся в ГК применяются к ипотеке в случаях, когда ГК или законом об ипотеке не установлены иные правила. Параграф 3 гл. 23 ГК РФ содержит специальные нормы об ипотеке в ч. 2 п. 1 ст. 338 (о недопустимости передачи залогодержателю недвижимого имущества, на которое установлена ипотека, на период действия договора об ипотеке), в ч. 2 п. 2 и п. 3 и 4 ст. 339 (об обязательном нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке), п. 2-5 ст. 340 (об объекте, на который распространяются права залогодержателя при различных видах ипотеки), п. 2 ст. 352 (о регистрации прекращения ипотеки). Помимо § 3 гл. 23 ипотека упоминается в Части первой ГК РФ, в частности, еще в п. 1 ст. 131 (отдельной от регистрации договора об ипотеке как сделки) государственной регистрации. В целом Часть первая ГК РФ более подробно и на более высоком технико-юридическом уровне регламентирует общие вопросы залога по сравнению с Законом РФ «О залоге». Частью первой ГК РФ был введен также ряд частных (специальных) норм об ипотеке, однако по-настоящему детальное и конкретное правовое регулирование связанных с ипотекой отношений было отнесено на отдельный специализированный закон об ипотеке.

Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. отмечают, что, оценивая Ч.1 ГК РФ, существенное укрепление правовых позиций кредиторов по основным обеспеченным залогом обязательствам при ликвидации и банкротстве должников (см. соответственно п. 1 ст. 64 и п. 3 ст. 65 ГК РФ), кредиторы-залогодержатели получили в некоторых случаях приоритет даже перед фискальными органами, что особенно важно при повальной задолженности организаций по налогам Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. 5-е изд., доп. и перераб./Под ред. М.Ю.Тихомирова. - М., Изд. Тихомирова М.Ю., 2007 г..

В период между вступлением в силу Закона РФ «О залоге» и введением в действие Закона «Об ипотеке» Президентом Российской Федерации неоднократно издавались нормативные правовые акты по вопросам развития ипотечного кредитования (например, ныне отмененный Указом Президента РФ от 25 января 1999 г. N 112 Указ Президента РФ от 28 февраля 1996 г. N 293 «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования»), а также нормативные правовые акты, санкционировавшие ипотеку земельных участков. Однако, как правильно подмечает Ордынская И., в отсутствие полноценной детализированной законодательной базы ни эти многочисленные и противоречивые президентские указы и распоряжения, ни издававшиеся в развитие их норм правительственные нормативные правовые акты (например, известные «Основные положения об ипотеке (залоге недвижимости)») не дали существенного импульса развитию ипотечных отношений Ордынская И. Поспорим об ипотеке // Бухгалтерское приложение к газете «Экономика и жизнь», 2007.- выпуск 10 (март).- С.5..

Как видно из вышеизложенного, ипотека представляет собой средство обеспечения обязательства, при котором у должника сохраняется право владения и пользования заложенным имуществом, независимо от того, движимое оно или недвижимое. Но получила она наибольшее распространение при залоге недвижимости, и прежде всего земельных участков, по следующим причинам. Землю и другое недвижимое имущество невозможно перенести на другое место, в отличие от движимого имущества. К тому же недвижимость является основным средством производства, лишившись которой должник практически не в состоянии будет выполнить свои обязательства перед кредитором. Поэтому ипотеку стали широко применять именно при залоге недвижимости Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. 5-е изд., доп. и перераб./Под ред. М.Ю.Тихомирова. - М., Изд. Тихомирова М.Ю., 2007 г..

1.2 Современное состояние ипотечного рынка в России

Правовую основу ипотечного жилищного кредитования составляют федеральные (общероссийские) и местные нормативные правовые акты. Федеральную правовую базу ипотечного жилищного кредитования в настоящее время образуют:

- Гражданский кодекс РФ (части первая, вторая и третья);

- Федеральный закон от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» с последующими изменениями и дополнениями;

- постановление Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации». Этим постановлением была одобрена концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в России, утвержден план подготовки проектов нормативных правовых актов, обеспечивающих развитие системы ипотечного жилищного кредитования в России, а также рекомендовано органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления разрабатывать на основе Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в России региональные программы ипотечного жилищного кредитования.

Концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации, подготовленная в развитие федеральной целевой программы «Свой дом», утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 27 июня 1996 г. N 753, определяет место и роль ипотечного жилищного кредитования в жилищном финансировании, а также стратегию государства в становлении и развитии данной сферы.

Современная государственная жилищная политика должна наряду с прежней ориентацией на нужды социально не защищенных групп населения сделать новый акцент на решении жилищных проблем основной части работающего населения, располагающего средними доходами, накоплениями и имеющими жилье в собственности в результате бесплатной приватизации. Основным способом решения жилищной проблемы для этой части населения является долгосрочное ипотечное жилищное кредитование, возможность и необходимость организации которого раскрывается в настоящей Концепции. В документе определены основные цели и принципы формирования системы ипотечного жилищного кредитования с учетом российского законодательства и существующих социально - экономических условий. Концепция включает подробное описание формирования системы долгосрочного ипотечного жилищного кредитования, а также организационно - экономического механизма привлечения кредитных ресурсов в эту сферу.

В Концепции намечены конкретные направления совершенствования законодательной и нормативной базы ипотечного жилищного кредитования на федеральном уровне, а также на уровне субъектов Российской Федерации и муниципальных образований. Концепция учитывает практику создания и функционирования механизма ипотечного кредитования как в странах с развитой рыночной экономикой, так и в странах, еще только перестраивающих экономику на основе рыночных принципов, а также опыт жилищного финансирования в регионах России.

В соответствии с Концепцией система ипотечного жилищного кредитования в России в своем законченном виде будет саморазвивающейся и самодостаточной системой, не требующей дополнительно значительного государственного финансирования. Основная задача государства в становлении системы ипотечного жилищного кредитования предполагается в создании законодательной базы и нормативном регулировании процесса с целью снижения финансовых рисков участников и повышения доступности жилья для граждан. Государственное бюджетное финансирование будет направлено на непосредственную поддержку граждан, уровень доходов которых не позволяет им самостоятельно улучшить свои жилищные условия, в форме предоставления им целевых адресных безвозмездных субсидий на приобретение жилья. Таким образом, будет обеспечено функционирование взаимно дополняющих друг друга рыночных механизмов решения жилищных проблем граждан и механизмов социальной поддержки Ем В.С., Рогова Е.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства //Законодательство, 2007.-№3.- С.13..

В последние годы Россия переживает ипотечный бум. В целом по стране количество ипотечных сделок только за год выросло в 2 раза, если в 2006 г. было оформлено 144 тыс. кредитов, то в 2007 г. - уже 296 тыс. Рост объемов ипотечного кредитования специалисты объясняют влиянием нескольких факторов: улучшение основных экономических показателей, снижение страновых рисков и, как следствие, общая стабилизация рынка, повышение доходов российских граждан Савина А.А. О перспективах ипотеки в России //Адвокат, 2007.-№1.- С.19-21..

Сегодня можно смело констатировать, что среди услуг по кредитованию населения появился новый лидер: на смену волны краткосрочных потребительских заимствований пришли долгосрочные жилищные ипотечные кредиты. Согласно информации Банка России, на 1 января 2008 г. средний срок выданных рублевых кредитов на покупку жилья составляет около 14,5 года, а средний срок по новым кредитам в валюте на покупку жилья - 14,2 года. Все говорит о том, что россияне верят в свое финансовое будущее, а значит, с оптимизмом смотрят на состояние и развитие российской экономики в целом. Объем выданных жилищных кредитов в ближайшие 5 - 7 лет, по прогнозам аналитиков, может достигнуть 5 трлн. руб., из которых на ипотеку придется около 95% , при этом ставки снизятся с нынешних 11 - 14% до 7 - 8%3.

Но это все в будущем. А пока (хотя процентные ставки сегодня снижаются) ипотека доступна еще далеко не каждому. Если 3 - 4 года назад ставки в рублях находились на уровне примерно 18 - 20% годовых, то сейчас они находятся в пределах 11%. Тем не менее более 60% респондентов считают, что за последний год ситуация с доступностью жилья и тем более с возможностью получения доступного ипотечного кредита ухудшилась.

В 2008 году на рынке ипотечного кредитования в России наблюдались существенные изменения. Условия кредитования значительно усложнились, в результате чего сузился круг заемщиков. Основной причиной этих проблем являлся ипотечный кризис в США. Дело в том, что до кризиса в Америке для выдачи денег заемщику российские банки брали кредиты в западных банках, поскольку там процентные ставки были наиболее приемлемые. Однако данная ситуация в корне изменилась после того, как ипотечные банки США потерпели большие убытки. В условиях сложившегося кризиса зарубежные банки значительно повысили процентные ставки. Многие из этих банков вовсе перестали выдавать кредиты. Естественно, что этот кризис просто не мог не отразиться на рынке ипотечного кредитования в России. В данной ситуации российские банки начали пересмотр своих условий ипотечного кредитования, повысили процентные ставки, значительно ужесточили требования к заемщикам. Многие банки просто ушли с рынка ипотечного кредитования.

2. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА ИПОТЕКИ

2.1 Основания возникновения и предмет ипотеки

Согласно статьям 1, 2 и 3 Закона об ипотеке ипотекой могут обеспечиваться лишь денежные требования. Требования же, к примеру, о выполнении работ или оказании услуг обеспечиваться ипотекой не могут. Но денежные требования могут вытекать и из изначально неденежных обязательств, при трансформации последних в денежные (например, при замене требования о поставке товаров в натуре на требование о возврате суммы авансового платежа). Следовательно, обеспечиваться ипотекой могут и требования, вытекающие из таких (изначально неденежных) обязательств, но лишь в случае трансформации их в установленном законом (например, п. 3 ст. 487 ГК РФ) порядке в обязательства денежные.

Предметом ипотеки (именно ипотеки, а не просто залога, как это было ранее) может являться право аренды недвижимого имущества.

Ипотека представляет собой залог недвижимого имущества.

Законом об ипотеке установлено, по существу, два вида ипотеки:

- ипотека в силу закона;

- ипотека по договору.

Как отмечает Толкушкин А.В., разделение указанных видов ипотеки чрезвычайно важно не только с позиции соблюдения требований действующего гражданского законодательства и, в частности, таких законодательных актов, как Закон об ипотеке и Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, но и с точки зрения оптимизации размеров платежей по нотариальному удостоверению и государственной регистрации сделок с использованием залога недвижимого имущества Толкушкин А.В. Комментарий (постатейный) к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» - Система ГАРАНТ, 2008 г..

В Законе об ипотеке определено понятие ипотека в силу закона, под которой понимается залог недвижимого имущества, возникающий на основании федерального закона. К ипотеке в силу закона при наступлении указанных в федеральном законе обстоятельств соответственно применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное (п. 2 ст. 1 Закона об ипотеке).

При ипотеке в силу закона ипотека как обременение имущества возникает с момента государственной регистрации права собственности на это имущество, если иное не установлено договором (п. 2 ст. 11 Федерального закона об ипотеке).

По действующему гражданскому законодательству РФ ипотека в силу закона всегда возникает при передаче недвижимого имущества по договору ренты, а также по договору пожизненного содержания с иждивением. Кроме того, ипотека в силу закона может возникать в следующих случаях:

- при покупке недвижимого имущества в кредит, в том числе с условием рассрочки платежа;

- при приобретении жилого дома или квартиры за счет кредита банка.

Ипотека в силу закона возникает также в том случае, когда имущество, являющееся предметом ипотеки (как по договору, так и в силу закона), принудительно изымается государством у собственника и последнему предоставляется равноценное имущество.

Законом установлены дополнительные основания для предъявления залогодержателем требований о досрочном исполнении основного обеспеченного ипотекой обязательства (ст. 12 и 35 Закона об ипотеке) и для досрочного обращения залогодержателем взыскания на заложенное по договору об ипотеке недвижимое имущество.

Ст.13 Закона об ипотеке в гражданский оборот вводится новый вид именных ценных бумаг, а именно закладная. Закладная одновременно удостоверяет и право ее владельца на получение исполнения по основному обеспеченному ипотекой денежному обязательству, и права залогодержателя (которым является владелец закладной) по договору об ипотеке Закладная находится в свободном обороте, она может продаваться, быть предметом договора мены, залога и т.д.

Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено настоящим Федеральным законом.

Закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства;

право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Обязанными по закладной лицами являются должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель.

Составление и выдача закладной не допускаются, если:

1) предметом ипотеки являются:

предприятие как имущественный комплекс;

право аренды имущества, перечисленного в настоящем подпункте;

2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

В случаях, предусмотренных настоящим пунктом, условия о закладной в договоре об ипотеке недействительны.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству.

Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, после государственной регистрации ипотеки.

Передача прав по закладной и залог закладной осуществляются в порядке, установленном статьями 48 и 49 Закона об ипотеке.

Должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной.

При заключении соглашения, указанного в пункте 6 настоящей статьи и пункте 3 статьи 36 Закона об ипотеке, и переводе долга по обеспеченному ипотекой обязательству в этих соглашениях предусматривается:

либо внесение изменений в содержание закладной путем приложения к ней оригинала данного соглашения и указания в тексте самой закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной, в соответствии с правилами части второй статьи 15 настоящего Федерального закона;

либо аннулирование закладной и одновременно с этим выдача новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений.

Государственная регистрация соглашения об изменении содержания закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. Государственная регистрация такого соглашения осуществляется безвозмездно.

В случае аннулирования закладной и одновременно с этим выдачи новой закладной вместе с заявлением о внесении изменений в записи Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним залогодатель передает в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, новую закладную, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную.

Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке.

Закладная на момент ее выдачи первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, должна содержать:

1) слово "закладная", включенное в название документа;

2) имя залогодателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо;

3) имя первоначального залогодержателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель - юридическое лицо;

4) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства;

5) имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места регистрации должника либо его наименование и указание места нахождения, если должник - юридическое лицо;

6) указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты;

7) указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга);

8) название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества;

9) денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека, а в случаях, если установление ипотеки является обязательным в силу закона, денежную оценку имущества, подтвержденную заключением оценщика;

10) наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды, в соответствии с подпунктом 8 настоящего пункта и срок действия этого права;

11) указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки;

12) подпись залогодателя, а если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству;

13) сведения о государственной регистрации ипотеки, предусмотренные пунктом 2 статьи 22 Закона об ипотеке;

14) указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю. В случае выдачи закладной при ипотеке в силу закона включение в закладную данных, указанных в подпункте 10 настоящего пункта, обеспечивается органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки. Порядок включения этих данных в закладную определяется статьей 22 Закона об ипотеке.

Документ, названный "закладная", в котором тем не менее отсутствуют какие-либо данные, указанные в подпунктах 1 - 14 настоящего пункта, не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю.

По соглашению между залогодателем и залогодержателем в закладную могут быть включены также данные и условия, не предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи.

При недостаточности на самой закладной места для отметок о новых владельцах и частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо записи иных необходимых сведений к закладной прикрепляется добавочный лист, надписи и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе.

Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.

При несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель.

Законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии.

Составитель закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с указанным несоответствием и его устранением.

К закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной.

Если документы, прилагаемые к закладной, не названы в ней с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не сказано, что такие документы являются ее неотъемлемой частью, такие документы необязательны для лиц, к которым права по закладной перешли в результате ее продажи, залога или иным образом.

Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено настоящим Федеральным законом.

Закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства;

право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Обязанными по закладной лицами являются должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель.

Составление и выдача закладной не допускаются, если:

1) предметом ипотеки являются:

предприятие как имущественный комплекс;

право аренды имущества, перечисленного в настоящем подпункте;

2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

В случаях, предусмотренных настоящим пунктом, условия о закладной в договоре об ипотеке недействительны.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству.

Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, после государственной регистрации ипотеки.

Передача прав по закладной и залог закладной осуществляются в порядке, установленном статьями 48 и 49 Закона об ипотеке.

Должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной.

При заключении соглашения, указанного в пункте 6 настоящей статьи и пункте 3 статьи 36 Закона об ипотеке, и переводе долга по обеспеченному ипотекой обязательству в этих соглашениях предусматривается:

либо внесение изменений в содержание закладной путем приложения к ней оригинала данного соглашения и указания в тексте самой закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной, в соответствии с правилами части второй статьи 15 настоящего Федерального закона;

либо аннулирование закладной и одновременно с этим выдача новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений.

Государственная регистрация соглашения об изменении содержания закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. Государственная регистрация такого соглашения осуществляется безвозмездно.

В случае аннулирования закладной и одновременно с этим выдачи новой закладной вместе с заявлением о внесении изменений в записи Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним залогодатель передает в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, новую закладную, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную.

Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке.

Закладная на момент ее выдачи первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, должна содержать:

1) слово "закладная", включенное в название документа;

2) имя залогодателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо;

3) имя первоначального залогодержателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель - юридическое лицо;

4) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства;

5) имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места регистрации должника либо его наименование и указание места нахождения, если должник - юридическое лицо;

6) указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты;

7) указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга);

8) название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества;

9) денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека, а в случаях, если установление ипотеки является обязательным в силу закона, денежную оценку имущества, подтвержденную заключением оценщика;

10) наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды, в соответствии с подпунктом 8 настоящего пункта и срок действия этого права;

11) указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки;

12) подпись залогодателя, а если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству;

13) сведения о государственной регистрации ипотеки, предусмотренные пунктом 2 статьи 22 Закона об ипотеке;

14) указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю. В случае выдачи закладной при ипотеке в силу закона включение в закладную данных, указанных в подпункте 10 настоящего пункта, обеспечивается органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки. Порядок включения этих данных в закладную определяется статьей 22 Закона об ипотеке.

Документ, названный "закладная", в котором тем не менее отсутствуют какие-либо данные, указанные в подпунктах 1 - 14 настоящего пункта, не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю.

По соглашению между залогодателем и залогодержателем в закладную могут быть включены также данные и условия, не предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи.

При недостаточности на самой закладной места для отметок о новых владельцах и частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо записи иных необходимых сведений к закладной прикрепляется добавочный лист, надписи и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе.

Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.

При несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель.

Законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии.

Составитель закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с указанным несоответствием и его устранением.

К закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной.

Если документы, прилагаемые к закладной, не названы в ней с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не сказано, что такие документы являются ее неотъемлемой частью, такие документы необязательны для лиц, к которым права по закладной перешли в результате ее продажи, залога или иным образом.

Также законом введено правило о возникновении в соответствующих случаях ипотечных отношений в силу закона при наступлении определенных обстоятельств (в данном случае - при приобретении жилья за счет кредита банка или иной кредитной организации).

Хотелось бы также рассмотреть нормы Закона РФ «О залоге» и ГК РФ, регулирующие связанные с залогом отношения и применяемые к ипотечным отношениям помимо норм Закона «Об ипотеке», не продублированные им или продублированные лишь частично. Фактически в настоящее время из всего Закона РФ «О залоге» действуют и подлежат применению к ипотечным отношениям помимо норм Закона «Об ипотеке»:

а) нормы разд. 4 Закона РФ «О залоге» о залоге прав - применительно к ипотеке права аренды недвижимого имущества.

б) нормы ст. 18 Закона РФ «О залоге» о ведении залогодателем книги записи залога;

В ГК РФ мы находим значительно большее число норм о залоге, не продублированных законом или продублированных лишь частично, и применимых в силу этого к ипотечным отношениям как к разновидности залога помимо норм Закона «Об ипотеке». ГК РФ (ст. 64 и п. 3 ст. 65 Закона об ипотеке) устанавливают очередность удовлетворения требований кредиторов ликвидируемого (в том числе через процедуру банкротства) юридического лица. Эта очередность предоставляет некоторым категориям кредиторов преимущество перед залогодержателями, что является исключением из общего правила, установленного ст. 334 ГК РФ и ст. 1 Закона об ипотеке. В соответствии со ст. 338 ГК РФ залогодержатель может согласно условиям договора об ипотеке наложить на заложенную недвижимость знаки (например, повесить на дверях или на стене у входа объявления), свидетельствующие о залоге. Такой залог называется твердым. Аналогичных норм в Законе «Об ипотеке» нет, поэтому ст. 338 ГК РФ применяется к ипотечным отношениям.

Действие ч. 1 п. 2 ст. 346 ГК РФ распространяется также и на все не указанные в п. 1 ст. 40 Закона об ипотеке случаи распоряжения залогодателем заложенной недвижимостью (в частности, на подселение залогодателем - физическим лицом на заложенную жилплощадь членов семьи залогодателя). Соответственно к вышеупомянутым случаям подлежит применению и норма подп. 3 п. 2 ст. 351 ГК РФ. Статья 349 ГК РФ установлено дополнительное обстоятельство (отсутствие залогодателя при невозможности установить место его нахождения), исключающее возможность обращения взыскания на заложенную по договору об ипотеке недвижимость во внесудебном порядке. Норма п. 5 ст. 350 ГК РФ о праве залогодержателя при недостаточности взыскания по условиям ипотеки для покрытия всех его требований к должнику на обращение взыскания на иное имущество должника (неважно, является таковым залогодатель или иное лицо) применяется при наличии ипотечных отношений на общих основаниях (как и при наличии иных видов залога).

Правовую основу ипотечного жилищного кредитования составляют федеральные (общероссийские) и местные нормативные правовые акты. Федеральную правовую базу ипотечного жилищного кредитования в настоящее время образуют:

- Гражданский кодекс РФ (части первая, вторая и третья);

- Федеральный закон от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» с последующими изменениями и дополнениями;

- постановление Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации». Этим постановлением была одобрена концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в России, утвержден план подготовки проектов нормативных правовых актов, обеспечивающих развитие системы ипотечного жилищного кредитования в России, а также рекомендовано органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления разрабатывать на основе Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в России региональные программы ипотечного жилищного кредитования.

Требования, носящие не денежный характер, не могут удовлетворяться за счет стоимости заложенной недвижимости. Обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету кредитором и должником, если они являются юридическими лицами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Обязательства, возникшие как неденежные (например, по оказанию должником кредитору услуг, выполнению работ, поставке товара), могут в дальнейшем трансформироваться (например, в порядке п. 2 ст. 487 ГК РФ) в денежные обязательства (возврат аванса, возмещение убытков и т.п.). В таких случаях договор об ипотеке может иметь место - сообразно с предполагаемой указанной трансформацией первоначального обязательства, так как возможно появление в будущем оснований для предъявления кредитором именно денежных требований.

Ипотека обслуживает основное обязательство. В ст. 2 Закона об ипотеке, приведен перечень обязательств, обеспечиваемых ипотекой, включающий в себя следующие из них:

- кредитный договор (ст. 819 ГК РФ);

- договор займа (ст. 807 ГК РФ);

- договор иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже (ст. 454 ГК РФ), аренде (ст. 606 ГК РФ), подряде (ст. 702 ГК РФ);

- другой договор (ст. 420 ГК РФ); причинение вреда (пп. 6 п. 1 ст. 8 ГК РФ).

Данный перечень не носит исчерпывающего характера и может быть расширен, поскольку имеется оговорка «если иное не предусмотрено федеральным законом».

Если сторонами ипотечных правоотношений являются юридические лица, то обязательства, в отношении которых установлена ипотека, подлежат бухгалтерскому учету (ч. 2 ст. 2 Закона). Основы регулирования бухгалтерского учета в Российской Федерации установлены Законом о бухгалтерском учете. В соответствии с его положениями (п. 2 ст. 1) объектами бухгалтерского учета являются имущество организаций, их обязательства и хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности. Общие правила, содержащиеся в Законе о бухгалтерском учете, детализируются в других нормативных правовых актах.

Согласно п. 1 ст. 807 ГК РФ, по договору займа деньги или иные вещи, определенные родовыми признаками, передаются заимодавцем в собственность заемщику. Порядок выдачи займа, его возврата, начисления и уплаты процентов и штрафных санкций определен в ГК РФ (гл. 42). В соответствии с ГК РФ договором займа или нормативными правилами могут быть установлены особенности использования и учета заемных средств.

Залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения.

Особая ситуация имеет место в случае, если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой. В отношении этой ситуации в п. 3 ст3 Закона об ипотеке также конкретизируются положения ст. 337 ГК РФ. Введены ограничения для обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающей эту сумму. Исключение сделано для требований, возникших по следующим основаниям:

- возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество (ст. 82 Закона об исполнительном производстве);

- возмещение расходов по реализации заложенного имущества (п. 1 ст. 77 Закона об исполнительном производстве).

Законодатель довольно часто использует диспозитивную норму, выраженную в формуле «если договором не предусмотрено иное». Таким образом, законодатель разрешает участникам ипотечных правоотношений выбрать наиболее приемлемый вариант поведения, и благодаря этому он на практике реализует один из основополагающих принципов рыночных отношений, сформулированный в ст. 421 ГК РФ, согласно которому граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Наличие вариативности в подходах к условиям договора позволяет сторонам строить свои взаимоотношения по собственному усмотрению применительно к конкретной ситуации, не выходя при этом за рамки действующих правовых норм.