Ипотека в гражданском праве

При ипотеке предприятия залогодержатель не вправе обратиться в суд с иском о досрочном обращении взыскания на предмет ипотеки по каким-либо иным основаниям.

Перечень оснований для досрочного обращения взыскания, является исчерпывающим для ипотеки предприятия как имущественного комплекса.

Кроме того, залогодержатель для того чтобы досрочно обратить взыскание на имущество заложенного предприятия должен доказать в суде (арбитражном суде), что непринятие мер по обеспечению сохранности заложенного имущества или неэффективное использование заложенного имущества могут привести к уменьшению его стоимости. В том случае когда речь идет о принятии мер по обеспечению сохранности заложенного имуществ, ситуация является относительно простой. Гораздо сложнее залогодержателю доказать, что неэффективное использование заложенного имущества (т.е. конкретные действия залогодателя по управлению предприятием) могут привести к уменьшению его стоимости предприятия. По сути законодатель возлагает на судебный орган задачу определить является ли конкретное действие (или ряд действий) залогодателя по управлению имуществом эффективным и не приведет ли оно (они) к уменьшению стоимости заложенного имущества в будущем.

Следует подчеркнуть также, что полномочия, которые может предоставить судебный орган залогодержателю в порядке ипотечного контроля, могут быть установлены сторонами при заключении договора об ипотеке предприятия.

Право залогодержателя требовать от залогодателя регулярно предоставлять бухгалтерскую отчетность и иные отчетные документы, отнесенное законодателем к полномочию предоставляемому на основании судебного решения по ипотечному контролю, является стандартным условием по кредитному договору.

По решению суда при установлении ипотечного контроля залогодержателю может быть предоставлено право требовать от залогодателя «предварительно согласовывать вопросы, связанные с заключением сделок с относящимся к предприятию имуществом». Такое право может установлено и в договоре об ипотеке.

Законодатель установил право залогодержателя по ипотеке предприятия при введении ипотечного контроля обратиться к собственнику имущества, относящегося к предприятию, или уполномоченному им органу с требованием о расторжении контракта с руководителем предприятия. Но собственник предприятия или уполномоченный им орган может как удовлетворить данное требование, так и отвергнуть его.

В рамках ипотечного контроля залогодержателю по ипотеке предприятия решением суда может быть предоставлено право предъявлять в суд иски о признании сделок, заключенных залогодателем, недействительными. В данном случае речь может идти как о сделках условия которых противоречат законодательству РФ (право оспорить подобную сделку есть у любого лица), так и о сделках, совершенных залогодателем с нарушением условий договора об ипотеке (такое право есть у любого залогодержателя) или условий ипотечного контроля.

На практике возник вопрос может ли банк-залогодержатель заключить соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на недвижимое имущество, по которому банк приобретает это имущество для себя или для третьего лица? Не считается ли оно заключенным банком с превышением его специальной правоспособности? Приведем пример из практики:

«Акционерное общество-залогодатель обратился в суд с иском о признании недействительным соглашения о внесудебном обращении взыскания на заложенное здание, заключенное с банком-залогодержателем и предусматривающее, что банк приобретает предмет ипотеки у залогодателя для третьего лица. Поскольку в соответствии пунктом 3 статьи 55 Закона об ипотеке, к такому соглашению применяются нормы о договоре комиссии, то, следовательно, банк, заключив соглашение и приобретая имущество, выступал как комиссионер, действуя от своего собственного имени, но в интересах и за счет третьего лица. Соответствующий договор комиссии, заключенный между банком и этим третьим лицом, предусматривал обязанность последнего уплатить банку комиссионное вознаграждение.

Однако согласно частям 1 и 2 статьи 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» банки, обладая специальной правоспособностью, не вправе заниматься какой-либо деятельностью, кроме банковской деятельности.

Арбитражный суд в удовлетворении иска отказал. Между акционерным обществом и банком был заключен договор, по которому банк предоставил обществу кредит. Исполнение обществом вытекающих из этого договора обязательств перед банком было обеспечено заключенным между ними договором об ипотеке здания.

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» к числу банковских операций, которые кредитная организация вправе осуществлять, относится размещение денежных средств физических и юридических лиц привлеченных во вклады (до востребования и на определенный срок). Статья 33 этого же Закона предусматривает, что кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться залогом недвижимого и движимого имущества, а при нарушении заемщиком обязательств по договору банк вправе обращать взыскание на заложенное имущество в порядке, установленном федеральным законом.

Таким образом, право банка брать в ипотеку недвижимое имущество в целях обеспечения исполнения заемщиком его обязательств, вытекающих из кредитного договора, неразрывно связано с правом банка осуществлять такую банковскую операцию, как предоставление кредитов. В силу статьи 33 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» банк вправе обращать взыскание на заложенное недвижимое имущество в порядке, установленном Законом об ипотеке. Статья 55 этого Закона предоставляет сторонам договора об ипотеке право заключить соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, определив в этом соглашении порядок его реализации либо предусмотрев приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц. Следовательно, право залогодержателя приобретать заложенное имущество для себя или в качестве комиссионера для третьих лиц есть лишь одно из правомочий, которые Закон об ипотеке, регламентируя внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, предоставляет залогодержателю. Поэтому деятельность банка-залогодержателя по приобретению заложенного недвижимого имущества для себя или для третьих лиц неразрывно связана с осуществляемой им банковской деятельностью.

Выступая в качестве комиссионера при реализации заложенного недвижимого имущества на основании соглашения с залогодателем о внесудебном обращении взыскания на это имущество, банк не вышел за пределы своей специальной правоспособности».

По решению суда о введении ипотечного контроля за деятельностью залогодателя залогодержатель может быть уполномочен осуществлять иные права, предусмотренные ипотечным контролем за деятельностью залогодателя. Однако в связи с тем, что механизм ипотечного контроля является не разработанным, суды вряд ли будут в ближайшие годы наделять залогодержателей по ипотеке предприятия какими-либо иными дополнительными полномочиями.

Установив права залогодержателя в рамках ипотечного контроля, законодатель не установил соответствующих обязанностей и ответственности залогодателя, а также дополнительных прав залогодержателя в том случае, когда залогодатель откажется выполнять требования залогодержателя по ипотечному контролю. Законодатель не установил права залогодержателя на досрочное обращение взыскания на заложенное имущество в тех случаях, когда залогодатель и собственник имущества игнорируют требования залогодержателя, основанные на судебном решении о введении ипотечного контроля.

Содержащиеся в ст.73 Закона об ипотеке правила обращения взыскания на заложенное предприятие отражают только ряд особенностей указанной процедуры применительно к имущественному комплексу, каким является предприятие. Поэтому данные правила следует применять только в тесном единстве с нормами ст. 50-55 Закона об ипотеке.

В отличие от ст. 51 Закона об ипотеке норма п. 1 ст. 73 предусматривает только судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество предприятия. Договор купли-продажи предприятия должен быть заключен с соблюдением требований п. 1 и 2 ст. 560 ГК РФ. Обязательного нотариального удостоверения договоров купли-продажи предприятия, заключаемых с участием как граждан-предпринимателей, так и юридических лиц, не требуется (ст. 550 ГК РФ).

Порядок государственной регистрации при продаже предприятия имеет отличия от регистрации перехода права собственности на недвижимость (ст. 551 ГК РФ). Для договора продажи предприятия установлена как государственная регистрация перехода права собственности на предприятие (ст. 564 ГК РФ), так и государственная регистрация договора продажи предприятия (п. 3 ст. 560 ГК РФ). Договор продажи предприятия, поскольку он подлежит государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации (п. 3 ст. 433 ГК РФ). Право собственности на предприятие переходит к покупателю с момента государственной регистрации этого права (п. 1 ст. 564 ГК РФ).

Порядок регистрационных действий, связанных со сделками купли-продажи предприятия как имущественного комплекса, состоит в следующем:

1) регистрация сделки купли-продажи продавцом;

2) регистрация перехода права собственности на предприятие от продавца к покупателю на основании зарегистрированного договора продажи предприятия;

3) регистрация перехода права собственности покупателя на объекты недвижимого имущества, входящие в состав предприятия.

Для превращения покупателя предприятия в его собственника, с наделением его правами и обязанностями по статусу последнего, необходимо прохождение трех последовательных стадий:

1) государственная регистрация договора продажи предприятия (п. 3 ст. 560 ГК РФ);

2) осуществление передачи предприятия покупателю (ст. 563 ГК РФ);

3) государственная регистрация права собственности на предприятие (ст. 564 ГК РФ).

Зарегистрированные переход права на предприятие, ограничение (обременение) права на предприятие являются основанием для внесения записей о переходе права, об ограничении (обременении) права на каждый объект недвижимого имущества, входящий в состав предприятия как имущественного комплекса, в Единый государственный реестр прав по месту нахождения объекта недвижимого имущества (п. 2 ст. 22 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в ред. Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ).

3.2 Ипотека земельных участков

В ст. 1 Федерального закона от 15 апреля 1998 г. «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан» под садовым земельным участком понимается земельный участок, предоставленный гражданину или приобретенный им для выращивания плодовых, ягодных, овощных, бахчевых или иных сельскохозяйственных культур и картофеля, а также для отдыха (с правом возведения жилого строения без права регистрации проживания в нем и хозяйственных строений и сооружений).

Огородным земельным участком считается земельный участок, предоставленный гражданину или приобретенный им для выращивания ягодных, овощных, бахчевых или иных сельскохозяйственных культур и картофеля (с правом или без права возведения некапитального жилого строения и хозяйственных строений и сооружений в зависимости от разрешенного использования земельного участка, определенного при зонировании территории). К дачному земельному участку относится участок, предоставленный гражданину или приобретенный им в целях отдыха (с правом возведения жилого строения без права регистрации проживания в нем или жилого дома с правом регистрации проживания в нем и хозяйственных строений и сооружений, а также с правом выращивания плодовых, ягодных, овощных, бахчевых или иных сельскохозяйственных культур и картофеля).

Садоводческое, огородническое или дачное некоммерческое объединение граждан (садоводческое, огородническое или дачное некоммерческое товарищество, садоводческий, огороднический или дачный потребительский кооператив, садоводческое, огородническое или дачное некоммерческое партнерство) представляет собой некоммерческую организацию, учрежденную гражданами на добровольных началах для содействия ее членам в решении общих социально-хозяйственных задач ведения садоводства, огородничества и дачного хозяйства.

Максимальные размеры садовых, огородных или дачных земельных участков устанавливаются законами и иными правовыми актами субъектов Российской Федерации с учетом установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации для граждан отдельных категорий предельных норм предоставления земельных участков (п. 5 ст. 13 Федерального закона «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан»).

Пунктом 2 ст.62 Закона об ипотеке введено новое правило, которого нет в п. 2 ст. 253 ГК РФ, посвященном распоряжению имуществом, находящимся в общей совместной собственности. Оно заключается в том, что ипотека указанных в п. 1 ст. 62 Закона об ипотеке земельных участков, находящихся в общей совместной или долевой собственности, допускается только после выдела земельного участка в натуре гражданину или юридическому лицу. Что касается общей долевой собственности, то ее участник может в соответствии с п. 2 ст. 246 ГК РФ, а также с п. 2 ст. 7 Закона об ипотеке заложить свою долю в праве на общее имущество без согласия других сособственников.

В отношении же ипотеки имущества, находящегося в общей совместной собственности, существует иное правило - она может быть установлена только при наличии согласия на это сособственников. Причем такое согласие должно быть дано в письменной форме, если федеральным законом не установлено иное. В качестве примера подобного федерального закона может быть назван Семейный кодекс РФ, в соответствии с п. 3 ст. 35 которого для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга.

Пунктом 1 ст.62.1. Закона об ипотеке предусмотрено, что земельные участки, находящиеся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, могут быть предметом залога по договору об ипотеке в строго определенном случае: если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры.

Органы местного самоуправления принимают решения об ипотеке земельных участков, находящихся в муниципальной собственности и указанных в п.1 ст.62.1 Закона об ипотеке. Решения об ипотеке земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена и которые указаны в п.1 ст.62.1, принимаются органами государственной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления, наделенными полномочиями на распоряжение указанными земельными участками в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Когда публичные торги по продаже земельного участка, объявлены несостоявшимися, ипотека такого земельного участка прекращается (ст.62.1).

Ограничение ипотеки земельных участков, чьим собственником является государство или субъект Российской Федерации, скорее обусловлено причинами политического порядка. Очевидно, законодатель исходил из необходимости сохранения территориальной целостности России и закрепления резерва государственных земель. Такие земельные участки могут передаваться в хозяйственное ведение государственным и муниципальным унитарным предприятиям и в оперативное управление учреждениям и казенным предприятиям. Следует обратить внимание на противоречие п. 1 ст.63 Закона об ипотеке и статьи положениям п. 1 ст. 6 Закона об ипотеке, допускающего ипотеку имущества, принадлежащего залогодателю на праве хозяйственного ведения. Кроме того, этот пункт противоречит также п. 3 ст. 129 ГК РФ, в соответствии с которым земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсов. Однако Закон об ипотеке к таковым законам не относится.

Определение земель сельскохозяйственного назначения дается в п. 1 ст. 46 Градостроительного кодекса РФ, в котором сказано, что «в пределах границ (черты) городских и сельских поселений выделяются зоны сельскохозяйственного использования, занятые пашнями, садами, виноградниками, огородами, сенокосами, пастбищами, а также сельскохозяйственными строениями, зданиями, сооружениями». Несколько иное определение дается в новом ЗК РФ. Так, в соответствии с п. 1 ст. 77 землями сельскохозяйственного назначения признаются земли за чертой поселений, предоставленные для нужд сельского хозяйства, а также предназначенные для этих целей. Представляется более правильным установление минимального размера земельного участка в новом ЗК РФ либо в порядке, им определенном.

Однако законодатель пошел по другому пути. Очевидно, это объясняется тем, что количество пригодной к использованию земли существенно различается в различных регионах Российской Федерации. Уже в настоящее время различные регионы имеют «свои» нижние и верхние пределы размеров земельных участков.

В п. 1 ст.64 Закона об ипотеке, законодатель воспроизводит норму п. 4 ст. 340 ГК РФ о том, что при ипотеке земельного участка построенные на нем здания и сооружения, которые принадлежат залогодателю, его судьбе не следуют. Залогодатель - собственник здания или сооружения сохраняет право на данные объекты и приобретает право ограниченного пользования (сервитут) соответствующей частью земельного участка даже при последующем отчуждении предмета ипотеки в результате обращения взыскания на земельный участок. Правило о наличии у залогодателя права распоряжаться принадлежащими ему зданиями и сооружениями на заложенном земельном участке следует из п. 1 с.64 Закона об ипотеке, так как на указанные объекты право залога не распространяется.

Когда такое здание или сооружение приобретается другим лицом, то, при отсутствии у покупателя соглашения с залогодержателем об ином, его права на заложенный земельный участок также имеют ограничения по пользованию им, как это установлено ч. 2 п. 1 ст.64 Закона об ипотеке. Норма п. 3 предусматривает связанность залоговых отношений, если имеет место одновременно ипотека земельного участка и находящегося на нем здания или сооружения одному залогодержателю.

Ст.64.1 Закона об ипотеке устанавливает диспозитивное правило, при котором земельный участок, приобретенный с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение этого земельного участка, находится под залогом (обременением). Однако если иные правила предусмотрены специальным федеральным законом или оговорены в договоре, то применяются правила соответственно закона или договора.

На начало 2009 г. в системе ипотечного кредитования России участвовали более 190 банков. Однако у преобладающего большинства банков нет доступа к достаточным для долгосрочного кредитования ресурсам. В связи с этим представляется маловероятным дальнейшее снижение процентных ставок и существенное увеличение объемов кредитов без создания условий для привлечения в эту сферу достаточных долгосрочных ресурсов.

Универсальным механизмом привлечения длинных кредитных ресурсов должны стать ипотечные ценные бумаги, законодательное регулирование которых до недавнего времени находилось в зачаточном состоянии. С их помощью банки получат возможность быстро возвращать вложенные в ипотечное кредитование средства, а покупатели таких бумаг при ликвидации банка будут наделяться правами кредиторов. Совсем недавно государственная дума взялась за разрешение этой недоработки. В результате ударной работы парламента были приняты в третьем чтении последние 17 законопроектов из пакета нормативных актов о создании рынка доступного жилья в России (первые восемь приняты еще в середине прошлого года). Среди них и поправки к закону «Об ипотечных ценных бумагах», снимающие существовавшие ранее противоречия между некоторыми положениями этого закона и другими нормативными актами. Тем самым уничтожено препятствие, мешавшее появлению первых ипотечных ценных бумаг в России. И хотя для того чтобы механизм ипотечных облигаций заработал, необходимо принять еще целый ряд подзаконных актов, появление первых ценных бумаг, обеспеченных ипотечными кредитами, уже не за горами. Агентство по ипотечному жилищному кредитованию начало подготовку к дебютному выпуску ипотечных облигаций. Если все необходимые акты будут скоро приняты, агентство эмитирует первые бумаги уже в этом году.

Ст.64.2 Закона об ипотеке регулирует отношения, во-первых, при строительстве на земельном участке здания или сооружения с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на строительство, во-вторых, право аренды такого земельного участка. В этих случаях как сам земельный участок, так и право его аренды находятся под залогом (обременением) с момента государственной регистрации права собственности заемщика на построенные или строящиеся здание или сооружение либо с момента получения органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, уведомления залогодателя и залогодержателя о заключении кредитного договора (договора займа с условием о целевом использовании) с приложением указанного договора. Залогодержателем по такому залогу является банк или иная кредитная организация либо другое юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на строительство здания или сооружения.

В абз. 1 п. 1 ст.65 Закона об ипотеке содержится общее правило о том, что залогодатель имеет право без согласия залогодержателя возводить в установленном порядке здания или сооружения (установленный порядок предполагает получение необходимых разрешений в государственных органах) на заложенном земельном участке. Эта норма имеет диспозитивный характер, и в договоре ипотеки может быть установлено либо запрещение их возведения, либо получение предварительного согласия залогодержателя на их возведение. В абз. 2 п. 1 содержится ограничение указанного общего правила, заключающееся в том, что, если возведенное на заложенном участке здание или сооружение влечет или может повлечь ухудшение обеспечения, предоставленного залогодержателю ипотекой этого имущества, залогодержатель вправе потребовать изменения договора об ипотеке, в том числе, если это необходимо, путем распространения ипотеки на возведенное здание или сооружение. При этом не поясняется, что имеется в виду под ухудшением обеспечения. Таким образом, речь идет об оценочном понятии, допускающем различные его толкования, что может повлечь множество конфликтов.

В п. 2 ст.65 Закона об ипотеке говорится о дополнительных гарантиях для владельцев закладной: указанное выше право залогодателя может быть реализовано только в том случае, если оно предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней отражены.

Ст.66 Закона об ипотеке воспроизводит положения п. 5 ст. 340 ГК РФ. Общим правилом является норма о том, что к приобретателю земельного участка от залогодателя-собственника переходят права и обязанности по отношению к другому лицу, являющемуся собственником здания (сооружения), расположенного на участке, на который залогодержателем было обращено взыскание.

При решении практических вопросов землепользования в Российской Федерации применяется показатель, именуемый «нормативная цена земли». Он был введен ст. 25 Закона РФ от 11 октября 1991 г. N 1738-1 «О плате за землю» (с изменениями и дополнениями на 29 декабря 1998 г.) для обеспечения экономического регулирования земельных отношений при передаче земли в собственность, установлении коллективно-долевой собственности на землю, передаче по наследству, дарении и получении банковского кредита под залог земельного участка.

Нормативная цена земли - показатель, характеризующий стоимость участка определенного качества и местоположения, исходя из потенциального дохода за расчетный срок окупаемости.

Порядок определения нормативной цены земли установлен Постановлением Правительства РФ от 15 марта 1997 г. N 319 «О порядке определения нормативной цены земли».

Пунктом 1 данного Постановления установлено, что нормативная цена земли ежегодно определяется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации для земель различного целевого назначения по оценочным зонам, административным районам, поселениям или их группам. Предложения об оценочном зонировании территории субъекта Федерации и о нормативной цене земли по указанным зонам представляются комитетами по земельным ресурсам и землеустройству.

В п. 2 Постановления делегированы полномочия органам местного самоуправления (администрации), которые по мере развития рынка земли могут своими решениями уточнять количество оценочных зон и их границы, повышать или понижать установленную в соответствии с п. 1 указанного Постановления нормативную цену земли, но не более чем на 25 процентов.

Установленная таким образом рыночная цена земли, т.е. в соответствии с пунктами 1 и 2 Постановления, не должна превышать 75 процентов уровня рыночной цены на типичные земельные участки соответствующего целевого назначения (п. 3 Постановления).

Нормативная цена земли фиксируется в Государственном земельном кадастре (это действующая на всей территории страны методически унифицированная система регистрации прав на землю и связанную с ней недвижимость, учета и оценки земельных участков) по каждому участку наряду со сведениями об изменении его статуса, границ, площади и о расположенных на нем строениях. Эти данные востребованы всеми системами информационного обеспечения рынка недвижимости и ее государственной регистрации. Нормативная цена земли служит базой для установления ставок арендной платы и стартовых цен продажи земли из государственных и муниципальных запасов.

В п. 1 ст.68 Закона об ипотеке содержится предписание о том, что приобретатель земельного участка, так же как и залогодатель, должен руководствоваться требованиями о его разрешенном использовании, т.е. в соответствии с целями, для которых данный участок предназначен. Одновременно он также не вправе, например, ограничить проезд (проход) по участку, техническое обслуживание или ремонт зданий (сооружений) и другие существующие условия использования данного земельного участка.

Если ввиду изменившихся обстоятельств лицу, которое приобрело заложенный земельный участок, потребуется изменить назначение участка, то сделать это оно может только в случаях, предусмотренных действующим земельным законодательством, и по правилам, содержащихся в нем.

Собственность на землю и другие ресурсы, как и любой другой институт собственности, имеет свою специфику, определяемую социально-экономическими причинами и особенностями ее субъектов. Регулирование сделок с землей, находящейся в собственности граждан и юридических лиц, осуществляется гражданским законодательством с учетом земельного, лесного, природоохранного и иного специального законодательства. В том случае, когда земельное или иное законодательство устанавливает другой порядок перехода права собственности на землю, нежели гражданское законодательство, а также когда предусматриваются ограничения для совершения сделок, действуют специальные нормы, а не общие нормы гражданского законодательства.

3.3 Ипотека жилых домов и квартир

Нормами ст.74 Закона об ипотеке устанавливаются:

- виды объектов недвижимости, к которым применяются правила об ипотеке жилых домов и квартир, установленные в ст.74-78 Закона об ипотеке (п. 1);

- запрет на передачу в ипотеку индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности (п. 2);

- виды объектов жилого фонда, на которые не распространяются правила ст. 74-78 Закона об ипотеке (п. 3);

- применение правил об ипотеке жилого дома и квартиры, установленных в ст. 74-78 Закона к ипотеке части жилого дома или части квартиры (п. 4);

- особенности ипотеки жилого дома или квартиры, находящихся в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека или попечительство.

Порядок совершения сделок с имуществом подопечных регулируется статьями 37 и 38 ГК РФ. В п. 1 ст.74 Закона об ипотеке подчеркивается, что правилами гл. XIII Закона об ипотеке охватывается только ипотека жилых домов и квартир, предназначенных для постоянного проживания. Соответственно, они не распространяются на дачи дачно-строительных кооперативов, летние садовые домики садоводческих товариществ, другие строения и помещения, предназначенные для сезонного или временного проживания, независимо от его длительности.

В п. 2 ст.74 Закона об ипотеке содержится прямое запрещение заключать договор ипотеки в отношении жилых помещений, находящихся в государственной или муниципальной собственности (государственный и муниципальный жилой фонд). Государственный жилой фонд подразделяется на ведомственный, состоящий в собственности Российской Федерации и находящийся в хозяйственном ведении или оперативном управлении федеральных государственных предприятий и учреждений, и фонд, находящийся в собственности субъектов Федерации. Муниципальный жилой фонд включает в себя фонд, находящийся в собственности муниципальных образований, а также ведомственный, находящийся в хозяйственном ведении или оперативном управлении муниципальных предприятий и учреждений.

Объекты недвижимости, не предназначенные для постоянного проживания, также могут быть предметом ипотеки, но только на общих основаниях и к ним, соответственно, не применяются специальные правила ипотеки жилых домов и квартир. Правила, касающиеся ипотеки жилого дома и квартиры, применяются и к частям указанных объектов недвижимости, если они конструктивно обособлены, могут самостоятельно использоваться и сохраняют свое функциональное назначение (п.3 ст.74 Закона об ипотеке).

Договор ипотеки может заключаться с лицами, не являющимися полностью дееспособными, недееспособными или ограниченно дееспособными. Не обладают полной дееспособностью лица, не достигшие 18 лет (за исключением лиц, вступивших в брак до достижения указанного возраста в случаях, предусмотренных законом, а также лиц, объявленных эмансипированными в связи с занятием предпринимательской деятельностью либо работой по трудовому договору). Недееспособными признаются в судебном порядке лица, которые вследствие психического расстройства не могут понимать значения своих действий или руководить ими. Ограниченно дееспособными признаются в судебном порядке граждане, которые вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставят свою семью в тяжелое материальное положение. От имени недееспособных сделки совершают их законные представители (родители, усыновители, опекуны). Что касается несовершеннолетних от 14 до 18 лет и ограниченно дееспособных граждан, то они совершают сделки самостоятельно при наличии письменного согласия родителей, усыновителей, попечителей. Сделки с такими лицами осуществляются в порядке, установленном законодательством РФ. Например, такой порядок установлен для сделок по распоряжению имуществом подопечных ст. 37 ГК РФ, в соответствии с которой опекуны не вправе без предварительного разрешения органов опеки и попечительства совершать, а попечители давать согласие на совершение сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного. Залог прямо упоминается среди таких сделок.

Руководствуясь правилом о неотъемлемости части от целого, т.е. квартиры от многоквартирного жилого дома, ст.75 Закона об ипотеке устанавливает одновременный залог жилого помещения и соответствующей доли в праве общей собственности на жилой дом.

Использовать механизм ипотеки по отношению к строящимся жилым домам можно лишь в случае «предоставления кредита для сооружения жилого дома» (с.76 Закона об ипотеке). Таким образом, здесь речь идет только о целевом использовании заемных средств в соответствии с правилами ст. 814 ГК РФ. Нецелевое использование заемных средств, а также непредоставление заимодавцу возможности осуществлять контроль за использованием средств по назначению дают последнему право потребовать досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов.

Статья предоставляет право предусмотреть в договоре об ипотеке в качестве обеспечения обязательства по кредиту:

1) незавершенное строительство жилого дома;

2) материалы и оборудование, заготовленные для строительства и принадлежащие залогодателю.

Специальные правила об ипотеке жилых домов и квартир, купленных за счет кредита банка или иной кредитной организации регулируются с.77 Закона об ипотеке. Правовая конструкция, основанная на них, состоит в следующем. Во-первых, жилой дом или квартира, приобретенные на кредитные средства, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры (п. 2 ст. 558 ГК РФ). Во-вторых, залогодержателем по указанному договору является кредитор в лице банка или иного кредитного учреждения.

Пункт 1 с.76 Закона об ипотеке носит диспозитивный характер, и стороны могут предусмотреть в договоре иное распределение прав и обязанностей между собой в отношении предмета ипотеки. Равно как федеральным законом могут быть установлены правовые нормы, отличающиеся от имеющихся.

Ипотека на купленное за кредитные средства жилье возникает в момент признания договора заключенным, т.е. с момента его государственной регистрации (п. 3 ст. 433 ГК РФ). Между оформлением договора купли-продажи, сдачей его с соответствующими приложениями на государственную регистрацию и непосредственно проведением регистрации проходит определенный период времени.

Регистрацию договора не следует отожествлять с государственной регистрацией перехода права собственности от продавца к покупателю. Это следующая процедура в установленном порядке регистрационных действий. В промежутке между двумя регистрационными действиями надлежит осуществить передачу объекта недвижимости для признания реального договора заключенным (п. 2 ст. 433 ГК РФ).

Законом (п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке) установлено, что купленное на кредитные средства жилье считается находящимся в залоге с момента госрегистрации договора, т.е. право залога (ипотека) возникает в силу прямого указания закона (п. 3 ст. 334 ГК РФ). Вследствие этого недвижимость является обремененной в то время, когда собственником жилого дома или квартиры является продавец. К тому же право собственности остается за ним до момента государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость к покупателю.

Закон «Об ипотеке» содержит лишь нормы о возникновении права залога по договору об ипотеке. Порядок регистрации ипотеки в силу закона также остался неурегулированным в ст. 20 Закона и ст. 29 Закона о государственной регистрации прав, поскольку они содержат только прямые предписания о порядке государственной регистрации договора об ипотеке и прав залогодержателя, вытекающих из него.

В частности, подобные правовые нормы о залоге в силу закона существуют применительно к договору купли-продажи в кредит (п. 5 ст. 488 ГК РФ) и к договору о продаже товара в кредит с условием о рассрочке платежа (п. 3 ст. 489 ГК РФ).

Правила о залоге недвижимого имущества, возникающего в силу договора, применяются к ипотеке жилых домов и квартир, купленных за счет кредита банка или иной кредитной организации (п. 2 ст. 77 Закона).

В соответствии со ст. 675 ГК РФ переход права собственности на занимаемое по договору найма жилое помещение не влечет расторжения или изменения договора найма жилого помещения. При этом новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма.

Основным сдерживающим ипотечное кредитование фактором в течение долгого времени являлась нерешенность вопросов, связанных с выселением проживающих в заложенном доме или квартире лиц при обращении взыскания на такую недвижимость.

В соответствии с п. 2 ст. 292 ГК РФ переход права собственности на жилое помещение не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника, если иное не установлено законом. В отличие от ранее действовавшей редакции Закона об ипотеке нет ограничения, согласно которому выселить залогодателя и совместно проживающих с ним членов семьи можно было только в том случае, если приобретенный жилой дом или квартира не являлись для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением. Как следует из п. 1 с.78 Закона об ипотеке, основанием для прекращения права пользования совместно проживающих в заложенном жилом доме или квартире залогодателя и членов его семьи при обращении взыскания на эти объекты и их реализации является то обстоятельство, что они были заложены по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредитных средств, предоставленных на приобретение или строительство этого жилого дома или квартиры.

В п. 2 Закона об ипотеке особо подчеркивается, что помимо судебного порядка обращения взыскания допускается также внесудебный. Однако при этом должны быть соблюдены правила, предусмотренные гл. IX Закона об ипотеке.

В п. 3 Закона об ипотеке говорится о гарантиях прав граждан, не являющихся собственниками жилого помещения, однако имеющих право пользования жилыми помещениями, в частности по договору найма жилого помещения или аренды. При обращении взыскания на заложенное жилое помещение и его реализации такие лица выселению не подлежат. Расторжение договора с ними возможно по общим правилам гражданского законодательства с учетом особенностей жилищного законодательства.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Таким образом, ипотека - это подставка или подпорка, что вполне соответствует цели ипотечной системы: предотвратить опасности, связанные с установлением прав на недвижимое имущество. Ведь в современной жизни термин «ипотека» означает залог недвижимого имущества с целью получить кредит.

Схематично ипотечное кредитование можно представить следующим образом. Выдавая клиенту кредит, банк заключает с ним кредитный (основной) договор и договор об ипотеке (дополнительный), беря таким образом в залог какое-то недвижимое имущество, рыночная стоимость которого обычно превышает размер кредита. При этом оно остается в собственности самого залогодателя - он же клиент банка. В залог может оформляться и недвижимость, на строительство которой выдается кредит.

Развитие жилищной ипотеки в России сегодня сдерживается рядом факторов:

-ограниченный платежеспособный спрос населения.

-недостаточные объемы при невысоком к тому же качестве жилищного строительства;

-низкие темпы разработки и совершенствования законодательства о недвижимости и несогласованность правовых актов между собой. К примеру, вполне очевидно, какое большое значение для развития рынка жилья имеет земельное законодательство.

-неразвитость инфраструктуры рынка жилья и жилищного строительства. Традиционными участниками жилищного рынка являются строительные компании, банки, производители строительных материалов, страховые компании, риэлторские и оценочные агентства. Но до сих пор в России не отлажена технологическая схема взаимодействия данных структур, а как следствие - невысока эффективность системы в целом, завышены расходы при совершении сделок;

-психологические факторы, главным из которых является национальная особенность большинства населения - нежелание жить в долг;

-неоправданное количество административных барьеров, с которыми сталкиваются заемщики и ипотечные компании. Так, только строительные компании должны получить не менее 40 согласований и разрешений для регистрации нового проекта, что влечет за собой большие издержки;

-высокие процентные ставки, в результате большинство россиян не может воспользоваться ипотекой для решения своих жилищных проблем;

-непрозрачные источники доходов граждан;

-неразвитость организационно-технологической и финансовой инфраструктуры в системе ипотеки. Сбербанк, Государственное агентство по ипотечному кредитованию, равно как и другие операторы, решают при кредитовании покупки жилья исключительно свои проблемы, а конечная цель ипотеки - создание эффективного механизма обеспечения доступным жильем населения - остается нереализованной.

Итак, принимая во внимание все сказанное, можно прийти к выводу, что приобрести жилье сегодня в России, мягко говоря, проблематично. По мнению ряда специалистов, для увеличения спроса на ипотеку необходимо снизить ставки по кредиту ниже «психологического» барьера в 10% и упростить порядок его получения.

России нужна собственная схема по применению института ипотеки. Прежде всего, следует максимально сократить субъектный состав отношений по приобретению жилья. По типу привычных с советских времен жилищных строительных кооперативов, когда между государством и гражданами не встает никакой другой субъект экономической деятельности. Возможны еще формы социальной ипотеки, предполагающие государственное и совместное с гражданами финансирования строительства, когда государство гарантирует кредиты и частично их оплачивает. Причем государство может использовать не только бюджетные активы, но и землю, недвижимость. А московская недвижимость - актив очень серьезный, и уж под нее наверняка найдутся частные инвесторы. Было бы очень интересно вооружиться сразу несколькими схемами реализации ипотеки в России, предоставив тем самым возможность населению самому решать, по какой схеме им удобно приобретать жилье. Однако, зная приверженность наших властей собственным принципам и их твердую уверенность в правильности однажды выбранной генеральной линии, можно не сомневаться в том, что ипотека не будет «работать» ровно до тех пор, пока власти не наладят «человеческие» условия ее работы.

Таким образом, для становления и развития системы ипотечного жилищного кредитования необходимо предусмотреть решение целого ряда основных задач:

- совершенствование законодательной и нормативной базы, обеспечивающей исполнение обязательств при ипотечном кредитовании;

- создание и внедрение универсального механизма обеспечения притока долгосрочных внебюджетных финансовых ресурсов в бюджетную сферу;

- создание инфрастуктуры, обеспечивающей наличие четкого и надежного механизма регистрации сделок с недвижимостью и прав на нее, а также процедуры доступа к этой информации участников рынка ипотечного кредитования;

- налоговое стимулирование, с одной стороны, граждан-получателей ипотечных кредитов, с другой стороны, коммерческих банков - ипотечных кредиторов и инвесторов, обеспечивающих рефинансирование коммерческих банков-кредиторов;

- создание равных условий для свободной конкуренции между субъектами рынка ипотечных кредитов;

- формирование механизмов социальной защиты заемщиков как от неправомерных действий банков-кредиторов, так и для их социальной адаптации при процедуре выселения в случае невозможности погашения взятого ранее ипотечного кредита;

- доработка нормативной базы, регулирующей деятельность кредитных организаций по предоставлению и обслуживанию ипотечных кредитов и их рефинансированию;

- формирование нормативно-законодательных основ для использования новых финансовых инструментов (ценных бумаг) для привлечения долгосрочных ресурсов в эту сферу;

- разработка комплексной схемы по реализации ипотеки, которая будет основана не только на интересах чиновников.

Следует помнить, что ипотечное кредитование жилья - один из самых проверенных в мировой практике и надежных способов привлечения внебюджетных инвестиций в жилищную сферу. Именно ипотека позволяет согласовать интересы населения - в улучшении жилищных условий, коммерческих банков - в эффективной и прибыльной работе, строительного комплекса - в ритмичной загрузке производства - и, конечно же, государства, заинтересованного в общем экономическом росте, которому будет способствовать широкое распространение ипотечного кредитования населения.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

I Нормативно-правовые акты

1. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.)

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) (части первая, вторая, третья и четвертая) (с изм. и доп. вступающими в силу 01.03.2009 г.)

3. Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. N 223-ФЗ (СК РФ) (с изм. и доп. вступающими в силу 01.09.2008 г.)

4. Налоговый кодекс Российской Федерации (НК РФ) часть первая от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ и часть вторая от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ (с изм. и доп. вступающими в силу 01.01.2009 г.)

5. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ (с изм. и доп. вступающими в силу 24.02.2009 г.)

6. Земельный кодекс Российской Федерации от 25 октября 2001 г. N 136-ФЗ (с изм. и доп. вступающими в силу 17.03.2009 г.).

7. Воздушный кодекс Российской Федерации от 19 марта 1997 г. N 60-ФЗ (с изм. и доп. вступающими в силу 11.01.2009 г.).

8. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. N 81-ФЗ (с изм. и доп. вступающими в силу 01.01.2009 г.).

9. Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации от 7 марта 2001 г. N 24-ФЗ (с изм. и доп. вступающими в силу 01.01.2009 г.).

10. Лесной кодекс Российской Федерации от 29 января 1997 г. N 22-ФЗ (с изм. и доп. вступающими в силу 17.03.2009 г.).

11. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (с изм. и доп. вступающими в силу 26.01.2009 г.).

12. Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (с изм. и доп. вступающими в силу 29.01.2009 г.).

13. Федеральный закон от 2 октября 2007 г. N 219-ФЗ «Об исполнительном производстве» (с изм. и доп. вступающими в силу 11.01.2009 г.).

14. Федеральный закон от 24 июля 2007 г. N 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» (принят ГД ФС РФ 04.07.2007 г.)

15. Федеральный закон от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (с изм. и доп. вступающими в силу 24.07.2007 г.).

16. Федеральный закон от 14 марта 2009 г. N 31-ФЗ «О государственной регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними» (принят ГД ФС РФ 25.02.2009 г.)

II Научная и учебная литература

17. Аюшева С. Почему буксует ипотека //эж-ЮРИСТ, 2007.- №26.- С.7-10.

18. Бумагина В.В. О спорах, связанных с договором об ипотеке //Нормативные акты для бухгалтера, 2008.-№4.- С.10-15.

19. Головин Ю. Ипотека: из Древней Греции в Россию //Российская юстиция, 2007.- №11.- С.15.

20. Гражданское право. В 2-х томах. Учебник под ред. Суханова Е.А. - Т.1. - М.,2007. - 384 с.

21. Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 2009 г.

22. Гражданское право. Словарь справочник / Под ред. Тихомирова М. - М. 2008. - 575с.

23. Грудцына Л.Ю., Спектор А.А. Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)". - "Деловой двор", 2007 г.

24. Ем В.С., Рогова Е.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства //Законодательство, 2007.-№3.- С.13.

25. Ипотека в России: Учебник.- /Под ред. А.В.Толкушкина - М.: Юристъ, 2006.- 522с.

26. Комментарий к Гражданскому кодексу. Новый Гражданский кодекс Российской Федерации. Краткий научно-практический комментарий / Ответственные ред. Ганеев В.Н., Зинченко С.А., Лукьянцев А.А. - Ростов-на-Дону, 2007. - 373 с.

27. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). Научно-практический (под ред. Ю.А. Дмитриева, д.ю.н., проф., чл.-корр. РАО и А.А. Молчанова, д.ю.н., проф.). - «Деловой двор», 2008 г.

28. Крупский А.К. Ипотека: как избежать споров //Главбух, Отраслевое приложение «Учет в строительстве», 2008.- №3.- С.10-12.

29. Луничкина Е.В. Ипотеке быть! //Учет, налоги, право, 2007.- №32.- С.11-12.

30. Муратова Д.Д., Шилкин С.А. Ипотека. Новые возможности и новые проблемы //Главбух, 2007.- №6.- С.7-9.

31. Настольная книга судьи по гражданским делам (под ред. Н.К. Толчеева). - «ТК Велби», «Издательство Проспект», 2006 г.

32. Научно-практический (постатейный) комментарий к части четвертой ГК РФ (под ред. Ю.А. Дмитриева, А.А. Молчанова). - «Деловой двор», 2008 г.

33. Ордынская И. Поспорим об ипотеке // Бухгалтерское приложение к газете «Экономика и жизнь», 2007.- выпуск 10 (март).- С.5.

34. Пиляева В.В. Исполнительное производство: учебное пособие. - «Кнорус», 2006 г.

35. Плешанова О. Ипотека станет еще сложнее //эж-ЮРИСТ, 2008.-№40.- С.15-18.

36. Правовое регулирование ипотеки //»эж-ЮРИСТ, 2008.-№30- С.17-18.

37. Савина А.А. О перспективах ипотеки в России //Адвокат, 2007.-№1.- С.19-21.

38. Сальникова Л. Ипотека: как получить кредит? //Финансовая газета. Региональный выпуск, 2007.- №46.- С.18-19.

39. Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. 5-е изд., доп. и перераб./Под ред. М.Ю.Тихомирова. - М., Изд. Тихомирова М.Ю., 2007 г.

40. Толкушкин А.В. Комментарий (постатейный) к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» - Система ГАРАНТ, 2008 г.

41. Уголовный закон в практике мирового судьи: Научно-практическое пособие (под ред. к.ю.н., доц. А.В. Галаховой) - «Норма», 2007 г.

42. Яшенков К. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности //Право и экономика, 2008.- №11.- С.9-12.

III Материалы судебной практики

1. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 2005 г. (по гражданским делам) (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 10 августа 2005 г.)

2. Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за IV квартал 2007 года (утв. постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 27 февраля 2008 г.)