Одним из центральных понятий банковского права, как науки отрасли права является понятие «банк».

Термин «банк» с итальянского переводится как «лавка», «скамья» или «конторка», за которой граждане, меняли, оказывали определённого рода услуги. Даже тогда, в далёкие времена, потребности общественной жизни заставляли людей заниматься посреднической деятельностью во взаимных платежах, связанных с обращением монет, драгоценных металлов.

Историки отмечали, что ещё в VIII в. до нашей эры Вавилонский банк принимал вклады, платил по ним проценты, выдавал ссуды и даже выпускал банковские билеты.

Банки не были единственными владельцами крупных вкладов и денежных средств. Наряду с банками крупные денежные операции вели и храмы. В основном они занимались хранением запасных фондов и сокровищ, а также давали городам долгосрочные ссуды под небольшие по тому времени проценты.

В ХVII веке Англия стала передовой индустриальной державой, а в роли первых банкиров выступали мастера золотого дела. Вскоре после начала использования в осуществлении сделок золота стало очевидно, что ни покупателям, ни торговцам неудобно и небезопасно каждый раз при заключении сделок перевозить, взвешивать и проверять на чистоту золото. Поэтому вошло в правило отдавать золото на хранение золотых дел мастерам, которые имели оборудованные подвалы или специальные кладовые и могли за плату предоставить их. Получив золотой вклад, золотых дел мастер выдавал вкладчику квитанцию. Люди использовали данные квитанции как платёжные средства. Таким образом, именно квитанции превратились в раннюю форму бумажных денег. Золотых дел мастера начали осознавать, что хранимое ими золото редко востребуется, поэтому количество вкладываемого золота превышало количество изымаемого.

Однажды у них возникла идея о том, что выпуск бумажных денег может превышать количество имеющегося золота.

Направляя эти избыточные бумажные деньги в обращение, золотых дел мастера стали давать ссуды торговцам, производителям и потребителям.

Что же касается истории банков на Руси - корни российских банков уходят в эпоху Великого Новгорода, примерно ХII - ХV веков. Уже тогда осуществлялись такие банковские операции, как принимались денежные вклады, выдавались кредиты под залог.

Дворянские банки и банкирские фирмы представляли банковскую систему до 1861 года. Дворянские банки кредитовали помещиков под залог их имений. Банковские фирмы - промышленность и торговлю.

После отмены крепостного права в 1861 году банковская система получила бурное развитие: был создан Государственный банк, возникли общества взаимного кредита.

В 1914 - 1917 годах, кредитная система России состояла из Государственного банка, коммерческих банков, обществ взаимного кредита, городские общественные банки, учреждения ипотечного кредита, сберегательные кассы, ломбарды.

В 1917 году в результате национализации были конфискованы акционерные капиталы частных банков, которые перешли в государственную собственность. Образовалась монополия на банковское дело, произошло слияние бывших частных банков и Госбанка России в единый общегосударственный банк РСФСР. Были ликвидированы ипотечные банки и кредитные учреждения, обслуживающие среднюю и мелкую городскую буржуазию, попали под запрет операции с ценными бумагами.

Кредитная кооперация не была национализирована, исключение составил обслуживающий её Московский народный (кооперативный) банк, который национализировали, а его правление переизбрали в кооперативный отдел Центрального управления Народного банка РСФСР. В результате национализации сложилась банковская система, основанная на следующих принципах: государственная монополия на банковское дело - все кредитные учреждения принадлежали государству, слияние всех кредитных учреждений в единый общегосударственный банк, сосредоточение в банках всего денежного оборота страны. В период НЭПа вместе с развитием товарных отношений и рынка произошло частичное возрождение разрушенной в годы революции и Гражданской войны кредитной системы.

В 30-е годы прошлого века произошла реорганизация кредитной системы, следствием которой стали её чрезмерные укрепления и централизация, и которая состояла из Госбанка, строительного банка, банка для внешней торговли. Такая структура кредитной системы отражала не столько объективные экономические потребности народного хозяйства, сколько политизацию экономики, выразившуюся в ускоренной индустриализации и насильственной коллективизации. Банковская система “подгонялась” под политические установки, лишённые экономической основы. Банковская система была органически встроена в командно-административную модель управления, находилась в полном политическом и административном подчинении у правительства, и прежде всего у министра финансов. За рамки банковской системы была вынесена система страхования. Такие преобразования отразили ликвидацию рыночных отношений в широком смысле слова и переход на административную систему управления Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. проф. Генкина Д.М. - М. Госполитиздат. 1950. - С. 478..

Основными недостатками банковской системы, существовавшей до реформы 1987 года были существенные на тот момент факторы: отсутствие вексельного обращения, выполнение банками по существу роли второго госбюджета, списание долгов предприятий. Особую проблему представляли вопросы операций по перекредитованию всех сфер хозяйства, потери банковской специализации и, естественно, низкого уровня процентных ставок.

Реорганизация банковской системы в 1987 году носила прежний административный характер. Монополию трёх банков сменила монополия нескольких. В новую банковскую систему вошли: Госбанк, Агропромбанк, Промстройбанк, Жилсоцбанк, Сбербанк, Внешэкономбанк. Из них были вновь созданы только Агропромбанк и Жилсоцбанк. Реорганизация 1987 года спровоцировала много негативных моментов. Во-первых, банки продолжали базироваться на прежней единой форме собственности - государственной. Многие банковские организации сохраняли свой монополизм. Реформа проводилась в отсутствие новых экономических инструментов, что в принципе недопустимо для такого уровня реформ. Как показала практика, не были воссозданы денежный рынок и торговля кредитными ресурсами, что привело к увеличению издержек на содержание банковского аппарата.

Единственными позитивными моментами реформы стали упорядочение безналичных расчётов и сужение специализации банковской деятельности. Реорганизация 1987 года не приблизила структуру кредитной системы к потребности нарождавшихся рыночных отношений. Остались актуальными необходимость дальнейшей реформы кредитной системы и её приближение к структуре западных стран.

На сегодняшний день банк - это независимое коммерческое предприятие, что является главным в понимании его сущности. У банка, как у любого предприятия, есть свой продукт. Продуктом банка является прежде всего формирование платёжных средств (самой денежной массы), а также разнообразные услуги в виде предоставления кредитов, гарантий, поручительств, консультаций, управления имуществом. Деятельность банка сегодня носит производственный характер.

В условиях рынка банки являются ключевым звеном, питающим народное хозяйство дополнительными денежными ресурсами. Современные банки не только торгуют деньгами, одновременно они являются аналитиками рынка. По своему предназначению банки оказываются ближе всего к бизнесу, его потребностям, меняющейся конъюнктуре. Таким образом, рынок неизбежно выдвигает банк в число основополагающих, ключевых элементов экономического регулирования.

В современном Российском государстве банковская кредитная организация есть финансовое предприятие, которое выполняет следующие функции:

- сосредотачивает временно свободные денежные средства (вклады);

- представляет их во временное пользование в виде кредитов (займов, ссуд);

- посредничает во взаимных платежах и расчётах между предприятиями, учреждениями или отдельными лицами;

- регулирует денежное обращение в стране, включая выпуск (эмиссию) новых денег.

Таким образом, на финансовом рынке работает множество видов кредитных организаций, которые составляют так называемую банковскую систему России, в том числе Центральный банк, сеть коммерческих банков и других кредитно - расчётных центров. Центральный банк (ещё называемый эмиссионным) в большинстве стран принадлежит государству. Однако есть страны, которые владеют капиталом Центрального банка частично, например Япония. В США государство вообще не владеет капиталом Банка. Во всех случаях Центральный банк выполняет функции государственного органа. Это закономерно, так как Центральный банк обладает монопольным правом на выпуск в обращение (эмиссию) банкнот. Он хранит официальные золотовалютные резервы, проводит государственную политику, регулируя кредитно - денежную сферу и валютные отношения. Центральный банк участвует в управлении государственным долгом и осуществляет кассово-расчётное обслуживание бюджета государства. По своему правовому положению в кредитной системе Центральный банк играет роль «Банка банков», так как хранит обязательные резервы и свободные средства коммерческих банков и других учреждений, предоставляет им ссуды, выступает в качестве «кредитора последней инстанции», организует национальную систему взаимозачётов денежные обязательства либо непосредственно через свои отделения, либо через специальные расчётные палаты Толстой В.С. Отдельные виды обязательств, не известных гражданским кодексам союзных республик // Советское государство и право. - 1971. - № 10. - С. 38.. Следующим видом банков по важности являются коммерческие банки. Как ни странно, они составляют основное звено кредитной системы, потому что выполняют практически все виды банковских операций. Исторически сложившимися функциями коммерческих банков являются приём вкладов на текущие счета, краткосрочное кредитование промышленных и торговых предприятий, осуществление расчётов между ними Гизатуллин Ф., Урванцева В. Судный день для ссудного счета // Бизнес-адвокат. - 2002. - № 22. - С. 22.. В современных условиях коммерческим банкам удалось существенно расширить приём срочных и сберегательных вкладов, средне - и долгосрочное кредитование, создать систему кредитования населения (потребительского кредита). Эти банки создаются на паевых или акционерных началах Шкундин З.И. О юридической природе расчетного счета // Советское государство и право. - 1950. - № 5. - С. 40-41; Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. - М. Юрлитиздат. 1956. - С. 266; Иоффе О.С. Обязательственное право. - М. Юридическая литература. 1975. - С. 665-667; Гражданское право: Учебник / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. Ч. 2. - М. Инфра-М. 1999. - С. 446; Ефимова Л.Г. Банковское право. - М. Норма. 1994. - С. 97-103; Сарбаш С.В. Договор банковского счета. - М. Норма. 1999. - С. 6-22.. Средства коммерческих банков делятся на собственные (уставной фонд, резервный фонд и другие фонды, образованные за счёт прибыли) и привлечённые (средства на счетах предприятий, их вклады и депозиты, вклады граждан). Коммерческие банки выполняют расчётно-комиссионные и торгово-комиссионные операции, занимаются факторингом, лизингом, активно расширяют зарубежную филиальную сеть и участвуют в многонациональных коопеорциумах (банковских синдикатах).

В банковской системе могут существовать и другие виды кредитных организаций - банков, например инвестиционные банки или сберегательные банки, представляющие собой небольшие кредитные учреждения местного значения, которые объединяются в национальные ассоциации и обычно контролируются государством, а нередко и принадлежат ему Советское гражданское право. Т. 2 / Под ред. Красавчикова О.А. - М. Высшая школа. 1969. - С. 243..

В деятельности банков выделяют следующие виды операций: пассивные и комиссионные, включающие посреднические операции. При помощи пассивных операций банки аккумулируют необходимые для своего функционирования денежные средства - собственные, привлечённые и эмитированные. Привлечённые и эмитированные средства образуются банками за счёт вкладов клиентов на текущие, срочные и сберегательные счета, а также в результате эмиссии кредитных денег. Коммерческие банки - основное звено двухуровневой банковской системы. Главным отличием их от центральных банков является отсутствие права эмиссии банкнот. Среди коммерческих банков различаются два типа - универсальные и специализированные банки.

Универсальные банки осуществляют все или почти все виды банковских операций.

Специализированные банки специализируются на одном или немногих видах банковской деятельности. К специализированным банкам относятся - инвестиционные, ипотечные, сберегательные, отраслевые банки, банки потребительского кредита. Коммерческие банки, выступая на финансовом рынке со спросом на кредитные ресурсы, не только мобилизуют имеющиеся в хозяйстве сбережения, но и формируют достаточно эффективные стимулы к накоплению средств. Стимулы к накоплению и сбережению денежных средств формируются на основе гибкой депозитивной политики коммерческих банков.

1.2 Юридическая природа договора банковского вклада как операция банковской деятельности

Банковская деятельность представляет собой систему постоянно осуществляемых сделок и операций, направленных на извлечение прибыли. Действующее российское банковское право не даёт определения банковских операций или сделок, хотя пользуется названными терминами Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Суханова Е.А.. 1997. - С. 274. Анализ указанной статьи позволяет сделать вывод о том, что законодатель не разграничивает понятие «сделка» и «операция» и употребляет их как тождественные. Дело в том, что банковская деятельность с правовой точки зрения является некоторой совокупностью правовых действий, совершаемых определёнными субъектами в требуемой законодательством договорной форме. У этих действий есть определённая правовая цель, без констатации которой действия теряют своё содержание. Но банковские действия или шире банковское поведение не поддаются определению через уже широко известные правовые понятия. В связи с этим законодателю и пришлось использовать симбиоз экономического и правового содержания, используя термин «операция и сделка». Понятие сделки употребляются, как известно, применительно к частному праву (гражданскому) и, следовательно, предполагается регулирование порядка и правил совершения сделок только в данной плоскости. Этого, с одной стороны, недостаточно, а с другой - применительно к банковской деятельности это и не нужно. Если оценивать сделку только как правомерное действие, направленное на возникновение, изменение и прекращение правоотношений, то применительно к банковской деятельности необходимо представить себе бесконечную сумму таких действий, в которых в соответствии с теорией правоотношений всегда обязанному лицу противостоит право уполномоченного. Во многих случаях банковской деятельности такая конструкция окажется слишком тяжеловесной и порой неработающей. В банковских операциях следует выделять действия, которые совершают в порядке реализации прав и обязанностей сторон в правоотношении, и действия, совершаемые в силу существующих стандартов, правил, обычаев. Эти действия, которые условно можно назвать нормативными или публичными обязанностями, связаны с конкретными правоотношениями, но их правовой режим обладает существенной спецификой. Эти действия совершаются в интересах как клиентов банков, так и самих банков и в конечном счёте всей банковской системы. Поэтому их совершение контролируется, как правило, органами государства.

Необходимо различать понятие «банковские операции» и «банковские услуги». В отличие от банковской операции, которая представляет собой совокупность взаимосвязанных действий банка по решению единой экономической задачи, направленных на достижение конкретного экономического результата, банковская услуга выполняет определённые сопутствующие по отношению к банковским операциям функции, делает их более удобными для банка или клиента, создаёт предпосылки для достижения желаемого результата с наименьшими затратами и небольшой выгодой.

Таким образом, банковские операции обладают следующими качествами:

- носят длящийся характер, осуществляются постоянно без временного, как правило, ограничения;

- участники правоотношений (субъекты операций) находятся в неравном юридическом положении;

- в значительной степени обладают свойством доверительности, начиная с выбора банка и заканчивая трастовыми сделками;

- осуществляются по стандартным правилам (существуют даже мировые международные стандарты банковских операций);

- в силу последнего нуждаются в единстве правового регулирования как на уровне национального законодательства, так и на уровне локальных актов банков.

Характеристика банковской услуги состоит из следующих понятий:

- деятельность по оказанию клиенту помощи или содействия в получении прибыли;

- система, удовлетворяющая определённым потребностям;

- квалифицированная помощь или совет для повседневного использования.

Таким образом, банковские услуги - это комплексная деятельность банка по созданию оптимальных условий для привлечения временно свободных ресурсов и по удовлетворению потребностей клиента при проведении банковских операций, направленная на получение прибыли Вострикова Л.Г. Финансовое право: Учебник для вузов. - М. Юстицинформ. 2005. - С. 53..

Правом систематического проведения банковских операций наделены следующие субъекты:

- банки России и его учреждения - на основании Закона о Банке России;

- кредитные организации - на основании Закона о банках и лицензии Банка России на осуществление банковских операций, где определяется конкретное сочетание различных банковских операций, разрешенных данной кредитной организации для проведения.

Объектом банковских операций могут выступать:

- деньги;

- ценные бумаги;

- драгоценные металлы;

- природные драгоценные камни.

Виды банковский операций определены в ст. 5 Закона о банках, в соответствии с которой к банковским операциям относятся:

привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады

до востребования и на определённый срок;

размещение указанных в п. 1 и ч. 1 ст. 5. Привлечённых средств от своего имени и за свой счёт;

открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

осуществление расчётов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков - корреспондентов, по их банковским счетам;

инкассация денежных средств, векселей, платёжных и расчётных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

выдача банковских гарантий;

Осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Правила осуществления банковских операций, в том числе правила их материально-технического обеспечения, устанавливаются Банком России в соответствии с федеральными законами.

Согласно абз. 1 ст. 1 Закона о банках кредитные организации имеют право осуществлять банковские операции, предусмотренные этим законом. Таким образом, приведённый выше перечень банковских операций для кредитных организаций является исчерпывающим.

Вместе с тем ст. 45 Закона о Банке России содержит перечень операций, которые он имеет право осуществлять с российскими и иностранными кредитными организациями, Правительством РФ для достижения установленных ему указанным Законом целей.

Необходимо обратить внимание на тот факт, что в данной статье указано: «Банк России имеет право осуществлять следующие операции….», затем следует перечень соответствующих операций, состоящий из одиннадцати пунктов, а в двенадцатом пункте заявлено, что Банк России имеет право «осуществлять другие банковские операции». Это значит, что все операции, названные в приведённом перечне, включены законодателем в категорию «банковские операции».

Таким образом, помимо кредитных организаций правом систематического осуществления банковских операций, а следовательно и банковской деятельности, наделён Банк России.

Говоря о правовой природе понятие «банковские операции», необходимо отметить, что наличие большого количества видов банковских операций и различий между ними по их юридической природе, целям и механизмам их проведения создаёт значительные трудности для конструиктирования функционального определения этого понятия. Характер действия банков предопределяет содержание договора, которым по существу стороны только выбирают какой-то из существующих и допустимых порядков Маковский А.Л. Банковский кризис - вопрос доверия // ЭЖ-Юрист. - 2004. - № 36. - С. -17..

Но в то же время для совершения таких действий необходима побудительная причина, в качестве которой как раз и выступают банковские сделки - правовые действия. Трудно было бы представить себе банковские операции без их правовой цели, например, совершение расчётной операции без цели уплаты денег по соответствующему договору с последующим прекращением обязательства его исполнением.

Поэтому понятие банковской операции должно включать в себя как правовое оформление и основание совершаемых действий (договоры или односторонние сделки), так и фактически совершаемые действия по реализации правоотношений, независимо от того охватываются они договорами и сделками или предусмотрены нормативными актами.

Привлечение денежных средств во вклады - это банковская операция, позволяющая банку использовать не только и не столько свои, сколько так называемые привлечённые денежные средства. В привлечении денег во вклады ведущую роль играет правовая форма операции, которая должна именоваться именно таким образом. Достаточно назвать то же самое привлечение не вкладом, а оформить облигацией или векселем, и это уже будет не банковская операция Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1917.) - М. Статут. 1995. - С. 265..

В банковской деятельности выделяются несколько правовых режимов, под которыми следует понимать порядок осуществления банковских операций и сделок и последствия несоблюдения установленных правил. Первым режимным требованием является требование, лицензирование, в соответствии с которым на осуществление любой банковской операции требуется лицензия, выдаваемая в централизованном порядке ЦБ РФ.

Лицензирование осуществляется в процессе создания банка и может охватывать любой перечень банковских операций, предусмотренных ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 (в ред. от 21.07.2005) «О банках и банковской деятельности» Собрание законодательства РФ. -1996. - № 6. - Ст. 492..

Особый, исключительный режим банковской деятельности придаёт сформированный в законе запрет на осуществление производственной, торговой и страховой деятельности. Этот запрет превращает банки в коммерческие юридические лица со специальной компетенцией, поскольку они могут совершать только те сделки, которые прямо предусмотрены законом либо сделки, обеспечивающие указанные.

Исключительность банковской деятельности необходима для достижения двух целей - выделение из общих хозяйственных субъектов специальной группы, обслуживающих денежный оборот; обеспечение государственного контроля за этой группой субъектов.

Сделка, в силу которой банк принимает от клиента на срок или бессрочно деньги с обязательностью вернуть ту же сумму с процентами или без процентов, называются денежным вкладом Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. - М. Статут. 1999. - С. 87..

Юридическая природа вклада является спорной. Вкладная операция представляет собой договор между банком и клиентом.

С точки зрения одних вклад представляет собой договор займа. С точки зрения других - так называемую иррегулярную поклажу. Банк в случае денежного вклада принимает на себя обязанность вернуть клиенту ту же сумму, а не те же денежные знаки. Поэтому денежный вклад в банк следует отличать от отдачи денежных знаков на сохранение, при которой эти знаки не обезличиваются. В последнем случае имеет место обычный договор поклажи, и поклажеприниматель обязан вернуть поклаждателю те самые денежные знаки, которые он от него принял - регулярная поклажа.

Но кроме регулярной поклажи возможна иррегулярная поклажа, в случае которой передаваемые на хранение вещи ввиду отсутствия интереса к их индивидуализированию обезличиваются, например, деньги. Поклажеприниматель делается собственником полученных вещей, обязанным вернуть поклаждателю лишь равное полученному количество вещей, определяемых теми же родовыми признаками, а в случае иррегулярной поклажи денег - сумму, равную полученной. Таким образом иррегулярная поклажа весьма приближается к договору займа, совпадая с последним своими внешними признаками. Но она отличается тем, что стороны преследуют другие цели, чем при договоре займа.

Определение договора займа дано в ст. 807 ГК РФ:

«По договору займа одна сторона (займодавец) передаёт в собственность другой стороне (заёмщику) деньги или другие вещи, определённые родовыми признаками, а заёмщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных вещей того же рода и качества. Согласно утверждения выдающегося российского цивилиста - доктора юридических наук, профессора Михаила Михайловича Агаркова (1890 - 1947) в 1929 году: «Срочный вклад следует рассматривать как договор займа. Бессрочные вклады, в том числе вклады на текущие счета, следует рассматривать как иррегулярную поклажу» Агарков М.М. Основы банковского права: курс лекций. 3-е изд. - М. Волтерс Клувер. 2005. - С. 336..

По идее, следуя этой позиции имеется в виду тот факт, что деньги передаются иному субъекту - участнику правоотношения, который в дальнейшем обязуется возвратить их по истечении определённого периода времени. Но существует разница в другом аспекте. По договору займа одна сторона передаёт другой стороне деньги в собственность. Субъект, которому были переданы денежные средства, может владеть, пользоваться и распоряжаться ими совершенно свободно и беспрепятственно после такой передачи. При договоре банковского вклада переданные банку деньги всегда остаются собственностью клиента, который сохраняет за собой полномочия распоряжения, т.е. решение юридической судьбы денежных средств. Для банка эти деньги находятся в режиме привлечённых средств, которые он обязан по первому требованию вернуть клиенту. Поэтому договор банковского вклада является самостоятельным видом договоров, и ему посвящена отдельная глава в Гражданском кодексе РФ.

Договор банковского вклада находится в разделе договоров, направленных на оказание финансовых услуг, что должно учитываться при оценке его правовой природы

Сарбаш С.В. Договор банковского счета. - М. Норма. 1999. - С. 25..

Но, в связи с тем, что одной стороной рассматриваемого договора является вкладчик, действующий как потребитель, следовательно, договор банковского ваклада является публичным, что и закреплено в ст. 426 ГК РФ Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части второй) / Под ред. Садикова О.Н. - М. Инфра. 1997. - С. 123.. Данный договор должен от части регулироваться Законом РФ «О защите прав потребителя» Соловьев А., Яковенко С. О распространении действия закона «О защите прав потребителей» на отношения, озникающие из договора банковского вклада // Хозяйство и право. - 1997. - № 12. - С. 36..

В настоящее время судебная практика рассматривает отношения гражданина - вкладчика и банка как отношения между потребителем и исполнителем услуг. Такая практика приобрела устойчивый характер лишь после принятия Постановления Пленума Верховного суда РФ № 7 от 29 сентября 1994 года (в редакции от 10 октября 2001 года) «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» Российская газета. - № 230. - 26.11.1994., в пункте 2 которого среди отношений, регулируемых Законом «О защите прав потребителей» были названы отношения, вытекающие из договоров на оказание финансовых услуг Степанов Д. Услуги как объект гражданских прав // Российская юстиция. - 2000. - № 2. - С. 34.. Хотя договор банковского вклада при этом не был прямо упомянут, суды без особых сомнений стали относить его к таким договорам. Эта позиция получила законодательное подтверждение после введения в действие части второй Гражданского кодекса РФ, где в ст. 779 к действиям во исполнения договора банковского вклада законодатель прямо применил термин «услуги».

Отношения банка и его клиентов (вкладчиков) по внесению ими в банк денежных сумм (вкладов), их возврату и выплате процентов по ним, а также правовые последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по данному договору регулируются специальным законодательством. С учётом этого к отношениям, вытекающим из договора банковского вклада с участием гражданина, должны применяться общие правила Федерального закона «О защите прав потребителей» о праве граждан на предоставление информации, о возмещении морального вреда, об альтернативной подсудности и освобождении от уплаты государственной пошлины Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах. - Л. Нева. 1983. - С. 17..

В зависимости от установленного договором порядка возврата вкладов (депозитов) вкладчику они подразделяются на вклады до востребования и срочные. Под срочными следует понимать любые вклады по условиям которые вкладчик не может требовать возврата внесённых им средств ранее наступления определённого в договоре обстоятельства. Наиболее распространены срочные вклады на определённый период времени, в течение которого банк вправе пользоваться средствами вкладчика Предпринимательское право: Курс лекций / Под ред. Клейн Н.И. - М. Спарк. 1993. - С. 110.. Однако существуют и другие разновидности срочных вкладов. Например, предусматривались целевые и условные вклады. Целевые вклады вносились сроком на 10 лет на имя лиц, не достигших 16-летнего возраста. Целевые вклады на детей выдавались вкладчику по достижении 16 и более лет при условии хранения вклада не менее 10 лет. Условными считались вклады, вносимые на имя другого лица, которые сможет распоряжаться вкладом лишь при соблюдении условий или при наступлении обстоятельств, указанных вносителем в момент открытия счёта. В связи с дефолтом 1998 года такие виды вкладов практически не применяются.

Разновидностью депозита до востребования являются средства, внесённые на расчётный (текущий) счёт юридического лица в банке.

По договору банковского вклада любого вида банк обязан выдать сумму вклада или её часть по первому требованию вкладчика, за исключением вкладов, внесённых юридическими лицами на иных условиях возврата, предусмотренных договором. Условия договора об отказе гражданина от права на получение вклада по первому требованию ничтожно.

В случаях, когда срочный либо другой вклад, иной чем вклад до востребования, возвращается вкладчику по его требованию до истечения срока либо до наступления иных обстоятельств, указанных в договоре банковского вклада, проценты по вкладу выплачиваются в размере, соответствующим размеру процентов, выплачиваемых банком по вкладам до востребования, если договором не предусмотрен иной размер процентов Витрянский В.В. Проценты по денежному обязательству как форма ответственности // Хозяйство и право. - 1997. - № 8. - С. 32..

В случае, когда вкладчик не требует возврата суммы срочного вклада по истечении срока либо суммы вклада, внесённого на иных условиях возврата, например по наступлении предусмотренных договорам обстоятельств, договор считается продлённым на условиях вклада до востребования, если иное не предусмотрено договором.

Закон предоставляет гражданину, заключившему с банком договор о срочном вкладе, право требовать срочного возврата всей суммы вклада или её части. Эти действия вкладчика следует рассматривать как одностороннее изменение условий договора, возможность которого предусмотрена законом (ст. 310 ГК РФ). Право юридического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, на досрочный возврат депозита может быть предусмотрено договором (ст. 310 ГК РФ). В противном случае досрочный возврат его вклада допускается лишь с согласия банка.

Некоммерческие организации не имеют права требовать досрочного возврата вклада ни на основании договора (это прямо запрещено нормой ст. 310 ГК РФ), ни на основании закона ввиду его отсутствия.

ГК РФ предусматривает последствия преобразования срочного вклада во вклад до востребования по инициативе вкладчика. В этом случае банк не связан первоначальными обязательствами по выплате процентов за пользование средствами вкладчика в течение всего срока действия договора. Он должен выплатить такому вкладчику проценты в меньшем размере, т.е. в том который установлен банком для аналогичных вкладов до востребования, если иной размер процентов на этот случай специально не был предусмотрен в договоре Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации (Части второй) (постатейный) / Под ред. Абовой Т.Е., Кабалкина А.Ю. - М. Юрайт. 2003. - С. 277..

Проценты начисляются на весь период фактического пользования средствами вкладчика. Даже если он требует возврата части своего договора, в течение оставшегося срока действия договора на невостребованную часть вклада проценты также начисляются в размере, установленном для вкладов до востребования.

Обязанность банка платить вкладчику проценты является существенным условием договора банковского вклада. Однако отсутствие этого условия в конкретном договоре не приводит к его недействительности. В данном случае банк обязан выплачивать проценты в размере существующей в месте жительства (местонахождении) вкладчика ставки банковского процента (ставки рефинансирования) на день уплаты банком вкладчику суммы его вклада (п. 1 ст. 809 ГК РФ).

По вкладам до востребования банк вправе в одностороннем порядке изменять (уменьшать или увеличивать) размер процентов ставки за пользование средствами вкладчика, если иное не предусмотрено договором.

Решение банка увеличить процентную ставку вступает в силу в порядке, им же установленном, и может не доводиться до сведения вкладчика. Решение уменьшить размер процентов, во-первых, должно быть сообщено вкладчику, во-вторых, может относится лишь ко вкладам, внесённым до получения вкладчиком этого сообщения банка, и, в-третьих, вступает в силу только по истечении месяца с момента извещения вкладчика Востоков В. Гражданский кодекс на страже процентной ставки // Бизнес-адвокат. - 1998. - № 15. - С. 18..

Иной порядок реализации решения банка уменьшить процентную ставку по вкладам, до востребования может быть предусмотрен в договоре.

Раскрывая понятие банковского вклада как банковской операции, нельзя не сказать об отдельных несоответствиях законодательства, которые существенным образом тормозят его дальнейшее развитие, а также затрудняют правоприменительную деятельность.

Так, в Законе о банках (п.1 ч. 2 ст. 5) выдача поручительств отнесена к категории сделок, которые кредитная организация вправе осуществлять помимо банковских операций, а в Законе о Банке России (п. 8 ст. 45) та же выдача поручительств отнесена к банковским операциям. Таким образом, получается, что для Банка России выдача поручительств - это банковская операция, а для кредитных организаций - сделка, которую разрешено осуществлять помимо банковских операций.

Например, ст. 838, п. 3 ГК РФ запретила одностороннее уменьшение процентов по вкладам физических лиц, а ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности даёт право банку включать это условие (об изменении процентов) в договор банковского вклада Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Части третьей (постатейный) / Под ред. Марышевой Н.И., Ярошенко К.Б. - М. Инфра-М. 2004. - С. 272..

В процессе применения источников банковского права весьма сложной является задача согласования норм банковского права с нормами иных отраслей. Речь может идти о сочетании с нормами гражданского, налогового, финансового, административного права.

Известно, что Вводный закон к Гражданскому кодексу РФ, который является обычным (не конституционным) законом, была включена в некоторой степени экспансивная норма о том, что в случае противоречия между нормами ГК РФ и других федеральных законов подлежат применению гражданско-правовые нормы. И судебная практика, особенно практика Высшего Арбитражного Суда, строго следует этому правилу, иногда даже вопреки здравому смыслу и сущности складывающихся правоотношений Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации (Части второй) (постатейный) / Под ред. Садикова О.Н. - М. Инфра-М-Норма. 1997. - С. 239..

Так, президиум ВАС РФ рассмотрел заявление Департамента науки и промышленной политики города Москвы о пересмотре в порядке надзора постановления апелляционной инстанции Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2003 по делу № А40-24341/03-10-278 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 04.03.2004 по тому же делу.

Департамент науки и промышленной политики города Москвы (далее - департамент) обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к закрытому акционерному обществу «Международный промышленный банк" (далее - банк) о возврате 865258129 рублей 38 копеек, списанных злоупотребившим правом ответчиком в безакцептном порядке из средств, перечисленных по договору доверительного управления имуществом от 09.09.1998 N 8/3-62-98, заключенному между департаментом и банком.

Исковые требования мотивированы следующими обстоятельствами.

Банку 13.04.2000 был выдан исполнительный лист по делу № А40-39603/99-46-382 Арбитражного суда города Москвы на принудительное взыскание с департамента 12098754,92 доллара США основного долга, процентов за пользование кредитом и пеней за несвоевременный возврат кредита по кредитному договору от 10.09.1998 № 887.

Исполнительный лист предъявлен ответчиком только к расчетному счету департамента, открытому в своем банке, и не предъявлен к остальным счетам должника, находящимся в других банках, хотя ответчик знал, что у его клиента отсутствуют на данном расчетном счете денежные средства.

В то же время в связи с окончанием срока действия договора доверительного управления имуществом от 09.09.1998 № 8/3-62-98 банк (доверительный управляющий) перечислил на находящийся в банке особый расчетный счет департамента (учредителя управления) 865260329 рублей 46 копеек по платежному поручению от 23.08.2002 № 00510. Через три дня (26.08.2002) сумма 865258129 рублей 38 копеек (эквивалент 27406436 долларам США) списана не по исполнительному листу, а в безакцептном порядке двумя платежными поручениями от 26.08.2002 № 268 и 269 согласно условиям кредитного договора от 10.09.1998 № 887 в качестве уплаты пеней за просрочку возврата кредита за период с 11.03.1999 по 26.08.2002 и процентов за период с 14.09.1998 по 27.05.2002.

Злоупотребив правом, банк содействовал увеличению задолженности департамента по кредитному договору более чем в два раза, что является нарушением статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Проверив обоснованность доводов, содержащихся в заявлении, отзыве на него и выступлениях участвовавших в заседании представителей сторон, Президиум считает, что постановления судов апелляционной и кассационной инстанций подлежат отмене, дело - передаче на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции исходя из нижеизложенного.

В целом вывод судов апелляционной и кассационной инстанций о праве банка на безакцептное списание денежных средств является правильным, что подтверждено вступившими в законную силу судебными актами по другим делам, и оснований считать незаконным данное действие ответчика не имеется Постановление Президиума ВАС РФ № 5517/04 от 10.08.2004 «Дело по иску о возврате денежной суммы, списанной злоупотребившим правом банком в безакцептном порядке из средств, перечисленных по договору доверительного управления имуществом, направлено на новое рассмотрение в связи с неполным исследованием арбитражным судом обстоятельств дела» // Вестник ВАС РФ. - 2004. - № 12..

Причиной данных несоответствий и противоречий в нормах, регулирующих правоотношения в сфере банковской деятельности является то, что эти нормы в настоящее время содержатся в разных нормативных актах, которые, в свою очередь, принадлежат к разным отраслям права, как публичного, так и частного.

Поэтому в настоящее время существует необходимость решения сложной и важной проблемы содержательного анализа и совершенствования институтов банковского права, проверки их социально-экономической адекватности, выявления внутренних регулятивных возможностей норм банковского права.

ГЛАВА 2. ПОНЯТИЕ И ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА

2.1 Договор банковского вклада

Вспомогательную функцию в Гражданском обороте выполняет одна обширная группа услуг - кредитные и расчётные обязательства.

Эта категория охватывает прежде всего отношения займа и кредита, финансирование под уступку денежного требования, банковского счёта, расчёты, банковского вклада.

Вместе с тем данные отношения не являются дополнительными обязательствами, призванными обеспечивать исполнение основного обязательства.

Кредитные отношения между банком и вкладчиком оформляет договор банковского вклада, в основе которого - взаимосвязь займодавца и заёмщика.

О самостоятельном характере банковского вклада свидетельствует прежде всего закрепление его в Гражданском кодексе РФ, в качестве договора особого типа. Согласно ст. 834 ГК РФ по договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или поступившую для неё денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на неё на условиях и в порядке, предусмотренных договором.

Как видно из приведённого определения, договор является односторонним и возмездным. Вкладчику принадлежит только право требовать возврата внесённой денежной суммы и выплаты процентов. Соответственно банк обязан возвратить сумму вклада и выплатить проценты, предусмотренные договором.

Первостепенное значение имеет указание закона на то, что договор, в котором вкладчиком является гражданин, признаётся публичным. Тем самым для банка установлена обязанность по оказанию депозитных услуг, которые он в силу специфики своей уставной деятельности должен осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится. Это означает, в частности, что банк не может оказывать предпочтение одному вкладчику перед другим в связи с их намерением заключить договор.

Если банк необоснованно уклонился от заключения договора, должны применяться положения, установленные для случаев заключения договора в обязательном порядке (ст. 445 ГК).