94

Содержание

Введение

Глава 1. История и понятие банковских услуг

1.1 Зарождение и развитие банковских услуг

1.2 Понятие банковского обслуживания

Глава 2. Виды банковских услуг

2.1 Понятие и квалификация кредитного договора

2.2 Понятие и правовая природа договора банковского вклада

2.3 Правовое регулирование расчетно-кассового обслуживания предпринимателей

2.4 Договор банковского счета

2.5 Перевод денежных средств без открытия банковского счета

Глава 3. Защита прав потребителя при оказании банковских услуг

3.1 Права потребителя при оказании банковских услуг

3.2 Страхование банковских вкладов

Заключение

Библиографический список

Введение

Актуальность темы исследования. Бесспорно, что выход из кризиса возможен только при условии оздоровления экономики, создания условий для устойчивого экономического роста. В свою очередь, важнейшим фактором оздоровления экономики является активизация инвестиционного процесса.

Для активизации инвестиционного процесса в российской экономике в первую очередь необходимо найти стабильные источники его финансирования. Главными источниками финансирования инвестиций являются, как известно, сбережения населения и временно свободные денежные средства предприятий. В условиях системного кризиса доверие населения к коммерческим структурам, призванным трансформировать сбережения в инвестиции, серьезно подорвано. Поэтому в такой ситуации необходимо формирование эффективного, пользующегося доверием населения институционального механизма трансформации сбережений в производственные инвестиции.

Банковская система является одним из самых важных элементов экономики любого современного государства, оказывающим огромное, разностороннее воздействие на жизнедеятельность общества в целом. Одной из её функций является аккумулирование свободных денежных средств и их вовлечение в официальный оборот.

В настоящее время перечень услуг оказываемых банками достаточно широк, рассмотреть все их в рамках настоящего исследования не представляется возможным. Вместе с тем мы рассмотрим услуги банковского счета и банковского вклада как одни из основных и наиболее важных. Выбор этих видов услуг определяется также возможностью нарушения прав вкладчиков и специального законодательного регулирования защиты прав.

Однако, возвращаясь к теории, необходимо отметить, что банки в нашей стране даже при таком неплохом показателе ещё не имеют пока обстоятельных, конкретных позиций и так называемых «глубоких корней». Всё потому, что сознание граждан воспринимает банк только с одной, очень примитивной стороны. Их позиция такова: банк представляет собой место, где хранятся денежные средства.

Такое понимание и толкование данного понятия ошибочно. Истинное назначение банков совершенно другое, а деятельность банковских учреждений так многообразна, что их действительная сущность оказывается неопределённой, порой даже неясной. Сегодня банки занимаются самыми разнообразными видами операций. Они не только организуют денежный оборот и кредитные отношения, через них осуществляются финансирование народного хозяйства, страховые операции, купля-продажа ценных бумаг, а в некоторых случаях - посреднические сделки и управление имуществом.

Степень научной разработанности темы. Проблемами, связанными с оказанием банковских услуг занимались такие теоретики и правоприменители в области цивилистики как Агарков М.М., Аникин А.В., Артемов В.В., Братчикова Н.В., Виноградов С.В., Витрянский В.В., Голубев С.А., Гузнов А.Г., Ерпылева Н.Ю., Завода Е.А., Лунц Л.А., Новоселова Л.А., Олейник О.М., Сарбаш С.В., Сергеев А.П., Суханов Е.А., Толстой Ю.К., Шершеневич Г.Ф., Эрделевский А.М. и многие другие.

Целями дипломного исследования является изучение и анализ вопросов связанных с банковской деятельностью.

Целевая направленность исследования обусловила необходимость решения следующих задач:

- рассмотреть права потребителей в банковском обслуживании;

- понять юридическую природу страхования банковской ответственности;

- проанализировать отдельные виды банковских услуг;

- изучить материалы судебной практики;

- предложить пути совершенствования законодательства.

Объектом исследования дипломной работы являются общественные отношения, возникающие в области регулирования банковской деятельности.

В зависимости от объекта находится предмет исследования, который составляют:

- нормы Гражданского кодекса РФ и других федеральных законов;

- материалы судебной практики применительно к проблеме исследования.

Методы исследования. Проведенное исследование опирается на диалектический метод научного познания явлений окружающей действительности, отражающий взаимосвязь теории и практики. Обоснование положений, выводов и рекомендаций, содержащихся в дипломной работе, осуществлено путем комплексного применения следующих методов социально-правового исследования: историко-правового, статистического и логико-юридического.

По структуре дипломная работа состоит из введения, трех глав, заключения и библиографического списка.

Глава 1. История и понятие банковских услуг

1.1 Зарождение и развитие банковских услуг

Первые банки ("деловые дома") появились в глубокой древности на Ближнем Востоке. Конечно же, это не были банки в том виде, в каком они существуют сейчас. Однако уже во времена Нововавилонского царства (VII - VI вв. до н.э.) "деловые дома" выполняли многие банковские операции: осуществляли прием и выдачу вкладов, учет векселей, оплату чеков, безналичный расчет между вкладчиками, а также некоторые виды кредитных операций Кредитные организации в России: правовой аспект/ Под ред. Е.А. Павлодского М., Волтерс Клувер, 2006.- С.66..

Довольно развитая банковская деятельность существовала в Греции. Первоначально банкирские операции осуществлялись "корпорациями" жрецов. Впоследствии в связи с интенсивным развитием торговли, последовавшим за персидскими войнами, потребность в кредите и посредничестве побудила частных лиц заняться банкирскими операциями. Посвятившие себя этому делу афиняне занимались своим промыслом, сидя за столиками на рынке, отсюда и их название трапезиты (от греч. трапеза - стол).

К концу V в. до н.э. у афинян наблюдается уже некоторая специализация по отдельным видам сделок. Так, трапезиты занимались преимущественно приемом вкладов и осуществлением платежей за счет клиентов. В свою очередь, от них отделился класс специалистов-менял (аргираймосы), ставших вместе с тем экспертами по определению подлинности и цены многочисленных видов обращавшихся монет. Третья категория банкиров осуществляла выдачу мелких займов, обыкновенно под залог, т.е. ломбардное дело. Знаменитейшим из афинских трапезитов был Пасион (IV в. до н.э.), владелец крупного банкирского заведения Греции, имевшего вклады на сумму свыше 50 талантов Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 5. В 2-х томах (Том 2). М., Статут, 2006.- С.122..

Отношение государства к банкирам было различным в отдельных полисах Греции. В Эфесе, например, государственное вмешательство ограничивалось законодательной регламентацией прав и обязанностей банкиров, тогда как в Византии право на занятие банкирским делом сдавалось на откуп. В полисах последней категории монополия трапезитов охранялась государством, но зато их операции и размеры допустимых процентов были строго регламентированы. Единственное свидетельство о законе, регулирующем отношения кредиторов и заемщиков, относится к Дельфам. Там был принят закон, устанавливающий максимальный процент по займу у частных лиц и ассоциаций различного рода в размере 8,5 или 6% соответственно. Однако обычной процентной ставкой по активным операциям в Греции была ставка 12%.

Постепенно Афины, как и вся Греция, утратили ведущую экономическую роль, которая перешла к Египту. Здесь были открыты "королевские банки" большей частью под управлением греков. Банковское дело в Египте эллинистического периода было организовано в форме государственной монополии. В Александрии находился "центральный банк", тесно связанный с государственным казначейством. Его отделения существовали во всех административных центрах страны. Вся сеть банков пользовалась монопольным правом ведения банковских операций в стране, за что она, в свою очередь, исполняла все функции государственного казначейства.

Несколько запоздало развитие банковского дела в античном Риме, и будет правильно сказать, что оно было завезено из Греции. Как и в Афинах, римские банкиры также имели свои заведения на форуме, но вместо греческих столиков здесь банкирский промысел осуществлялся на массивных лавках. Тесная связь банкирского промысла с форумом наглядно иллюстрируется терминами, означавшими банкротство, - "foro cedere, abire, a fogo fugere" (т.е. уступить место на форуме, сбежать с форума). Так же как и их греческие предшественники, римские банкиры специализировались по отдельным операциям. Делопроизводство в римских "банках" было мало отлично от греческого образца: вклады, ссуды и платежи на комиссионных началах. Весьма часто аргентарий (римский банкир) также выступал в роли аукциониста, получая за это вознаграждение в 1% с вырученной от продажи суммы. Характерной чертой банковского дела в Риме являлись свойственные духу римского народа определенность и разработанность юридических форм, в которые были облечены банковские сделки. Так, существовал специальный вид договора с банкиром, состоявший в том, что клиент банкира поручал ему уплатить за его счет третьему лицу определенную сумму. Существовало в Риме нечто подобное банковскому векселю или переводу.

Императорское законодательство ввело для банкиров ряд привилегий. Так, для товарищеских предприятий была установлена солидарная ответственность товарищей за общие долги.

Государственные банки появились в Риме в эпоху Великой империи. Чисто банковская деятельность была у них тесно связана с взысканием налогов и управлением государственного имущества. Но монополии банковского дела, подобно египетской, Римское государство себе не присваивало.

Организованная финансовая деятельность Рима, так же как и банковская, нашла свое полное выражение во влиянии на подчиненные империей города Востока.

Следует отметить, что в Русской Правде имелось много подтверждений того, что уже в XI в. в Киевской Руси были достаточно развиты кредитные отношения Романова Е.Д. Свободный общинник в Русской Правде// История СССР. - 1961. - № 4. - С. 78 - 79.. В тексте встречались такие понятия, как "одолжение по дружбе", "отдача денег в рост", "процент", "торговля в кредит", "долгосрочный и краткосрочный кредит", "барыш" (прибыль) Там же. С. 78 - 79., определялся порядок взыскания долгов, различалась несостоятельность злостная и в результате несчастного случая и т.д.

Считалось не по-христиански брать высокие проценты за кредит. Когда в начале XII в. ростовщики стали взимать до 50% годовых, население Киева в 1113 г. выступило против таких грабительских условий, и великий князь Владимир Мономах был вынужден вмешаться. Он ввел "Устав о резах" (процентах), в котором было указано снизить долговые проценты до 20%. Было запрещено обращать в полное рабство полузависимых людей, отрабатывающих свой долг у займодавца.

На Руси с начала XIII в. в результате активной торговли с немецкими городами определились основные центры денежных операций - Новгород и Псков. Монастыри и церкви служили местом существования торговых домов. Первоначально деньги (товарные и металлические) не оформлялись при предоставлении ссуды заложенным имуществом.

Русь усвоила основные положения византийского государственного права, приняла их организацию денежных операций (стремление государства охранять монополию в этих вопросах, регламентация операции и размера допустимых процентов). Псковское ссудное право оформляло кредитные сделки на особых "досках". В денежный оборот вводились долговые обязательства - простые векселя. По основному правовому документу - Русской Правде - регламентировались охрана и порядок обеспечения имущественных интересов кредитора, порядок взимания долга, виды несостоятельности.

На протяжении XIII - XVI вв. выполнение денежных операций было локализовано сокращением международной торговли, отсутствием поддержки со стороны князей и их городов, пытавшихся привить традиции мусульманского кредитного дела (ссуда выступала как подарок, использование процента строго запрещалось). Отсутствие мобильного денежного капитала, зависимость денежного обращения страны от импорта иностранных металлических денег в виде таможенных пошлин и акцизов на товары, периодически проводимые денежные реформы со стороны государства, географическая удаленность отдельных регионов страны не способствовали возникновению частного денежного предпринимательства.

В 1665 г. псковским воеводой А. Ордин-Нащокиным была предпринята попытка создать ссудный банк для "маломочных" купцов. Его функции должна была исполнять городская управа, действовавшая при поддержке крупных торговцев. Отсутствие четко разработанного плана деятельности, определения приоритетов, противодействия со стороны бояр и приказных чиновников обусловило кратковременный характер действий данного банка.

В течение нескольких веков европейские страны привносили в зарождение банковского дела новые традиции, обусловленные национальными особенностями экономического развития, уровнем товарно-денежных и кредитных отношений.

В России банковское дело развивалось как государственное, и частных эмиссионных банков не было.

До 1861 г. банковская система России была представлена в основном дворянскими банками и банкирскими фирмами. Первые кредитовали помещиков под залог их имений, вторые - промышленность и торговлю. Процветало ростовщичество, функционировали фондовые биржи.

После отмены крепостного права банковская система получила бурное развитие: был создан Государственный банк, возникли общества взаимного кредита. В 1914 - 1917 гг. кредитная система России включала: Государственный банк, коммерческие банки, общества взаимного кредита, городские общественные банки, учреждения ипотечного кредита, кредитную кооперацию, сберегательные кассы, ломбарды.

В 1917 г. в результате национализации были конфискованы акционерные капиталы частных банков, которые перешли в государственную собственность, образовалась государственная монополия на банковское дело, произошло слияние бывших частных банков и Госбанка России в единый общегосударственный банк РСФСР, ликвидированы ипотечные банки и кредитные учреждения, обслуживающие среднюю и мелкую городскую буржуазию, запрещены операции с ценными бумагами.

Кредитная кооперация не была национализирована. Исключение составил обслуживающий ее Московский народный (кооперативный) банк, который был национализирован, а его правление переизбрано в кооперативный отдел Центрального управления Народного банка РСФСР.

В результате национализации сложилась банковская система, основанная на следующих принципах: государственная монополия на банковское дело (все кредитные учреждения принадлежали государству), слияние всех кредитных учреждений в единый общегосударственный банк, сосредоточение в банках всего денежного оборота страны.

До Октябрьской революции кредитная система России состояла из четырех уровней:

- центральный банк;

- система коммерческих и земельных банков;

- страховые компании;

- ряд специализированных институтов.

В период нэпа вместе с развитием товарных отношений и рынка произошло частичное возрождение разрушенной в годы революции и Гражданской войны кредитной системы. Однако она была представлена только двумя уровнями: Госбанком в качестве центрального банка и довольно разветвленной сетью акционерных коммерческих банков, кооперативных коммунальных банков, сельхозбанков, кредитной кооперации, обществами взаимного кредита, сберегательными кассами.

В 30-е гг. произошла реорганизация кредитной системы, следствием которой стали ее чрезмерное укрепление и централизация. По существу, остался лишь один уровень, включавший Госбанк, Строительный банк, Банк для внешней торговли. Такая структура кредитной системы отражала не столько объективные экономические потребности народного хозяйства, сколько политизацию экономики, выразившуюся в ускоренной индустриализации и насильственной коллективизации. Кредитная система "подгонялась" под политические амбициозные установки, лишенные в ряде случаев экономической основы.

Результатом подобной реорганизации стало выхолащивание самого понятия кредитной системы (оно было заменено на понятие банковской системы) и сущности кредита. Банковская система была органически встроена в командно-административную модель управления, находилась в полном политическом и административном подчинении у правительства, и прежде всего у министра финансов.

Вместо разветвленной кредитной системы остались три банка и система сберкасс. За рамки кредитной системы была вынесена система страхования.

Такие преобразования отразили ликвидацию рыночных отношений в широком смысле слова и переход на административную систему управления.

Основными недостатками банковской системы, существовавшей до реформы 1987 г., были:

- отсутствие вексельного обращения;

- выполнение банками, по существу, роли второго госбюджета;

- списание долгов предприятий, особенно в сельском хозяйстве;

- операции по перекредитованию всех сфер хозяйства;

- потеря банковской специализации;

- монополизм, обусловленный отсутствием у предприятий альтернативных источников кредита;

- низкий уровень процентных ставок;

- слабый контроль банков за деятельностью различных сфер экономики;

- неконтролируемая эмиссия кредитных и банковских денег.

Реорганизация банковской системы в 1987 г. носила прежний административный характер. Монополию трех банков сменила монополия (точнее - олигополия) нескольких. В новую банковскую систему вошли: Госбанк, Агропромбанк, Промстройбанк, Жилсоцбанк, Сбербанк, Внешэкономбанк. Из них были вновь созданы только Агропромбанк и Жилсоцбанк, остальные оказались лишь реорганизованными и переименованными прежними банками Иванова Е. Банки: шире и прозрачнее//ЭЖ-Юрист.- 2007.- № 38- С.8..

Реорганизация 1987 г. породила больше негативных, чем позитивных моментов:

- банки продолжали базироваться на прежней единой форме собственности - государственной;

- сохранился их монополизм, увеличилось лишь число монополистов;

- реформа проводилась в отсутствие новых экономических механизмов;

- не существовало выбора кредитного источника, поскольку сохранялось закрепление предприятий за банками;

- продолжалось распределение кредитных ресурсов между клиентами по вертикали;

- банки по-прежнему субсидировали предприятия и отрасли, скрывая низкую ликвидность;

- не были созданы денежный рынок и торговля кредитными ресурсами;

- произошло увеличение издержек на содержание банковского аппарата;

- возникла "банковская война" за разделение текущих и ссудных счетов;

- реорганизация не затронула деятельность страховых учреждений - важных кредитных источников Вострикова Л.Г. Комментарий к федеральному закону "О банках и банковской деятельности. М., Юстицинформ, 2006.- С.22..

Представляется, что единственными позитивными моментами реформы стали упорядочение безналичных расчетов и сужение специализации банковской деятельности.

Таким образом, реорганизация 1987 г. не приблизила структуру кредитной системы к потребностям нарождавшихся рыночных отношений, сохранив неэффективную одноуровневую систему. Возникла необходимость дальнейшей реформы кредитной системы и ее приближения к структуре западных стран.

1.2 Понятие банковского обслуживания

Наличие большого количества банковских операций, перечисленных в ст. 5 Закона о банках Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 6. - Ст. 492., а также различий между ними по юридической природе, целям и механизмам осуществления создаёт определённые сложности для формирования функционального определения понятия банковских операций и их классификации. В научной литературе встречаются различные правовые позиции по данному вопросу.

Классификация банковских операций, как правило, осуществляется с учётом роли, в которой выступает банк, т.е. в зависимости от выполняемых им функций. С учётом этого положения М.М. Агарков классифицировал осуществляемые банком операции на следующие четыре группы: 1) образование средств (пассивные операции); 2) предоставление кредита (активные операции); 3) содействие платёжному обороту. Каждая из этих функций осуществляется, по мнению автора, при помощи определенных операций, которые и могут быть разбиты на соответствующие три группы Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах: Научное исследование. - М., Волтерс Клувер. 2005. - С. 52; Мирзоян Р.Э. Денежно-кредитная политика Российской Федерации //Финансовое право.- 2008.- № 4.- С.16.. В частности, ко второй группе М. М. Агарков относил «разнообразные сделки, объединяемые в одну группу тем, что банк, совершая их, обеспечивает клиенту получение или возможность получения необходимых последнему средств. Это достигается тем, что банк или ссужает клиенту деньги (различные формы ссудной операции), или покупает у него долговое требование к третьему лицу (учетная или дисконтная операция), или же принимает на себя ответственность за него перед третьим лицом (гарантийный, акцептный кредит)» Там же. - С. 52-53..

С.В. Галицкая предлагает классифицировать осуществляемые банком операции в зависимости:

1. от соответствия специфике банковской деятельности - на специфические и неспецифические.

2. от субъектов получения услуг - физические и юридические лица.

3. от способа формирования и размещения ресурсов - на пассивные и активные.

4. от платы за предоставляемые банком услуги - на платные и бесплатные.

5. от связи с движением материального продукта - на операции, связанные с движением материального продукта и не связаннее (чистые услуги) с движением материального продукта Галицкая С.В. Денежное обращение. Кредит. Финансы (теория и российская практика). Уч. пособие. - М., Международные отношения. 2002. - С. 125-126..

Г.Ф. Шершеневич выделял исключительно пассивные и активные операции банка. Основу такой классификации составляют экономические функции кредитной организации. К числу пассивных операций автор относил те сделки банка, по которым последний выступает в роли должника: например, операции по приему вкладов, заем. К активным операциям Г.Ф. Шерненевич относил те, в которых банк выполняет роль кредитора: учет векселей и открытие кредита Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права / По изд. 1914 г. - М., Статут. 2003. - С. 242..

Таким же образом классифицируют различные банковские операции А.М. Тавасиев и Н.Д. Эриашвили. Авторы указывают, что вся совокупность банковских операций в первом приближении делится на две крупные группы - пассивные и активные операции. При этом авторы относят к активным операциям кредитные, фондовые, расчетно-платежные, инвестиционные, комиссионные и гарантийные операции Тавасиев А.М., Эриашвили И.Д. Банковское дело: Учебник для средних профессиональных учебных заведений / Под ред. Тавасиева А.М. - М., Единство. 2002. - С. 144..

Г. Ф. Шершеневич рассматривает активные и пассивные операции. Основанием подобной классификации является признак юридического качества, в котором выступает банк, распоряжаясь имуществом, - действует ли он как должник или как кредитор, совершая сделку.

Однако вряд ли подобная классификация банковских операций является обоснованной как с правовой, так и с экономической точки зрения. Подразделяя операции банков исключительно на пассивные и активные, авторы вступают в противоречие со ст. 5 Закона о банках. Ведь помимо привлечения денежных средств во вклады и их размещения от своего имени и за свой счет (п.п. 1 и 2 ст. 5 Закона), банк осуществляет: открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц (п. 3 ст. 5),: осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам (п. 4 ст. 5), инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц (п. 5 ст. 5) и др. операции (п.п. 6-9 ст. 5). Перечисленные операции вряд ли можно отнести к группе активных или пассивных операций.

В связи с изложенным, наиболее приемлемой представляется, в частности, точка зрения О. В. Мотовилова. Автор, характеризуя банковские операции с точки зрения их цели и характера, предлагает следующую классификацию: 1) пассивные операции; 2) активные операции и 3) комиссионно-посреднические'' Мотовилов О.В. Банковское дело: Учебное пособие. - СПб., Питер. 2001. - С. 34..

Сделками в соответствии со ст. 153 ГК РФ признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. В то же время в, законодательстве Российской Федерации отсутствует легальное толкование понятия «банковская операция», что создает трудности в правоприменительной практике.

С.К. Соломин утверждает, что банковская операция и гражданская сделка имеют общую генетическую природу, за исключением одного существенного отличия, собственно и определяющего специфику банковского права. Этим отличием, по ее мнению, является «коридор автономии воли», рамками которого строго ограничены действия субъектов банковского правоотношения при проведении банковских операций и сделок. В связи с этим автор предлагает следующее определение банковской операции: установленная Банком России технология (или форма) осуществления кредитными организациями гражданско-правовых сделок в сфере банковской деятельности, направленных на извлечение прибыли. Объектом банковских операций, по мнению автора, могут выступать деньги, ценные бумаги, валютные ценности Соломин С.К. Теоретико-правовые вопросы сущности банковского кредита// Банковское право. - 2009. - № 2. - С. 22..

В этой связи спорной с правовой точки зрения представляется и позиция ВС РФ, изложенная в Определении от 22.08.2003 г. № 4-В03-24. Суд указал следующее: «Договор займа между физическим лицом, выступающим в качестве заимодавца, и банком, выступающим в качестве заемщика, может заключаться в форме банковской операции - заключения договора банковского вклада, поскольку это предусмотрено специальными нормами главы 44 ГК РФ» Определение Верховного Суда РФ от 22.08.2003 г. № 4-В03-24// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2004. -№ 2. - С. 36..

Учитывая анализ различных юридических позиций по данному вопросу, предлагаем внести в ст. 1 Закона о банках дополнение в части нормативного закрепления понятия «банковской операции» в следующей редакции: «Банковская операция - предусмотренная настоящим Федеральным законом сделка, совершаемая кредитной организацией на основании специального разрешения (лицензии) Банка России в соответствии с законодательством Российской Федерации и соответствующими правилами осуществления банковских операций, устанавливаемыми Банком России в соответствии с федеральными законами». Добавим, что правила совершения банковских операций, устанавливаемые ЦБ РФ, т.е. административные нормы-основания банковских правоотношений и соответствующие нормы гражданского законодательства Российской Федерации, регулирующие банковскую деятельность, не связаны друг с другом. Административные и гражданские правоотнощения в рамках банковских правоотношений не имеют общих оснований и элементов содержания, однако существуют в неразрывной связи Саперов С. А. Банковское право: теория и практика. - М., Норма. 2003. - С. 53..

Глава 2. Виды банковских услуг

2.1 Понятие и квалификация кредитного договора

По современному российскому гражданскому праву под кредитным договором разумеется такой договор, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, которые предусмотрены договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее (п. 1 ст. 819 Гражданского кодекса Российской Федерации СЗ РФ. - 1996. - № 5. - Ст. 410. (далее - ГК)).

Например, по мнению Р.И. Каримуллина, "в российском гражданском праве договор займа и кредитный договор имеют по меньшей мере три общих признака. В самом деле, и переход права собственности на предмет договора, и соглашение о возврате полученного заемщиком капитала, и длящийся характер правоотношений сторон - все это безусловные атрибуты не только кредитного договора, но и договора займа. Вместе с тем последний обладает более широким субъектным (в роли заимодавца выступают не только кредитные организации) и предметным (предметом займа служат не только деньги) составами, а также свободен от непременного включения в содержание условия об уплате вознаграждения... С учетом изложенного, - заключает Р.И. Каримуллин, - характерные признаки кредитного договора позволяют сделать только один вывод о его соотношении с договором займа. Российское гражданское право рассматривает кредитный договор как особую разновидность договора займа" Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву.- М., Юнити. 2008. - С. 12-13.. К такому же выводу (о том, что кредитный договор является разновидностью договора займа) приходят и некоторые другие авторы Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй/ Под ред. проф. Абовой Т.Е.,. Кабалкина А.Ю. - М., Юрайт. 2008. - С. 509..

Не меньшее число сторонников имеет и позиция признания кредитного договора самостоятельным гражданско-правовым договором. Так, Е.А. Павлодский пишет: "Гражданскому законодательству известны два самостоятельных договора - займа и кредита (гл. 42 ГК). Эти договоры имеют много общего... Однако данные договоры имеют и существенные различия, что побудило законодателя к раздельному регулированию отношений, вытекающих из договора займа и кредита" Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. - М., Статут. 2005. - С. 4..

Е.А. Суханов, отмечая, что "кредитный договор и по субъектному составу, и по предмету имеет более узкую сферу применения, чем договор займа", делает вывод о том, что кредитный договор "является особой, самостоятельной разновидностью договора займа" Гражданское право. Том 2. Полутом 2. / Отв. ред. Суханов Е.А. - М., Волтерс Клувер. 2008. - С. 224..

Л.Г. Ефимова, выявив шесть отличий правового режима кредитного договора и договора займа, тем не менее пришла к выводу, "что практически все особенности правового режима кредитного договора можно так или иначе подвести под частный случай договора займа, за исключением одного. Договор займа является традиционно реальным договором, а кредитный договор сконструирован действующим ГК РФ как консенсуальный" Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. - М., Скиф. 2008. - С. 558-559.. Рассматривая способы решения этой проблемы, сама Л.Г. Ефимова придерживается того взгляда, что "можно сконструировать консенсуальную разновидность договора займа. По этому пути пошел действующий ГК РФ, предусмотрев несколько таких договоров: кредитный договор, договор коммерческого кредита и договор товарного кредита" Ефимова Л.Г. Указ. соч. - С. 560.. Общий же вывод Л.Г. Ефимовой относительно правовой природы кредитного договора состоит в том, "что кредитный договор представляет собой коммерциализированную консенсуальную разновидность договора займа" Ефимова Л.Г. Указ. соч. - С. 561..

На наш взгляд, сравнительный анализ договора займа и кредитного договора с целью выявления сходства и различий между ними страдает определенным методологическим изъяном: кредитный договор относится к договору займа как вид к роду, а наличие родовидовых связей предполагает, что понятие, относимое к виду, располагая всеми основными характерными чертами рода, одновременно имеет некоторые специфические признаки, которые и позволяют выделить его в отдельный вид родового понятия.

Действительно, кредитный договор (вид) обладает всеми основными чертами договора займа (род): из него возникает обязательство заемщика возвратить кредитору денежную сумму, равную полученной (деньги - заменимые вещи, определенные родовыми признаками), в срок, определенный договором. Помимо этого, кредитному договору присущи специфические признаки, ограничивающие сферу его применения и выделяющие его в отдельный вид договора займа. Наличие у кредитного договора указанных специфических признаков делает необходимым специальное правовое регулирование, но, имея в виду родовую принадлежность кредитного договора к договору займа, за пределами специальных правил, рассчитанных на специфику кредитного договора (как отдельного вида договора займа), подлежат применению общие положения о договоре займа. Таким образом, целью научного исследования должно быть не выявление сходства и различий между кредитным договором и договором займа (такую цель можно преследовать лишь при сравнении самостоятельных договоров, не находящихся в родовидовой связи), а определение специфических черт кредитного договора, которые могут быть признаны его видообразующими признаками, позволяющими выделять кредитный договор в отдельный вид договора займа.

У кредитного договора на самом деле имеется только два таких признака: во-первых, на стороне кредитора (заимодавца) всегда выступает банк или иная кредитная организация; во-вторых, кредитный договор носит консенсуальный характер и поэтому является двусторонним, т.е. порождает обязательство как на стороне банка-кредитора (выдать кредит), так и на стороне заемщика (возвратить денежную сумму, полученную в качестве кредита, и уплатить кредитору проценты, причитающиеся ему в качестве вознаграждения за выдачу кредита).

Что касается иных т.н. отличий между кредитным договором и договором займа, отмечаемых в юридической литературе, то они не образуют специфических признаков именно кредитного договора, поскольку при определенных условиях могут быть обнаружены и в договоре займа.

Например, часто обращают внимание на то, что объектом кредитного договора могут служить только денежные средства, в то время как по договору займа заемщику передаются деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками. Так, А.А. Вишневский подчеркивает, что "договор займа и кредитный договор различаются по предмету. Предметом договора займа могут быть как деньги, так и другие вещи, определенные родовыми признаками. Предметом же кредитного договора могут быть только деньги, как в наличной, так и в безналичной форме" Вишневский А.А. Банковское право: Краткий курс лекций. - М., Статут. 2005. - С. 74..

Еще более определенно по этому вопросу высказался Е.А. Суханов: "Предметом кредитного договора могут быть только деньги, но не вещи. Более того, выдача большинства кредитов осуществляется в безналичной форме, т.е. предметом кредитных отношений становятся права требования, а не деньги в виде денежных купюр (вещей). Именно поэтому закон говорит о предоставлении кредита в виде "денежных средств" (п. 1 ст. 819 ГК), а не "денег или других вещей" (п. 1 ст. 807 ГК), как это имеет место в договоре займа. Таким образом, предметом кредитного договора являются безналичные деньги ("денежные средства"), т.е. права требования, а не вещи" Гражданское право. Том 2. Полутом 2. / Отв. ред. Суханов Е.А. - М., Волтерс Клувер. 2008. - С. 225..

Правда, далеко не все авторы, пишущие о договоре займа и кредита, замечают проблему, обозначенную Е.А. Сухановым. К примеру, в работе Г.А. Тосуняна, А.Ю. Викулина, А.М. Экмаляна указывается, что "если договор коммерческого кредита предусматривает переход права собственности на передаваемые деньги или вещи, определенные родовыми признаками, от кредитора заемщику, то и кредитный договор, а также договор товарного кредита предусматривают переход права собственности от кредитора заемщику... Таким образом, одной из специфических черт, характеризующих содержание кредита, является переход права собственности от кредитора заемщику" Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. Топорнина Б.Н. - М., Норма. 2007. - С. 182.. Н.Н. Захарова пишет: "При рассмотрении предмета кредитного договора необходимо учитывать, что передать деньги или вещи в собственность может только их собственник" Захарова Н.Н. Кредитный договор. - М., Приор. 2006. - С. 24..

А между тем теоретическая проблема как раз и состоит в том, что т.н. безналичные денежные средства, являясь по своей правовой природе обязательственными правами требования к банку (а не вещами), в принципе не могут быть переданы в собственность заемщика.

Конечно, нельзя не обратить внимания на то, что законодатель в определении договора кредита избежал указания на то, что денежные средства передаются именно в собственность заемщика (п. 1 ст. 819 ГК). Но это момент чисто формальный, не меняющий сути дела: передача денег или вещей, определенных родовыми признаками, в собственность заемщика - родовая черта всякого заемного обязательства (включая кредитный договор). Пользование заменимыми вещами, каковыми являются наличные деньги и вещи, определенные родовыми признаками, предполагает их потребление. Именно поэтому в отличие от договоров найма или ссуды объект договора займа передается не во владение и пользование, а в собственность заемщика. В определении кредитного договора (п. 1 ст. 819 ГК) не содержится положения о передаче денежных средств в собственность заемщика только по той причине, что оно не относится к специфическим признакам кредитного договора.

Так, Е.А. Суханов пишет: "Наконец, кредитный договор в отличие от договора займа всегда является возмездным. Вознаграждение кредитору определяется в виде процентов, начисленных на сумму кредита за все время его фактического использования" Гражданское право. Том 2. Полутом 2. / Отв. ред. Суханов Е.А. - М., Волтерс Клувер. 2008. - С. 225.. Однако и данное "отличие" от договора займа (всегда возмездный характер кредитного договора) не образует специфической особенности кредитного договора, которую можно было бы признать его видообразующим признаком, позволяющим выделять кредитный договор в отдельный вид договора займа. Дело в том, что и родовой по отношению к кредитному договору договор займа может приобретать форму возмездного договора. Более того, как известно, законом установлена презумпция возмездности договора займа: согласно п. 1 ст. 809 ГК, если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, которые определены договором.

Не может быть признана видообразующим признаком кредитного договора как отдельного вида договора займа и та его особенность, что он во всех случаях должен быть заключен в письменной форме. Скорее, это родовая черта, присущая договору займа в тех случаях, когда в качестве заимодавца выступает юридическое лицо (п. 1 ст. 808 ГК).

Таким образом, видообразующими признаками кредитного договора, выделяющими его в отдельный вид договора займа, могут быть признаны лишь две его особенности: во-первых, обязательное участие в договоре в качестве кредитора банка или иной кредитной организации (особенность в субъектном составе договора); во-вторых, консенсуальный характер кредитного договора, что влечет признание его двусторонним договором, который порождает обязательство как на стороне банка (по выдаче кредита), так и на стороне заемщика (по возврату полученного кредита и уплате процентов как платы за кредит).

Следовательно, для того чтобы договор, порождающий денежное заемное обязательство, был признан кредитным договором, необходимо, чтобы в роли заимодавца по такому договору выступал банк (иная кредитная организация), на который возлагается обязанность по выдаче кредита (займа), а сам договор вступал бы в силу не с момента выдачи кредита, а с момента его подписания.

Сфера применения кредитного договора (как отдельного вида договора займа) ограничивается исключительно областью банковской деятельности в предоставлении заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок; в случае нарушения заемщиком предусмотренной кредитным договором обязанности целевого использования кредита кредитор также вправе отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по договору.

Родовидовая связь между договором займа и договором кредита проявляется и в том, что в случае утраты кредитным договором соответствующего видообразующего признака, например в случае, когда в роли кредитора выступает организация, не обладающая лицензией на осуществление банковской деятельности и по этой причине не являющаяся банком (иной кредитной организацией), несмотря на то что стороны своим соглашением придали своему договору консенсуальный, двусторонний характер, такой договор не может быть признан кредитным договором. Однако такой договор также не может быть признан недействительной сделкой (что в принципе было бы возможным, будь кредитный договор самостоятельным гражданско-правовым договором). Принимая во внимание родовую принадлежность кредитного договора к договору займа, в подобных случаях такой договор должен быть квалифицирован только как договор займа. Данное обстоятельство влечет то практическое последствие, что оформленный сторонами договор может считаться заключенным лишь с момента передачи денежной суммы заемщику (п. 1 ст. 807 ГК).

Характерно, что отмеченный подход проявляет себя не только в практике государственных арбитражных судов (о чем упоминалось ранее), его придерживаются и третейские суды, включая разбирательство дел по правилам международного арбитража (естественно, при применимом российском законодательстве).

Данное обстоятельство подтверждается примером из практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС), приведенным в одной из работ М.Г. Розенберга Розенберг М.Г. Практика Международного Коммерческого Арбитражного Суда при ТПП РФ за 2005 г. // Вестник гражданского права. - 2006. - № 1. - С. 26.. По одному из дел, рассмотренных МКАСом, был предъявлен иск фирмой, зарегистрированной на Британских Виргинских островах, к украинской организации в связи с невыполнением последней обязательств по кредитному договору. По утверждению истца, в соответствии с условиями договора сумма кредита, предоставлявшегося на один год, подлежала зачислению на счет дочернего предприятия ответчика, указанного в договоре. В качестве обеспечения кредита ответчик должен был оформить передачу истцу в залог определенного имущества. Несмотря на то что истец перевел на счет дочернего предприятия большую часть суммы кредита, ответчик в предусмотренный договором срок не оформил договор залога, не возвратил истцу соответствующую часть суммы кредита и не уплатил проценты за пользование кредитом. В связи с этим истец требовал возвратить выданную сумму кредита с начислением на нее процентов, предусмотренных договором, взыскать с ответчика предусмотренный договором штраф за отказ от оформления договора залога и просрочку возврата займа, а также возместить понесенные им расходы по арбитражному сбору и издержки по ведению дела.

Заключенный сторонами кредитный договор содержал арбитражную оговорку о том, что все споры и разногласия, могущие возникнуть из договора или в связи с ним, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (г. Москва). В этом же договоре имелось условие, подтвержденное представителями сторон в заседании МКАСа, о том, что их отношения по договору регулируются российским материальным правом Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001-2002 гг. / Под ред. Розенберг М.Г. - М., Статут. 2004. - С. 103..

Оценивая доводы ответчика, в том числе ссылку последнего на недействительность заключенного сторонами кредитного договора, МКАС констатировал: "Поскольку истцом не представлено доказательств того, что он является в силу его устава банком или иной кредитной организацией, договор сторон в соответствии со ст. 807 ГК РФ квалифицирован составом арбитража в качестве договора займа и к нему применены положения ГК РФ, регулирующие этот вид договора. Соответственно с учетом предписаний ст. 807 ГК РФ признано, что принятые сторонами обязательства полностью отвечают требованиям закона для этого вида договоров, установленным в абз. 1 п. 1 указанной статьи ГК РФ. В этой связи заявление ответчика об отсутствии соглашения сторон в отношении существенных условий договора не может быть принято во внимание". В результате требования истца о взыскании задолженности в размере суммы, фактически выданной заемщику, процентов как платы за пользование займом и штрафа за нарушение условия договора о предоставлении залогового обеспечения (с применением ст. 333 ГК) были удовлетворены Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001-2002 гг./ Под ред. Розенберг М.Г. - М., Статут. 2004. - С. 148-153..

Если исходить из того, что кредитный договор, утративший названный видообразующий признак (консенсуальный характер), трансформируется в договор займа, то придется признать, что заключенный сторонами договор является договором займа, который порождает обязательство лишь на стороне заемщика и может считаться заключенным только с момента предоставления суммы займа заемщику. Но в этом случае пришлось бы констатировать отсутствие на стороне банка какого-либо обязательства и, следовательно, оснований для ответственности банка за его неисполнение. Такой подход представляется неприемлемым как для правоприменительной практики, так и для имущественного оборота в целом.

Другой вариант разрешения указанного гипотетического спора (который, вероятнее всего, и выберет судья при рассмотрении реального дела) состоит в том, чтобы признать невозможность для банка предоставлять денежные средства гражданам и организациям на основе заключаемых с ними договоров займа. В связи с этим следует признать обоснованность рассуждений Н.Ю. Рассказовой, которая пишет: "К банковским операциям отнесено предоставление привлеченных средств. Предоставление же взаймы собственных средств независимо от размера и систематичности сделок банковской операцией не является. Банки не могут заключать договоры займа, поскольку технически невозможно отделить собственные средства банков от привлеченных" Рассказова Н.Ю. Договор банковского счета // Кодекс-info. - 2007. - № 6. - С. 18..

Действительно, для размещения банком от своего имени и за свой счет привлеченных денежных средств предусмотрена соответствующая договорная форма заемного обязательства - кредитный договор (ст. 819 ГК). Банки, располагая целевой правоспособностью, вправе совершать лишь те сделки, которые предусмотрены законодательством (ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" СЗ РФ. - 1996. - № 6. - Ст. 492.). Следовательно, они не вправе заключать договоры займа.

Как же поступит судья, рассматривая конкретный спор? Видимо, он квалифицирует заключенный сторонами договор в качестве кредитного договора, а соответствующее условие договора, придающее ему реальный характер, признает недействительным как противоречащее императивной норме п. 1 ст. 819 ГК (о консенсуальности кредитного договора). Таким образом, в приведенном примере заемщик действительно будет иметь право требовать от банка возмещения убытков, причиненных неисполнением обязательства, вытекающего из кредитного договора.

Таким образом, кредитный договор является отдельным видом договора займа, предназначенным для использования в банковской деятельности. Экономический смысл кредитного договора состоит в том, что он представляет собой правовую форму деятельности банка по размещению денежных средств граждан и организаций, привлеченных во вклады и на банковские счета.

С точки зрения характеристики всякого гражданско-правового договора кредитный договор является договором консенсуальным, двусторонним и возмездным.

Квалификация кредитного договора предполагает также определение его отличий от иных видов договора займа. Прежде всего следует подчеркнуть, что общей чертой указанных видов договорных обязательств является, конечно же, их родовая принадлежность к договору займа, однако каждый из них обладает своими видообразующими признаками, позволяющими их выделять в отдельные виды займа. Договор товарного кредита имеет ту особенность, что он (как и кредитный договор) носит консенсуальный характер, но в отличие от кредитного договора в качестве его объекта выступают не денежные средства, а вещи, определенные родовыми признаками. Договоры облигационного займа и государственного (муниципального) займа выделяют в отдельные виды договора займа. Особенности заключения указанных договоров и оформления соответствующих договорных правоотношений: данные договоры заключаются путем приобретения заимодавцами облигаций, эмитированных заемщиками, каковые (облигации) и служат формой выражения заемных обязательств. Видообразующим признаком обязательства коммерческого кредита является его принадлежность к иным гражданско-правовым договорам, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками. От кредитного договора обязательство коммерческого кредита отличает то обстоятельство, что оно ни при каких условиях не приобретает форму отдельного договора. Кроме того, от всех известных иных видов договорных заемных обязательств кредитный договор отличается особенностью субъектного состава: на стороне кредитора (заимодавца) в кредитном договоре всегда выступает банк (кредитная организация). Кредитный договор предназначен для обслуживания заемных правоотношений в сфере банковской деятельности.

В России отсутствует специальный закон, регулирующий правоотношения в области банковского кредитования потребителей.

В связи с тем что по банковскому договору кредитования (кредитному договору) предметом договора могут быть только денежные средства, которые выступают в нем в качестве средства платежа, такой договор с участием потребителя нельзя признать договором о приобретении потребителем товара. Нельзя такой договор признать и договором о выполнении работ по заданию потребителя.