11

СОДЕРЖАНИЕ

• ВВЕДЕНИЕ 3
• 1. НОТАРИАЛЬНАЯ ФОРМА 7
• 1.1. Общие положения о совершении нотариальных действий 9
• 1.2. Нотариальная форма удостоверения юридического факта 12
• 1.3. Нотариальное делопроизводство 32
• 2. ДЕЙСТВИЯ НОТАРИУСА ПО УДОСТОВЕРНЕНИЮ СДЕЛОК 42
• 2.1. Общие положения о сделках 42
• 2.2. Сделки, подлежащие обязательному нотариальному удостоверению 52
• 2.3. Значение воли субъекта при нотариальном удостоверение сделок 60
• ЗАКЛЮЧЕНИЕ 71
• Приложение № 1 Плата за совершение нотариальных действий 81
• Приложение № 2 Отличительные признаки простой письменной и квалифицированной форм сделок 87

ВВЕДЕНИЕ

Нотариат - это один из основных элементов современной правоохранительной системы государства, призванный, в первую очередь, обеспечивать защиту прав и законных интересов физических и юридических лиц, укреплять правопорядок и законность путем правильного, единообразного и своевременного совершения нотариальных действий, направленных на защиту гражданских прав и юридических обязанностей, предупреждение возможного нарушения этих прав в будущем.

В сфере деятельности нотариусов остается достаточно много спорных вопросов, связанных правовым регулированием данной области с учетом современной действительности, а также с целесообразностью и потенциальными возможностями использования нотариата на российском правовом поле. «Наш нотариат превратился в копировальный аппарат», - заявил С.В. Степашин, глава Счетной палаты Российской Федерации, в своем докладе на Всероссийской научно-практической конференции «Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы», состоявшейся в начале 2007 года, тем самым, подчеркнув, что повышение социально значимого статуса нотариуса, а также общественное признание его деятельности будут содействовать выполнению задач нотариата в стране Notariat.ru // Электронный ресурс. - http://www.notariat.ru/bulletinarhiv/press_2219_23.aspx/ Доклад Председателя Счетной палаты РФ Степашина С.В. / Всероссийская научно-практическая конференция «Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы» - Москва, «Президент-Отель» - 2007..

Целью настоящей работы является исследование правового поля деятельности нотариата в нашем государстве для определения наиболее сложных вопросов, решение которых на законодательном уровне и в изменении общественного мнения, непосредственно будет способствовать улучшению работы нотариусов, как частных, так и государственных.

В настоящий момент можно выделить следующие проблемы российского нотариата:

· неэффективное использование нотариата в системе госрегулирования правоотношений в стране;

· возможное возникновение коррупции в данной сфере деятельности;

· отсутствие жесткого контроля за уровнем профессионализма нотариусов, а также отсутствие продуманной кадровой политики государства;

· понижение юридических и фактических полномочий нотариуса, а также снижение его социального статуса в обществе.

Актуальность данной темы заключается в том, что на современном этапе становления правового государства назревает проблема создания эффективной системы нотариата в России, так как продуктивная работа нотариата снижает расходы государства на содержание и обеспечение судебной власти в 3-5 раз, а более широкое использование знаний и интеллектуального потенциала нотариата в условиях развития российского демократического общества могло бы обеспечить реальную защиту прав и законных интересов гражданского оборота, предотвратить возможность возникновения споров уже на стадии совершения сделки, тем самым, разгрузив суды и освободив от бремени возможных последующих судебных разбирательств участников сделки.

Кроме того, нотариусы могли бы способствовать укреплению авторитета государственных органов власти путем формирования у граждан уважение к закону, с учетом того, что большая часть населения России является юридически малограмотными в решении своих правовых вопросов, в то время как создание постоянных действующих юридических структур, направленных на решение острых социальных проблем, только планируется государственными чиновниками в настоящем году, а нотариусы действуют во всех городах нашей страны в реальном времени и вполне способны справиться с юридической консультацией населения, как представляется на наш взгляд. «Высокий профессиональный потенциал нотариата несопоставим с его крайне ограниченным использованием. В настоящий момент можно констатировать, что нотариат практически выведен из участия в гражданских договорных отношениях, а многолетний опыт применения юридических ном действующего законодательства нотариальными органами по всей применяется в лучшем случае при удостоверении доверенностей, а в основном при свидетельствовании подлинности подписей и верности копий документов», - отметил Евгений Клячин Notariat.ru // Электронный ресурс. - http://www.notariat.ru/bulletinarhiv/press_2219_23.aspx/ Ответы на вопросы Президента Федеральной Нотариальной палаты РФ Клячина Е.В. / Всероссийская научно-практическая конференция «Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы» - Москва, «Президент-Отель». - 2007.. По данным Федеральной нотариальной палаты, в 2000 г. российские нотариусы совершили около 30 млн. нотариальных действий, а в 2005 г. -- уже 73 млн. «При этом количество сложных, социально значимых действий резко сократилось», - констатировал президент Федеральной нотариальной палаты, во время своего выступления на конференции Там же.

Основными задачами, поставленными в данной работе являются исследование сделок, подлежащих нотариальному удостоверению, путем определения сущности сделки и отнесения того или иного вида сделки к квалифицированной ее форме, с целью проведения анализа нотариальной формы таких сделок и исследования порядка их нотариального удостоверения по правилам делопроизводства, определенного действующим законодательством.

В скором времени нотариальные действия в России будут совершать не только нотариусы, в связи с тем, что Федеральным Законом от 29.12.2006 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий» Федеральный закон Российская Федерации от 29 декабря 2006 г. N 258-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий» // Российская газета. - 2006. - № 4263. года были внесены изменения в законодательство, регулирующее данный вопрос, в том числе в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате. Однако данные изменения вступят в силу только с 15.01.2008 года в то время как в условиях развивающегося гражданского оборота такие изменения являются очевидной необходимостью, вызванной потребностью максимально приблизить нотариальные услуги к населению, так как многие люди прибегают к услугам нотариусов даже в ситуациях, когда это не является обязательным, что является своеобразной страховкой от непредвиденных ситуаций и поводов для споров со стороны недоброжелателей.

В настоящей работе будет проведен анализ действующего законодательства регулирующего деятельность современных органов нотариата, в том числе Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденные Верховным Советом Российской Федерации 11.02.1993 года за № 4462-1 (в ред. от 30.06.2006 г.) с последними изменениями вступившими в силу 1 сентября 2006 года в соответствии с Федеральным законом РФ от 30.06.2006 г. № 93-ФЗ Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 // Ведомости съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. - 1993. - N 10. - Ст. 357., а также исследования таких современных научных деятелей - авторов работ по нотариату, как Брагинского М.И., Витрянского В.В., Зайцевой Т.И., Красавчикова О.А., Репина В.С., Яркова В.В. и других сторонников развития органов нотариата в правовой системе нашего государства.

Роль современного нотариата в становлении правого государства является определенной, так как институт нотариата является важным звеном в правовой системе государства, выполняя задачу по предупреждению и сокращению юридических споров по всевозможным основаниям. Нотариусы, совершая нотариальные действия, способствуют укреплению законности и правопорядка в обществе, создают основу для стабильного развития гражданско-правовых отношений.

1. НОТАРИАЛЬНАЯ ФОРМА

Нотариальная форма предполагает закрепление волеизъявления субъектов правоотношений, выраженное в составлении в письменного документа, удостоверенного нотариусом или другим лицом, имеющим право совершать действия, приравненные к нотариальным действиям.

К нотариальной форме предъявляются все те требования, которые предъявляются к простой письменной форме совершения сделки.

Нотариальная форма применяется в случаях, прямо предусмотренных законом. Обычно нотариальная форма предусматривается для важных сделок, имеющих существенное значение для участников гражданского оборота. Несоблюдение нотариальной формы во всех случаях влечет за собой признание сделки недействительной.

Однако, в современной практике применения действующего гражданского законодательства, бытует мнение о необходимости исключения ряда юридических фактов из списка сделок, для которых законом предусмотрена нотариальная форма, в связи с усложнением в таком случае самой процедуры заключения данных сделок Куприянов И.П. Ипотека научилась обходиться без нотариусов. / И.П. Куприянов // Газета Квадратный метр. - 2005. - № 37- С. 9 .

В то время как категорические сторонники нотариальной формы приводят не менее убедительные аргументы в пользу именно такой формы для заключения тех же самых сделок Сыродоев Н.А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество. / Н.А. Сыроедов // Государство и право. - 1998. - №8. - С. 91 . В частности, речь идет об установлении дееспособности лиц, участвующих в сделке, так как при нотариальной форме дееспособность лиц устанавливается квалифицированным специалистом в нотариальной конторе с выдачей документа.

Хотя можно заявить мнение, что общую вменяемость лиц, участвующих в договоре, могут адекватно оценить и другие участники сделки, а нотариус устанавливает лишь то, насколько стороны понимают значение совершаемой сделки (предмет договора, её правовые последствия) и насколько вообще они способны что-либо понимать (вменяемость).

Однако нотариус, прежде всего, имеет высшее юридическое образование, которое предусматривает изучение специальных курсов (судебная психология, судебная медицина и т.п.), позволяющих более точно делать специалистам выводы о дееспособности субъектов сделки, нежели самими участниками этой сделки, что в свою очередь, объясняет высокие требования, предъявляемые действующим законодательством к кандидату на должность нотариуса.

Большое значение имеет установление личности участников сделки на момент ее заключения в случае возникновения в последующем каких-либо разбирательств, поэтому если не рассматривать случаи, когда после подписания соответствующих документов, удостоверяющих сделку, участники обращаются в иные государственные органы, регистрирующие данный юридический факт, то соблюдение нотариальной формы является дополнительным гарантом, обеспечивающим защиту прав и законных интересов добросовестных участников сделки.

В пользу нотариальной формы можно также привести аргумент о том, что нотариусом проверяется законность совершаемой сделки на стадии ее заключения и в случае, если условия сделки явно будут противоречить интересам какой-либо стороны, она не будет совершена в нотариальной форме.

Для наиболее квалифицированного составления договора, с учетом всех интересов сторон возникает необходимость обращения к помощи юриста, что в свою очередь несет за собой немалые дополнительные расходы, которых можно избежать обратившись к нотариусу, так как для нотариального удостоверения определенных юридических фактов существуют установленные государством расценки Налоговый кодекс РФ (часть вторая) от 05.08.2000 г. № 117-ФЗ (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.03.2007 г.) ст. 333.24-25 //Собрание законодательства Российской Федерации. - 2000. - № 32. - ст. 3340.. (см.: приложение № 1).

Впрочем, приведённые возражения не следует рассматривать как аргументы за или против нотариальной формы, необходимо выбирать форму исходя из конкретных обстоятельств совершения сделки.

1.1. Общие положения о совершении нотариальных действий

Нотариальные действия в России совершают в соответствии с Основами законодательства Российской Федерации о нотариате нотариусы, обладающие равными правами и исполняющие одинаковые обязанности. В зависимости от организационно-правовой формы деятельности органа нотариата нотариальные действия можно разделить на:

· действия, совершаемые нотариусами, занимающимися частной практикой;

· действия, совершаемые нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах.

Нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, как частнопрактикующие нотариусы совершают нотариальные действия, предусмотренные ст.35 Основ, а кроме того выдают свидетельства о праве на наследство и принимают меры к охране наследственного имущества. При отсутствии в нотариальном округе государственной нотариальной конторы совершение названных нотариальных действий поручается совместным решением органа юстиции и нотариальной палаты одному из нотариусов, занимающихся частной практикой.

Содержание деятельности органов нотариата можно разделить на несколько групп:

1) нотариальные действия, направленные на удостоверение бесспорных фактов.

К этой группе принято относить удостоверение разного рода гражданско-правовых сделок, в том числе тех, для которых законом предусмотрена обязательная нотариальная форма заключения, а именно: удостоверение договоров купли-продажи, дарения, мены, залога жилого дома, квартиры, земельного участка и т.д. При этом если совершение такой сделки, не было заверено у нотариуса по месту нахождения недвижимого имущества, то согласно ст.165 ГК РФ это в дальнейшем влечет признание такого договора недействительным и покупатель, таким образом, не может стать собственником жилья, участка земли, а все полученное по сделке каждой из сторон подлежит возврату другой стороне (двусторонняя реституция).

К этой же группе нотариальных действий относят оформление доверенностей, завещаний на право пользования, распоряжения имуществом других собственников, а также доверенностей на ведение дел в суде, получение документа, бронирование квартиры, представительство в ЖСК, получение ордера и т.д.

2) нотариальные действия на удостоверение бесспорного права.

К этой группе относятся выдача свидетельств на наследство имущества супруга, родителя, детей, родственников и иных лиц, а также свидетельств о праве собственности на долю в общем имуществе супругов, если такое согласие достигнуто между собственниками, либо если один супруг пережил другого. Тем самым нотариус подтверждает субъективные права физического лица на наследуемое имущество либо долю совместного имущества;

3) нотариальные действия, направленные на придание документу исполнительной силы.

Главное место в этой группе занимает совершение нотариусом исполнительных надписей о взыскании задолженностей с должников, если закон предусматривает их получение в бесспорном порядке.

В соответствии со ст. 93 Основ, взыскание по исполнительной надписи производится в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством РФ для исполнения судебных решений. В соответствии с п.п. 3 пункта 1 статьи 7 Федерального закона «Об исполнительном производстве» Федеральный закон РФ «Об исполнительном производстве» от 21.07.1997 г. № 119-ФЗ (ред. от 03.11.2006.) // Собрание законодательства РФ. - 1997. - № 30. - ст. 3591., в качестве исполнительного документа прямо указан только один вид договоров - нотариально удостоверенные соглашения об уплате алиментов. Вместе с тем, п.п. 8 ст. 7 того же закона предусматривает, что исполнительными документами являются постановления иных органов в случаях, предусмотренных федеральным законом. Таким законом в данном случае являются Основы законодательства о нотариате.

Следовательно, в соответствии с действующим законодательством России, по исполнительной надписи нотариуса на договорах о передаче денег или иного имущества, в том числе внесудебных мировых соглашениях, возможно взыскание задолженности в порядке исполнительного производства.

Тем не менее следует для устранения возможных сомнений прямо предусмотреть в указанной статье закона об исполнительном производстве о том, что сделки, содержащие нотариальную надпись, являются исполнительными документами;

4) охранительные нотариальные действия, т.е. принятие мер к охране наследственного имущества до истечения срока возможности принятия его наследниками, наложение запрета на осуществление сделок с имуществом и принятие ценных документов на хранение нотариуса;

5) нотариальное свидетельствование верности копии документа оригиналу, что наиболее часто встречается при восстановлении утраченных документов, подаче в различные инстанции копий различного рода свидетельств, договоров, свидетельств о верности перевода с иностранного языка;

6) нотариальные действия по обеспечению доказательств, необходимых в случае возникновения судебного разбирательства, если имеются основания полагать, что впоследствии представление доказательств станет невозможным, либо затруднительным по причине угрожающего состояния здоровья свидетеля, потерпевшего, либо необходимости срочного осмотра письменных либо вещественных доказательств;

7) нотариальные действия по удостоверению факта нахождения конкретного гражданина в живых, либо в определенном месте, факта предъявления требуемого документа в определенное время и другие действия.

Таким образом, в соответствии с действующим российским законодательством можно выделить следующие гражданско-правовые акты, требующие нотариального удостоверения:

1) некоторые виды сделок;

2) форма и порядок наследования;

3) исполнение обязательства;

4) обязательство, возникающее в последствии причинения вреда, т.е. такие акты, где гражданин, либо юридическое лицо изъявляет свою волю по поводу принадлежащих ему предметов материального мира, имеющих реальную цену (стоимость); в этом случае нотариальное удостоверение означает, что воля субъекта выражена им лично, добровольно, без принуждения и насилия и что этот субъект в полной мере обладает всеми правами, предусмотренными законом.

1.2. Нотариальная форма удостоверения юридического факта

Место нотариальных действий в системе юридических фактов гражданского права обосновывается принадлежностью нотариальных действий к категории юридических фактов по их роли в гражданско-правовом регулировании в системе оснований возникновения, изменения, прекращения отношений. Систематизацию нотариальных действий как самостоятельной классификационной группы среди юридических фактов гражданского права можно провести в зависимости от правовых последствий, которые влекут данные действия.

Нотариальные действия обладают признаками юридических фактов - оснований возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений, так как являются обстоятельствами, с наступлением которых нормы гражданского права связывают определенные правовые последствия, объективированы вовне, затрагивают общественные интересы (частных лиц и публично-правовых образований), конкретны. Однако этими результатами не ограничивается круг последствий действий нотариуса, поскольку они способствуют нормальному развитию гражданских правоотношений, подтверждают существующие субъективные права и юридические обязанности.

Нотариальное действие как юридический факт всегда является элементом юридических составов, влекущих гражданско-правовые последствия. Невозможно привести пример, когда нотариальное действие вызывало бы гражданско-правовые последствия как единичный юридический факт.

Нотариальные действия носят публично-правовой характер, нотариальная деятельность имеет схожие черты с судебным производством и качественно отличается от гражданско-правовых процедур, используемых субъектами гражданского права. И суд, и нотариат относятся к системе гражданской юрисдикции. Существуют мнения, что отношения, которые складываются между нотариусом и другими участниками нотариального действия, являются гражданско-процессуальными Зацепина Л. Нотариат в системе гражданской юрисдикции. // Автореф. дис., канд.юрид.наук - Екатеринбург, 2002. - С. 4..

Нотариальные отношения - это квазиадминистративные отношения, а нотариальные действия - квазиадминистративные акты. Такой вывод связывается с особым правовым статусом нотариусов и их ролью в имущественном обороте. Нотариальные действия следует считать самостоятельной классификационной группой в системе юридических фактов гражданского права, так как принадлежность нотариальных действий к кругу юридических фактов доказывается на примере самого распространенного нотариального действия, влекущего гражданско-правовые последствия - удостоверения сделок, поскольку и сама сделка - это самый распространенный юридический факт гражданского права. Определение сделки дано в ст. 153 ГК РФ, в соответствии с которым, сделки - это действия граждан и юридических лиц, направленные на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей. Традиционно в науке гражданского права выделяют следующие элементы сделки как юридического факта: законность содержания, право- и дееспособность участников; соответствие волеизъявления действительной воле лиц, совершающих сделку; форму. Остановимся на последнем элементе - форме сделки.

Форма сделки - это способ выражения воли лица, которое может быть выражено как устно, так и письменно. Среди сделок, совершенных в письменной форме различают простые и нотариальные. Анализируя п. 2 ст. 434 ГК РФ, можно сделать вывод, что письменная форма сделки означает наличие определенного документа. Нотариальная форма сделки означает, что на документе, подписанном сторонами, была сделана удостоверительная запись нотариусом. Следует отметить, что, говоря о нотариальном удостоверении сделок, отдельно не анализировалось значение действия нотариуса, указывалось лишь на результат - нотариальную форму. Нотариальное действие по удостоверению сделок - это юридический факт. Нотариальное действие есть та «юридическая прибавка» к сделке, без которой сделка считается несостоявшейся, а правоотношение не возникшим. Действие нотариуса не является элементом действия других лиц участников сделки. Нотариальное действие, включает в себя достаточно широкий круг юридически значимых актов, осуществляемых в рамках нотариального производства: установление личности обратившихся, проверка их право- и дееспособности, составление проекта сделки, разъяснение прав и обязанностей, юридических последствий, которые возникнут после совершения сделки и ее нотариального удостоверения.

Неоднозначно трактуется положение п. 1 ст. 163 ГК РФ, которое сводит нотариальное удостоверение к проставлению удостоверительной надписи нотариусом Решетникова И.В., Гражданское право и гражданский процесс в современной России. / И.В. Решетникова, В.В. Ярков - М.: Норма, 1999. -245 с.. Если бы действия нотариуса сводились только к проставлению штампа на документе (удостоверительной надписи), тогда не стоило бы предъявлять такие высокие требования к кандидату на должность нотариуса, устанавливать особый порядок назначения на должность, регламентировать нотариальное производство Ст.2 Основ законодательства РФ о нотариате устанавливает следующие требования к кандидату на должность нотариуса: гражданство РФ, наличие высшего юридического образования, прохождение ста-жировки не менее одного года, сдачу квалификационного экзамена, наличие лицензии на право нотариальной деятельности. Ст. 12 Основ законодательства РФ о нотариате определяет порядок назначения нотариуса на должность, раздел II Основ законодательства РФ о нотариате содержит общие и специальные правила совершения нотариальных действий.. Нотариальное удостоверение и удостоверительная надпись - это разные правовые явления. Нотариальное удостоверение - это юридические действия, а удостоверительная надпись - это штамп на документе. Наличие удостоверительной надписи на документе является результатом нотариального удостоверения и способом засвидетельствования воли сторон сделки. Документ с удостоверительной надписью нотариуса следует считать нотариальной формой сделки. В случае утраты нотариально удостоверенного документа лицо может обратиться к нотариусу за получением дубликата, который составляется либо на основании записи в реестре нотариуса либо на основании второго экземпляра сделки, если такой имеется в архиве нотариуса.

Совокупность юридических действий, совершаемых нотариусом в рамках нотариального производства, является самостоятельным юридическим фактом для гражданско-правовых отношений наряду с другими юридически значимыми действиями и событиями.

В случае возникновения спора из правоотношения, основанного на нотариально удостоверенной сделке, в суде обязательно участие нотариуса наряду со сторонами спорного материального правоотношения. Его показания будут приняты судом и оценены в совокупности с объяснениями сторон и другими доказательствами. В таких случаях правоотношение возникает (изменяется, прекращается) в результате последовательного выражения воли самими участниками сделки (доверенности, завещания, договора и др.) и засвидетельствования ее (воли) нотариусом. «Оформление договора никогда не должно быть смешиваемо с самим договором, взаимным волеизъявлением сторон. Оформление же договора - это только юридическое закрепление существующего взаимного волеизъявления. Договор - это всегда волевой акт». Нотариальное удостоверение сделок является той «юридической прибавкой» о которой писал О.А. Красавчиков Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. / О.А. Красавчиков - М., 1958. - С. 121..

Нотариальное действие - это юридический факт, а не элемент сделки (форма), поскольку само нотариальное действие совершается специальным субъектом и подчиняется особым правилам, установленным законодательством. Элементом сделки (формой) в таких случаях выступает не нотариальное действие, а документ, содержащий удостоверительную надпись и подтверждающий, как совершение сделки в надлежащей форме. Разделение письменной формы сделки и ее нотариального удостоверения проводится в некоторых случаях законодателем (п.1 ст.1124 ГК РФ и п.2 ст.41 СК РФ). Кроме того, в качестве аргумента в пользу применения квалифицированной формы совершения сделки можно привести положение, закрепленное в п.2 ст. 165 ГК РФ: «Если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от такого удостоверения сделки, суд вправе по требованию исполнившей стороны признать сделку действительной. В этом случае последующее нотариальное удостоверение сделки не требуется». В таких случаях никто не будет утверждать, что судебное решение - это форма сделки. Судебное решение - это юридический факт, который устраняет дефект формы сделки и заменяет собой нотариальное удостоверение по приданию данному акту признака публичной достоверности.

Однако, письменная форма и нотариальная форма - это разные по критерию классификации формы. Письменная предназначена для оформления совершаемой сделки, путем составления письменного документа, в то время как, нотариальная выраженная в проставлении удостоверительной надписи на уже существующем (письменном) документе, придает последний публичной достоверности, поэтому законодатель всегда разделяет письменную и нотариальную формы.

Нотариальное действие, строго регламентированное в законе, по удостоверению волеизъявления сторон следует считать юридическим фактом, необходимым для наступления конкретных правоотношений, поскольку на обязательность его совершения указывают нормы гражданского права, а последствием не совершения будет не наступление желаемых юридических последствий.

В настоящей главе будут освещены вопросы удостоверение юридических фактов, которым посвящена глава 14 Основ законодательства РФ о нотариате, а также удостоверение таких односторонних сделок как выдача доверенностей и дача согласий.

Удостоверение факта нахождения гражданина в живых. До революции 1917 г. российское законодательство о нотариате предусматривало совершение такого нотариального действия, как "засвидетельствование нахождения лица в живых". Статья 139 Положения о нотариальной части Фемелиди А.М. Русский нотариат. История нотариата и действующее нотариальное положение 14 апреля 1866 года. Часть 1. История нотариата. Глава 8. История нотариата в России. / А.М. Фемелиди - СПб., 1902. С.- 72 - 74 звучала следующим образом: "Для засвидетельствования нахождения лица в живых нотариус обязан сперва удостовериться, что тот, о котором требуется его свидетельство, действительно находится в живых, а когда ему самому это лицо неизвестно, то и в самоличности его". Нотариус удостоверялся в факте нахождения лица в живых при личной его явке в нотариальную контору либо, в случае необходимости, в месте пребывания данного лица. Для юридического оформления факта нахождения лица в живых нотариус выдавал так называемое засвидетельствование, в котором указывалось "время, в котором нотариус удостоверился в нахождении лица в живых, и способ, употребленный им для удостоверения в его самоличности" (ст.140 Положения о нотариальной части). После революции удостоверение факта нахождения гражданина в живых долгое время отсутствовало в законодательстве и в нотариальной практике. Положение о государственном нотариате, утвержденное постановлением ВЦИК СНК в главе "Удостоверение бесспорных обстоятельств" Нотариальное право России. Учебник / Под редакцией Г.Г. Черемных, И.Г. Черемных. - М., 2006.- С. 265. , содержало только два нотариальных действия: засвидетельствование времени предъявления документов и удостоверение нахождения лица в определенном месте. Появление в советском законодательстве нотариального действия по удостоверению факта нахождения гражданина в живых было вызвано практической необходимостью. В обобщение судебной и нотариальной практики 17 ноября 1939 г. была утверждена инструкция по применению положения о государственном нотариате РСФСР Бондарев Н.И. Актуальные вопросы нотариальной практики. / Н.И. Бондарев // Советское государство и право. - 1965. - № 9. - С. 125 - 129.. Все последующие нормативные акты, регулирующие порядок совершения нотариальных действий в Российской Федерации, содержали указанные нормы, с небольшими изменениями и дополнениями.

В современном российском законодательстве удостоверение нотариусом факта нахождения гражданина в живых практически не изменилось. Нотариус удостоверяет факт нахождения гражданина в живых в случаях, когда это необходимо подтвердить в другом месте. Потребность в совершении данного нотариального действия может возникнуть, например, при подаче должником в суд заявления о прекращении исполнительного производства ввиду наступившей смерти взыскателя, проживающего в другом месте. Когда гражданин ошибочно объявлен умершим, он может послать свидетельство нотариальной конторы о нахождении его в живых в суд для отмены решения в соответствии со ст. 46 Гражданского кодекса РФ. Официальное подтверждение факта нахождения гражданина в живых может потребоваться также в связи с ведением судебного дела, получением пенсии или наследства в другом государстве. При получении заявления от лица, желающего получить свидетельство об установлении факта нахождения его в живых, нотариус может удостовериться в указанном факте как при личной явке гражданина в нотариальную контору, так и при встрече с ним вне помещения нотариального органа. Заочное удостоверение факта нахождения гражданина в живых не допускается. Данное нотариальное действие оформляется специальным документом - свидетельством. Для выдачи свидетельства об установлении факта нахождения гражданина в живых нотариус должен проверить личность гражданина по документу, удостоверяющему его личность. В Российской Федерации таким документом является паспорт гражданина. Для военнослужащих - военный билет или удостоверение личности. Для несовершеннолетних - запись в паспортах родителей или свидетельство о рождении.

Удостоверение факта нахождения гражданина в определенном месте. Впервые нормы об удостоверении факта нахождения гражданина в определенном месте были закреплены в законодательстве о государственном нотариате в 1926 г Сборник разъяснений Верховного суда РСФСР - М., 1935. -С.102-103.. Ранее такого нотариального действия в России не существовало. Если гражданину необходимо официальное подтверждение того, что такого-то числа в такое-то время он находился по месту своего жительства или в другом определенном месте, а не где бы то ни было еще, он может обратиться в нотариальную контору с заявлением об удостоверении факта нахождения его в определенное время в определенном месте. Данный факт удостоверяется нотариусом аналогично факту нахождения гражданина в живых. Факт нахождения гражданина в определенном месте может быть установлен нотариусом или должностными лицами консульских учреждений России.

Удостоверение тождественности личности гражданина с лицом, изображенным на фотографии. Порядок удостоверения тождества гражданина с лицом, изображенным на фотографической карточке, равно как и само это нотариальное действие, появилось в российском законодательстве только в 30-х годах. В циркуляре НКЮ от 8 октября 1935 г. указывалось: "В отдельных случаях встречается необходимость, чтобы нотариальный орган удостоверил тождественность данного лица с лицом, изображенным на представленной фотографической карточке. Ввиду того, что на практике наблюдаются случаи, когда нотариальные органы отказывают в такого рода удостоверении, Народный комиссариат юстиции разъясняет, что никаких оснований к отказу в удовлетворении таких ходатайств не встречается. Нотариальные органы должны производить удостоверение фотографической карточки, тщательно проверяя при этом, что лицо, изображенное на фотокарточке, тождественно с лицом, ее представившим" Пономарев А.Ф. Из истории Российского нотариата // Сборник «Нотариат в России» - М., 2001. - С. 26 . В 1939 г. было законодательно закреплено совершение нотариальными органами засвидетельствования тождества явившегося лица с лицом, изображенным на представленной им фотокарточке. При этом нотариус проверял самоличность явившегося лица, а затем делал удостоверительную надпись на фотографии Положение о государственном нотариате РСФСР // СУ РСФСР. - 1930. - № 38 - ст. 476.. Такое нотариальное действие, как удостоверение тождественности личности гражданина с лицом, изображенным на фотографии, довольно редко встречается в нотариальной практике. Наиболее типичная ситуация, в которой требуется удостоверение подобного факта, - это пересылка по почте документов с фотографиями в учреждения и организации (для различных целей). Возможны и иные случаи, когда гражданину необходимо официальное подтверждение того, что на фотографии изображен именно он. Для удостоверения данного факта гражданин должен явиться в нотариальную контору и представить нотариусу необходимую фотографию. Тождество гражданина с лицом, изображенным на фотографической карточке, удостоверяется нотариусом после того, как он лично убедится в тождественности гражданина и его фотоизображения. Если изображение плохое, нечеткое, если сходство гражданина с представленной фотографией не очевидно, нотариус отказывает в совершении нотариального действия. Прежде чем удостоверить тождественность гражданина с лицом, изображенным на фотографии, нотариус должен установить личность заявителя по соответствующим документам.

В настоящее время в подтверждение тождественности гражданина с лицом, изображенным на фотографии, нотариусом выдается специальное свидетельство. При его выдаче фотографическая карточка пришивается к свидетельству и скрепляется печатью, которая должна располагаться частично на фотографии, частично на свидетельстве. Удостоверение тождественности гражданина с лицом, изображенным на фотографической карточке, может быть совершено лишь нотариусами или должностными лицами консульских учреждений России (ст. 84 Основ).

Удостоверение времени предъявления документов. Порядок засвидетельствования времени предъявления дкументов был разработан еще в дореволюционном российском законодательстве Фемелиди А.М. Русский нотариат. История нотариата и действующее нотариальное положение 14 апреля 1866 года. Часть 1. История нотариата. Глава 8. История нотариата в России. / А.М. Фемелиди - СПб., 1902. - С.69.. Правда, Положение о нотариальной части определяло объем данного нотариального действия несколько иначе, чем это предусмотрено в настоящее время. Кроме совершения удостоверительной надписи на документе с указанием времени его предъявления и лица, его предъявившего, нотариус обязан был предлагать каждому лицу, предъявившему документ к засвидетельствованию, внести данный документ в актовую книгу - "для ограждения сторон от невыгодных последствий, сопряженных с потерею акта". По желанию предъявителя данный документ вносился в актовую книгу "от слова до слова" в следующей форме: "1867 года декабря 10-го дня купец Иван Семенович Петров, живущий в Санкт-Петербурге, на Фонтанке 146, представил мне, нотариусу (ФИО и место нахождения конторы), для внесения, согласно ст. 137 Положения о нотариальной части, в актовую книгу нижеследующую бумагу (прописывается бумага со всеми подписями). Затем представивший бумагу расписывается в книге" Фемелиди А.М. Указ. соч. - СПб., 1902. - С. 137.. Нотариус принимал документы для внесения в актовую книгу, если только их содержание не противоречило законам (согласно ст. 90 Положения о нотариальной части, "акты, в содержании коих окажется что-либо противное законам, ограждающим порядок управления, общественную нравственность или честь частных лиц, не могут быть принимаемы нотариусом к совершению").

В соответствии с действующим законодательством любой дееспособный гражданин может обратиться в нотариальную контору с просьбой заверить время предъявления нотариусу определенного документа. Документы могут быть самые разные: авторефераты, заявки на изобретения, научные открытия, командировочные удостоверения и другие документы, для которых время их написания, предъявления, регистрации имеет существенное значение, может повлечь за собой определенные юридические последствия. При совершении нотариального действия по удостоверению времени предъявления документа нотариус устанавливает личность лица, предъявившего документ. Затем на самом документе делается удостоверительная надпись с указанием времени (число, месяц, год) предъявления и имени предъявившего лица. По просьбе гражданина нотариус указывает часы и минуты предъявления документа. Если материал изложен на нескольких страницах, то нотариус должен их прошить, пронумеровать и скрепить печатью.

В настоящее время при удостоверении времени предъявления документа юридическое значение имеет только то засвидетельствование, которое сделано нотариусом, а именно: время предъявления документа и лицо, в руках которого документ находился во время предъявления его нотариусу, - фактический владелец документа. Ни содержание документа, ни отношение гражданина, предъявившего документ нотариусу, к данному документу юридического значения не имеют и нотариусом не проверяются. По поводу проверки нотариусом содержания документа имеется и иная точка зрения. Так, В.С.Репин считает, что нотариус должен исследовать сам документ, проверить, чтобы в нем не было исправлений, подчисток, а если последние имеются, они должны быть оговорены. Документ не должен быть написан карандашом. Текст должен быть четким и понятным. Если на документе есть какие-либо искажения, неправильные слова и др., нотариус отказывает в удостоверении времени предъявления документа Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате. / Под редакцией В.С. Репина - М., 1998. - С. 159..

В письменном отказе совершать нотариальное действие нотариус указывает причину отказа, причем в отказе нотариус указывает время предъявления документа. Это необходимо для того, чтобы в дальнейшем при рассмотрении отказа нотариуса в совершении нотариального действия в суде и при вынесении решения суда о совершении нотариального действия суд мог указать точное время предъявления документа. Юридический факт, который устанавливает нотариус при совершении данного нотариального действия, - время предъявления документа. Он устанавливается посредством личной явки к нотариусу и вручения ему документа. Отсюда следует, что общие требования, касающиеся документов, и соответствующие общие правила совершения нотариальных действий на данный случай полностью распространяться не могут. Оценку содержания и формы документа будет давать соответствующий орган или лицо, которому данный документ предъявляется заявителем. Данное нотариальное действие имеет значение и в том случае, если документ по своему содержанию противоправен, например записка, содержащая угрозу физическим насилием. Не лишено оригинальности предложение В.С.Репина в затруднительном с точки зрения общих правил работы с документами положении в письменном отказе в совершении данного нотариального действия указывать время предъявления документа. Но время, указанное в постановлении об отказе в совершении нотариального действия, в отрыве от самого документа не может в ряде случаев способствовать достижению задачи - установлению юридического факта времени представления документа. Не случайно удостоверительная надпись об удостоверении времени предъявления документа ставится только на подлиннике документа. Если в самом постановлении об отказе в совершении нотариального действия не воспроизвести весь текст документа, то не будет никаких гарантий того, что документ, который предъявлялся нотариусу, - это тот же документ, об отказе в удостоверении времени предъявлении которого вынесено постановление. Если одновременно предъявлено несколько документов, удостоверительная надпись совершается на каждом из них, и государственная пошлина взимается за предъявление каждого документа. В тех случаях, когда документ изложен на нескольких страницах, нотариус, совершая удостоверительную надпись, должен их прошнуровать и скрепить печатью. Данные нотариальные действия достаточно редко встречаются на практике, но это нисколько не уменьшает их значения для удостоверения прав и законных интересов граждан.

Перечисленные бесспорные юридические факты удостоверяются в случаях, когда от этого зависит признание или осуществление гражданских прав или законных интересов либо по усмотрению лица, изъявившего желание воспользоваться своим правом в данной области.

Доверенности. Наиболее распространенными на практике односторонними сделками, удостоверяемой нотариусами, является выдача доверенности и согласия. Необходимо отметить, что удостоверение нотариусом односторонних сделок происходит по общим правилам, установленным для удостоверения сделок.

Основным свойством доверенности, определяющим ее юридическую сущность, является то, что воля доверителя (представляемого) должна соответствовать его волеизъявлению. Исходя из этого нотариус должен иметь в виду, что невозможно передать в соответствии с доверенностью права и обязанности, носящие исключительно личный характер, в частности не допускается совершение через представителя сделки, которая по своему характеру может быть совершена только лично, а равно других сделок, указанных в законе, например: соглашения об уплате алиментов, брачные договоры, трудовые договоры, вступление в брак и т.п. Также в законе об ипотеке (п. 6 ст. 74) Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ (ред. от 18.12.2006) "Об ипотеке (залоге недвижимости)" //Собрание законодательства РФ - 1998. - N 29. - ст. 3400. отражен запрет на заключение через представителя договора об ипотеке, предметом которого являются жилой дом или квартира, находящиеся в собственности гражданина. Одно из основных требований, предъявляемых к доверенности - это письменная форма. Доверенности выдаваемые на совершение сделки, требующей нотариального удостоверения, выдается в нотариальной форме, за исключением случаев предусмотренных законом.

Однако письменные доверенности, особым образом оформленные, способны заменить собой требуемое законом нотариальное удостоверение в случаях, связанных с особым положением, в котором находятся представляемые. Такие случаи определены в соответствии с п. 3 ст. 185 ГК РФ.

Статья 59 Основ нотариата определяет, что нотариус удостоверяет доверенности от имени одного или нескольких лиц, причем в последнем случае целесообразно указать порядок выполнения каждым лицом поручений представляемого.

Нотариус вправе удостоверять доверенности от имени одного или нескольких лиц, если эти лица поручают представителю совершить действия, порождающие юридические последствия для всех доверителей.

Нотариус может также удостоверить доверенность на имя одного или двух или нескольких представителей. В этих случаях нотариусу следует разъяснить доверителю возможность закрепить в выдаваемой доверенности порядок выполнения поручения: совместно всеми поверенными либо каждым из них в отдельности. Можно также закрепить в доверенности конкретные полномочия, которые передаются каждому из поверенных для выполнения общего поручения.

В соответствии с п. 1 ст. 185 ГК РФ доверенности совершаются в простой письменной форме и только в отдельных случаях, предусмотренных действующим законодательством, требуется нотариальное удостоверение доверенностей, в частности, данное положение указано в п. 2 ст. 185 ГК РФ, в соответствии с которым нотариальное удостоверение обязательно только для доверенностей, выданных на совершение сделок, требующих обязательной нотариальной формы, например, на заключение договоров о залоге недвижимого имущества, договоров ренты, договоров об уступки права (требования) или переводе долга, если сами требования или долг основаны на сделке, совершенной нотариально.

Доверенности, выдаваемые в порядке передоверия, должны быть обязательно нотариально удостоверена, за исключением случаев, предусмотренных п. 4 ст. 185 ГК РФ, в частности доверенности на получение финансов, связанных с трудовыми отношениями, пенсиями, вознаграждениями авторов и изобретателей, вкладов граждан в банках и на получение корреспонденции, в том числе денежной и посылочной.

По общему правилу доверенность выдается для личного исполнения представителем предусмотренных в ней действий, в связи с этим передать (передоверить) другому совершение указанных действий возможно только при наличии одного из двух условий:

· наличие в самой доверенности такого права для поверенного;

· в силу сложившихся обстоятельств для охраны интересов представляемого Например, доверитель выдает доверенность представителю агентства недвижимости на сдачу квартиры в аренду на период его нахождения в длительной командировке. В силу производственной необходимости указанный представитель также в свою очередь должен убыть в командировку, соответственно для того, что во время его отсутствия поручение доверителя было исполнено соответствующим образом и не была упущена выгода, то должна быть оформлена доверенность, в качестве передоверия на другого агента по недвижимости..

Необходимо отметить, что в любом из перечисленных выше случаев, представитель обязан поставить в известность о состоявшемся передоверии представляемого, сообщив последнему все сведения о лице, которому передано полномочие, а именно фамилию, имя, отчество, паспортные данные, место жительства и прочие данные, необходимые для установления связи между представляемым и новым представителем, и кроме того, новый представитель по своим профессиональные и другие качества должен иметь возможность для осуществления полномочий по данной доверенности.

Передоверие осуществляется путем выдачи доверенности первоначальным представителем новому представителю. К доверенности, выданной в качестве передоверия, предъявляются два требования:

· должна быть нотариально удостоверена во всех случаях;

· не должна выходить за рамки существующих в первоначальной доверенности ограничений, включая срок ее действия.

Таким образом, в силу вступает общий для всего гражданского права принцип: «никто не может передать другому больше прав, чем он сам имеет» Локк Дж. Два трактат о правлении. Книга вторая. Глава XI // Сочинения: в 3-х томах. - Т. 3. - М.: Мысль. - С. 137..

В тоже время необходимо отметить, что не обязательно доверенность, выданная в подтверждение передоверия, должна охватывать все действий, порученных первоначальному представителю, в последней могут быть переданы полномочия и частично.

Предельный срок доверенности, установленный действующим законодательством, не может превышать трех лет, несмотря даже на то, что в доверенности будет указан и больший срок. По общему правило доверенность, выданная без указания срока, действует один год. Однако обязательным временным требованием доверенности является наличие даты ее выдачи, исключение в данном случае составляют только доверенности, выдаваемые с целью совершения действий за границей, которая будет действовать неограниченное время вплоть до ее отмены представляемым, в случае удостоверения ее нотариусом без указания срока.

В нашей жизни зачастую складываются различные ситуации, когда невозможно самому представлять свои интересы, в силу каких-то обстоятельств (например по болезни или отъезду или просто недостаточных знаний), поэтому вопросы представительства достаточно полно регламентируются действующим законодательством.

Согласия. В соответствии со статьей 155 ГК РФ согласия от каждого конкретного лица оформляется в виде отдельного документа, так как согласия порождают, изменяют или прекращают гражданские правоотношения для данного лица.