Валютное регулирование в международном инвестиционном праве

Таким образом, в отличие от случаев автоматического наследования при осуществлении механизма Tabula rasа отдельное подтверждение в форме уведомления посылается в отношении каждого международного договора, в некоторых случаях - в отношении каждой категории договоров. Международный договор, по которому ННГ подтвердило свои обязательства, будет считаться действующим в отношении ННГ ретроактивно, т.е. не с момента получения уведомления, а с момента приобретения данным ННГ независимости.

При разделении и распаде государств правопреемство можно рассматривать исходя из природы субъекта (т.е. как сущность государства - преемника). В Венской конвенции 1978 г., используя данный критерий, можно выделить следующие варианты определения порядка правопреемства государств.

1. Правопреемство в отношении части территории. В данной ситуации часть территории государства становится частью другого государства. В этом случае договоры государства - предшественника утрачивают силу в отношении территории, являющейся объектом правопреемства. Договоры государства - преемника приобретают силу в отношении территории, являющейся объектом правопреемства (ст. 15 Конвенции 1978 г.). Следовательно, если государство А. заключило с государством Б. договор о защите капиталовложений и в данном договоре предусмотрена обязанность государства - реципиента собственности инвесторов другого Договаривающегося Государства по выплате компенсации в случае войны и гражданских конфликтов, то в указанной ситуации договор утрачивает силу. Государство С., к которому перешла часть территории А., не будет нести обязанность по выплате компенсации перед инвестором государства Б.

2. Новое независимое государство не обязано сохранять в силе какой-либо договор исключительно в силу того факта, что в момент правопреемства государств этот договор был в силе в отношении территории, являющейся объектом правопреемства. Эта норма применяется к государствам - зависимым территориям, за международные отношения которых было ответственно государство - предшественник. Следовательно, и в данной группе нет обязательства государства сохранять в силе международные соглашения, в том числе и в случае закрепления обязанности по выплате компенсации в договоре с государством - метрополией.

3. Когда два или несколько государств объединяются и тем самым образуют одно государство - преемник, любой договор, находящийся в силе в момент правопреемства государств в отношении любого из них, продолжает оставаться в силе в отношении государства - преемника (абз. 1 п. 1 ст. 31 Венской конвенции 1978 г.). Приведем пример. Государство А. заключило договор с государством Б. о защите капиталовложений, где установлен пункт о выплате компенсации инвестору другого Договаривающегося Государства в случае причинения ущерба его собственности в результате войны и гражданских беспорядков. Государство А. объединилось с государством С., в результате образовалось государство Д. Инвестор государства Б. вложил инвестиции в государство А., и после объединения государства А. с государством С. иностранный собственник лишился своего имущества в результате гражданских беспорядков. Обязано ли государство Д. в данной ситуации выплатить компенсацию иностранному инвестору? Да, обязано. Основание - ст. 31 Конвенции. Более того, в этой статье указано, что изменение данного условия возможно, только если государство - преемник и другое государство - участник договорились об ином. При этом необходимо уточнить, что такое положение договора будет применяться только в отношении той части территории государства - преемника, где этот договор находился в силе в момент правопреемства государства, за исключением случаев, когда государство - преемник и государство - участник договорились об ином. Поэтому обязанность по выплате компенсации государства Д. будет наступать, при соблюдении прочих равных условий, только если иностранный собственник вложит свое имущество на территории, которая находилась в пределах границ государства А.

4. Правопреемство государств в случае отделения частей территории государства и образования одного или несколько государств, независимо от того, продолжает ли существовать государство - предшественник, определяется следующими правилами: любой договор, находившийся в силе в момент правопреемства государств в отношении всей территории государства - предшественника, продолжает находиться в силе в отношении каждого образованного таким образом государства - преемника. Любой договор, находившийся в силе в момент правопреемства государств в отношении лишь той части территории государства - предшественника, которая стала государством - преемником, продолжает оставаться в силе в отношении только этого государства - преемника (ст. 34 Конвенции 1978 г.).

Например, государство А. и государство Б. заключили договор о защите капиталовложений, в котором предусмотрели обязанность по выплате компенсации при утрате собственности в результате гражданских волнений. Инвестор из государства А. вложил средства в государство Б. Через два года из государства Б. выделились С., Д., Е. и Г. и образовали четыре государства. Место осуществления инвестиций - государство Е. В случае лишения своей собственности иностранный собственник будет иметь право на возмещение ущерба, на получение компенсации на условиях международного договора, которому корреспондирует обязанность государства Е. выплатить соответствующую компенсацию.

Положительным моментом является и тот факт, что в Конвенции 1978 г. содержится механизм, закрепляющий порядок разрешения споров относительно толкования или применения положений Конвенции. Государство, используя принципы дипломатической защиты своих граждан за рубежом, может в интересах защиты прав своих граждан на территории государства - реципиента собственности использовать механизм примирительной процедуры, установленный в Приложении к Конвенции, обратившись с соответствующей просьбой к Генеральному секретарю ООН. Процедура предусматривает создание примирительной комиссии из мировых посредников. По итогам ее работы комиссия представляет свой доклад, который включает выводы о вопросах права и факта и рекомендацию, предложенную на рассмотрение сторон с целью облегчения разрешения спора. Следовательно, решения комиссии не носят общеобязательного характера для сторон.

При применении положений Конвенции необходимо учитывать, что в практике политического страхования сложилось широкое понимание термина "война", включающего в себя любые боевые действия, ведущиеся организованными силами национального или международного подчинения независимо от того, объявлена война или нет*(166).

Однако положения Венской конвенции 1978 г. не применяются к правопреемству государств, которое возникает в результате начала военных действий между государствами (ст. 39, 40 Конвенции). Следовательно, если в результате военной оккупации, а в последующем на основании мирного договора к государству С. перешли права на территорию государства Б. в результате объединения, вопрос выплаты компенсации, установленной в договоре о защите капиталовложений государства Б., остается открытым.

Поэтому, даже если в договоре о защите капиталовложений будет установлено, что при правопреемстве государство - преемник будет нести обязанность по выплате компенсации в случае причинения ущерба собственности инвесторам другой Договаривающейся Стороны в результате гражданских волнений, это не будет являться достаточным основанием для того, чтобы сделать вывод, что государство - преемник несет обязанность по выплате компенсации в любом случае и при любых обстоятельствах.

Вопрос о правопреемстве может быть поставлен и при коренной ломке общественно-экономических и политических структур и образовании на месте государства - предшественника государства с резко отличающимся от прежнего социальным содержанием. Вместе с тем данный вопрос в принципе не возникает, если в рамках одного и того же государства происходит неконституционная смена правительства: сохраняется государство как субъект международного права и все его международные обязательства, поскольку они связывают не правительство, а именно государство. В такой ситуации новым правительством может быть поставлен вопрос об отказе от некоторых договоров, особенно при изменении формы правления, если есть основания для такого отказа, предусмотренные правом международных договоров, а не об общем пересмотре отношения к своим международным обязательствам, характерном для правопреемства.

Как отмечает профессор С.В. Черниченко, в доктрине нет единства мнений по вопросу о том, возникает ли новый субъект международного права при радикальных социальных изменениях в результате революции или же, поскольку сохраняется государственность данного народа, смены субъекта международного права не происходит. Это проблема непрерывности (континуитета) и тождества (идентичности) субъектов международного права при социальных катаклизмах. При кардинальной перестройке общества и сломе старой государственной машины (например, в России в 1917 г.) право государства на отказ от договоров возникает не в связи с правопреемством, а в связи с коренным изменением обстоятельств (ст. 62 Конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г.).*(167)

При этом все же стоит заметить, что обеспечить исполняемость государством - преемником тех договоров, которые ему невыгодны, на деле невозможно в любом случае, так как оно практически всегда вправе денонсировать эти договоры в общем порядке*(168).

Глава III Институт валютного регулирования в международном инвестиционном праве: понятие, основные элементы, его роль в международном инвестиционном праве

§ 1 Международная валютная система

Юридическое закрепление гарантии перевода доходов инвесторов в связи с изменяющимися обменными курсами валют имеет огромное практическое значение.

Понижение курса национальной валюты приводит к тому, что экспортеры при обмене выручки в иностранной валюте на национальную получают ее больше, чем прежде. Это позволяет им снижать цены на свою продукцию, что усиливает конкурентоспособность их товаров на мировых рынках и создает возможность для увеличения экспорта товаров и услуг. В то же время импортер при пониженном курсе национальной валюты вынужден затратить ее больше при покупке товаров за рубежом.

С другой стороны, падение валютного курса национальной валюты способствует возникновению процесса инфляции, ухудшает условия торговли (соотношение между экспортными и импортными ценами), что наносит стране ощутимые материальные потери. В результате многие страны манипулируют валютными курсами как для решения своих задач в области экономического развития, так и для защиты от валютного риска. Манипулирование включает ряд механизмов - от искусственного занижения или, наоборот, завышения курсов национальных валют, использование разных режимов валютных курсов до механизма интервенций со стороны центральных банков.

Эти экономические мероприятия, проводимые в государстве, осуществляются при реализации соответствующей политики. Нередко данные меры вступают в противоречие с правом иностранного инвестора на свободное использование доходов в свободно конвертируемой валюте. К числу специфических стандартов, регулирующих режим иностранных инвестиций, относится право безотлагательного перевода в свободно конвертируемой валюте как доходов от иностранных инвестиций, так и репатриируемого инвестированного капитала, в том числе компенсаций в случаях экспроприации и национализации*(169).

Для разрешения указанных противоречий в международном праве создан международно-правовой механизм регулирования и защиты иностранных инвестиций на многостороннем уровне, в котором можно выделить следующие направления:

- современная международная валютная система, созданная в 1944 г. на Бреттон-Вудской конференции ООН 1944 г. по валютно-финансовым вопросам и направленная на достижение экономической свободы и конвертируемости валют;

- механизм страхования инвестиций в отношениях между странами - членами МИГА;

- система регулирования инвестиционных споров, предусмотренная Вашингтонской конвенцией 1965 г.

Д. Карро определяет международную валютную систему (МВС) как совокупность международных норм и соглашений, учрежденных государствами и международными организациями с целью предупреждения валютных кризисов и оказания помощи в случае их наступления*(170).

Таким образом, известный ученый в области международного экономического права основную задачу международной валютной системы видит в том, чтобы были решены две основные проблемы:

1) предупреждение валютных кризисов;

2) помощь государств в случае его наступления.

Предупреждение кризисов требует, чтобы эта система заключала в себе достаточно ясные ограничительные правовые обязательства, соблюдение которых берут на себя государства. Во исполнение своей второй проблемы валютная система должна обладать механизмами по оказанию помощи и осуществлению сотрудничества, которые используются в интересах государств - членов, испытывающих трудности с платежным балансом. Таким образом, государства располагают правом на международную валютную помощь в случае наступления кризисов, которые все больше и больше затрагивают финансовую область (например, системный кризис в странах Юго-Восточной Азии в 1997 г.). В зависимости от конкретного случая государства соглашаются на полную или частичную утрату своего валютного суверенитета в обмен на помощь и в соответствии с признаваемым за ними правом на получение такой помощи.

Таким образом, основу современного метода регулирования валютных паритетов и валютных курсов стали составлять не только рыночные факторы, но и международно-правовое регулирование. В связи с созданием и деятельностью МВФ функционируют международно-правовые нормы, возлагающие на страны - члены Фонда обязанности по поддержанию стабильности валютных паритетов и валютных курсов, касающихся не только своих национальных денежных единиц*(171).

Создана определенная форма организации валютных отношений в рамках мирового хозяйства, которая является международной валютной системой. Юридически она закреплена в межгосударственных соглашениях.

Главная задача МВС - регулирование международных расчетов и валютных рынков для обеспечения устойчивого экономического роста, поддержание равновесия внешнеэкономического обмена и платежного оборота разных стран*(172). При осуществлении данных задач МВС позволяет заметно минимизировать риски иностранных инвесторов на территории принимающего инвестиции государства в связи с переводом доходов за пределы этого государства.

Экономическая задача, связанная с переходом к "плавающим" курсам, была решена в рамках МВФ правовыми мерами - путем внесения соответствующих изменений в его Устав, вступивших в силу с 1 апреля 1978 г. Если первая редакция Устава наделяла государства - члены полномочиями формировать и обеспечивать функционирование валютного режима, основанного исключительно на установлении паритета (золотого или через привязку к доллару США), то действующая в настоящее время редакция допускает по крайней мере четыре варианта подхода к определению валютного режима (п. "b" разд. 2 ст. IV Соглашения об МВФ). Речь, в частности, идет:

- о поддержании государством - членом стоимости своей валюты "в специальных правах заимствования" (СДР);

- о поддержании им стоимости своей валюты в другом эквиваленте стоимости, кроме золота;

- о поддержании стоимости своей валюты по отношению к стоимости валюты или валют других государств - членов МВФ;

- об установлении государством - членом иных форм валютного режима по своему выбору.

При этом государства в соответствии с разд. 2 ст. IV Соглашения об МВФ принимают на себя обязательства:

- прилагать все усилия, чтобы направить свою экономическую и финансовую политику на стимулирование упорядоченного экономического роста в условиях разумной стабильности цен;

- стремиться содействовать стабильности за счет усилий, направленных на поддержание упорядоченных базисных экономических и финансовых условий, а также денежно-кредитной системы, которая не вызывает непредсказуемые сбои;

- избегать манипулирования обменными валютными курсами или международной валютной системой, с тем чтобы предотвратить действенную стабилизацию платежного баланса или получить несправедливое преимущество перед другими государствами - членами;

Особенность международно-правового режима валютного регулирования перевода доходов иностранных инвесторов связана с тем, что валюту как объект перевода можно рассматривать с двух позиций. Во первых, валюта есть непосредственный объект гражданских прав. Как объект гражданских прав валюта может свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому, по соответствующему правовому основанию. Во-вторых, валюта есть платежное средство. Ее потребительская стоимость состоит в том, что она является всеобщим эквивалентом и способна к обмену с другим имуществом*(174). Государство придает им юридическое свойство служить законным платежным средством. Законным средством платежа являются те деньги, которые национальное правительство провозгласило обязательными для приема при обмене на своей территории и в качестве законного способа уплаты долгов, в том числе налогов.

Денежной единицей иностранных государств является расчетная единица, признаваемая законным платежным средством иностранного государства, обязательная к приему на всей его территории и, как правило, эмитируемая национальным центральным банком. Иностранная валюта как ограниченно оборотоспособный объект используется в сфере международной инвестиционной деятельности в особом порядке, установленном действующим национальным законодательством страны - реципиента иностранной собственности. Правовой режим ее использования можно рассматривать в узком смысле - как расчеты в иностранной валюте, и в широком - как получение и распоряжение ею участниками инвестиционной деятельности. Однако по своему характеру он также связан с рядом ограничений.

Предметом правоотношений в международном валютном праве являются: национальные валюты, международные расчетные единицы, условия обратимости валют, национальные правовые режимы в финансовой сфере, формы международных расчетов и т.п.*(175)

Организационно-правовой механизм международных валютных отношений составляет совокупность экономических и правовых средств, с помощью которых обеспечивается организация и осуществление сотрудничества в рамках МВС. Основными элементами данного механизма являются:

- совокупность валютно-финансовых инструментов;

- институционные инструменты сотрудничества;

- международно-правовые средства регулирования валютных отношений.

К первому элементу относятся национальные и международные валюты; системы международных расчетов и кредитования, в том числе режим платежей и расчетов между государствами.

К институционным инструментам сотрудничества относится деятельность государства в качестве организаторов и субъектов валютных отношений, а также деятельность международных организаций (МБРР, МВФ и т.п.).

К средствам регулирования относятся международные договоры (соглашения, конвенции и т.д.), создаваемые в процессе деятельности субъектов международного права*(176).

Главная движущая сила этого механизма - деятельность государств по координации мероприятий в соответствующей сфере. Все применяемые в данной сфере экономические инструменты и формы их практической реализации сводятся к совершению операций, предметом которых является валюта, что дает основание рассматривать ее как объект международных отношений.

А.Б. Альтшулер предлагает классифицировать валютные правоотношения в зависимости от их содержания:

- международно-правовые отношения (отношения субъектов международного права);

- гражданско-правовые отношения (отношения субъектов гражданского права, юридических и физических лиц), а также отношения государства и международных организаций, когда они выступают в качестве участников гражданских правоотношений, заключая определенные сделки;

- внутригосударственные, административно-правовые, организационные отношения, связанные с валютным регулированием на территории суверенного государства.

Все эти различные по своей природе отношения объединяются в единый комплекс, и в роли объединяющего начала выступают иностранная валюта, ценные бумаги*(177). Соглашаясь с вышеприведенной классификацией, необходимо выделить главную особенность рассматриваемых отношений. Во всех валютных отношениях обязательными участниками являются собственники валюты. Валютное регулирование призвано создать организационно-правовые предпосылки взаимодействия всех видов и форм собственности и собственников.

Все валюты подразделяются на конвертируемые (обратимые), частично обратимые и необратимые, т.е. замкнутые. Обратимые валюты являются денежными единицами тех стран, где полностью отменены валютные ограничения как для резидентов, так и для нерезидентов (к данной категории может быть отнесен доллар США). Указанные валюты свободно обмениваются на любую другую валюту.

Валюта обслуживает международную торговлю товарами и услугами, миграцию капиталов. Связующим звеном между национальными валютными системами является валютный курс, т.е. цена национальной валюты, выраженная в валюте другого государства либо в международных расчетных единицах. Возможность обмена национальной валюты на валюту другого государства и валюты этого государства на валюту первого государства или третьей страны осуществляется по национальному законодательству. Решающим критерием в этих операциях является конвертируемость валюты, т.е. отсутствие ограничений. Ограничения конвертируемости валюты есть правовые препятствия, связанные с особенностями национального денежного и валютного регулирования. Данные ограничения заключаются в нормативном запрещении, лимитировании или регламентации операций резидентов и нерезидентов с валютой и другими валютными ценностями. Цель таких ограничений - перераспределение валютных ценностей в пользу государства.

Применительно к системе денежного обращения, основанной на установлении паритета денежной единицы к драгоценным металлам (золоту), конвертируемость валюты понималась прежде всего как способность национальной валюты быть обмененной на определенное количество драгоценного металла (золота или серебра). Как отмечает Н.Е. Семилютина, в дальнейшем такое понимание было несколько расширено и усложнено. "Валюта может считаться конвертируемой, если она отвечает трем признакам. Во-первых, она может использоваться без ограничений, связанных с валютным регулированием, в качестве платежного (обменного) средства для любых соответствующих целей. Во-вторых, она может обмениваться на любую другую валюту без ограничений, связанных с валютным регулированием. Третьим признаком, который описывать сложнее из-за различных вариантов его проявления, является то, что валюта может использоваться (обращаться) либо обмениваться на другую валюту в соответствии с установленным паритетом, или по юридически фиксированному курсу, или по курсу, определяемому любым иным способом"*(178).

Переход к системе "плавающих" курсов потребовал изменения в представлениях о понятии "конвертируемость валюты". Положения, касающиеся конвертируемости валюты, в рамках действующего на сегодняшний день Соглашения об МВФ содержатся в ст. VIII, которую В.Ф. Эбке назвал "Великой Хартией правового регулирования конвертируемости в рамках МВФ". Он рассматривает конвертируемость в качестве относительного свойства валют: "В той или иной форме она введена практически во всех странах - участницах МВФ. Однако до полной конвертируемости валют всех стран - участниц еще очень далеко" - и различает внутреннюю конвертируемость и внешнюю. Внутренняя означает, что каждый гражданин данной страны - владелец платежных средств в ее национальной валюте наделяется правом неограниченно и беспрепятственно переводить их за границу или свободно обменивать на иностранные платежные средства согласно установленному обменному курсу. Соответственно, о внешней конвертируемости речь может идти тогда, когда иностранный владелец национальных платежных средств вправе неограниченно распоряжаться ими, и в первую очередь обменивать их на иностранные платежные средства по установленному курсу. Полностью конвертируемой валюта становится тогда, когда она отвечает требованиям внутренней и внешней конвертируемости*(179).

В соответствии с разд. 2 ст. VIII Соглашения об МВФ ни одно государство - член не должно налагать ограничения на производство платежей и переводов по текущим международным операциям. Таким образом, государства - члены МВФ принимают на себя обязательства по введению конвертируемости национальной валюты по текущим операциям.

Аналогичный подход содержится в актах других международных организаций. В частности, в рамках ОЭСР приняты в 1992 г. и действуют Кодекс либерализации движения капиталов (Code of Liberalization of Capital Movements) и Кодекс либерализации текущих невидимых операций (Code of Liberalization of Current Invisible Operations), касающийся регулирования текущих валютных операций. Названные Кодексы содержат определения категорий "операции, связанные с движением капиталов" и "текущие валютные операции".

Кодекс либерализации движения капиталов (Приложение "А") к капитальным валютным операциям относит в том числе и прямые инвестиции, определяемые как инвестиции, которые осуществляются в целях установления долгосрочных экономических отношений с субъектом предпринимательской деятельности, и в частности позволяют принимать активное участие в управлении предприятием посредством:

- создания предприятия, полностью принадлежащего инвестору;

- долевого участия в действующем или создаваемом предприятии;

- предоставления займа на срок пять лет и более.

Кодекс либерализации текущих невидимых операций (Приложение "А") к таким операциям относит:

- операции, осуществляемые в процессе производственной деятельности (оплата установки, ремонта, поставки, оказания услуг, технического содействия, строительства; выплата авторского вознаграждения, роялти, заработной платы, вознаграждения; расходы на содержание представительства);

- операции, связанные с внешней торговлей (выплата комиссионных и брокерского вознаграждения; оплата сопровождения (экспедиция); расходы, связанные с обычной торговой деятельностью; расходы на подготовку документации; содержание складов, таможенные платежи);

- транспортные расходы (оплата фрахта судов, чартерных перевозок, ремонта судов, портовых сборов и подобных расходов, возникающих в связи с перевозкой грузов морем, по внутренним водоемам, сухопутным (железнодорожным и автомобильным), а также воздушным транспортом);

- расходы, связанные со страхованием;

- платежи в связи с предоставлением/получением финансовых услуг (перевод платежей, включая расходы на платежные инструменты; оплата банковских услуг, услуг клиринговых организаций и т.д.; платежи за финансовую информацию; управление активами; услуги финансовых консультантов и посредников; комиссионные, брокерское вознаграждение и пр.);

- платежи, связанные с импортом, воспроизведением и распространением кинопродукции;

- платежи социального характера и связанные с выплатой личного вознаграждения (пенсии и т.п.; платежи, осуществляемые на основании судебного решения или обязательств по содержанию и оказанию финансовой помощи; платежи в связи с содержанием имущества, находящегося за рубежом; оплата подписки периодических изданий, книг и т.п.; спортивные призы и награды);

- платежи публичного характера (оплата налогов; расходы на представительства государства и его органов; оплата услуг общественного транспорта, почты, телеграфа и телефона);

- консульские сборы;

- общие (включая платежи на рекламу, оплату судебных издержек, возмещение ущерба, уплату штрафов, членских взносов, оплату профессиональных услуг - бухгалтерских, юридических, медицинских и др.);

- возвращение ранее оплаченных платежей (в случае расторжения договора, ошибочных платежей и др.);

- оплату регистрации патентов и торговых марок.

Относительно МВФ и ОСЭР В.Ф. Эбке в упомянутой ранее работе отмечает: ":данные организации традиционно делают акцент на либерализации текущих международных платежей. Не следует удивляться тому, что международно-правовое регулирование конвертируемости валют в связи с текущими международными платежами разработано более тщательно, чем в отношении движения капиталов"*(180).

Особенностью российского законодательства является то, что портфельные инвестиции в соответствии с Законом 1992 г. "О валютном регулировании и валютном контроле" были отнесены к категории капитальных, а не текущих, как это обычно делается в зарубежных странах (см., например, Кодекс либерализации движения капиталов ОЭСР, в котором операции, связанные с портфельными инвестициями, помещены в Приложении "B", содержащем изъятия из перечня капитальных операций, указанных в Приложении "А"). Одноименный Закон 2003 г. (ст. 6) устанавливает общий принцип, согласно которому валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений; исключение составляют некоторые валютные операции, связанные с движением капитала, и операции на внутреннем валютном рынке. Валютные операции, связанные с движением капитала, делятся на операции, регулирование которых осуществляется Правительством РФ (ст. 7), и операции, регулирование которых отнесено к компетенции Центрального банка (ст. 8). К числу последних относятся, в частности, операции с внешними ценными бумагами, а также осуществляемые нерезидентами операции с внутренними ценными бумагами.

Экономические преобразования в нашей стране, первые шаги по формированию валютного рынка (например, проведение валютных аукционов Госбанка СССР), присоединение России к МВФ и последующее интегрирование ее в мировые финансовые рынки выдвинули на первый план задачу правового регулирования перехода к конвертируемости национальной валюты.

Россия достаточно быстро перешла к внутренней конвертируемости национальной валюты. Центральный банк телеграммой от 27 июля 1992 г. N 162-92 (признана утратившей силу письмом Банка России от 25 января 1994 г. N 21) разрешил уполномоченным банкам продавать физическим лицам за счет личных средств в рублях наличную иностранную валюту без ограничения суммы и без предъявления заграничного паспорта и выездной визы. Осенью того же года был принят Закон РФ "О валютном регулировании и валютном контроле", который предусматривал разделение валютных операций на "текущие валютные операции" (ст. 9) и "валютные операции, связанные с движением капиталов" (ст. 10). Впоследствии, 16 мая 1996 г., Президент РФ издал Указ "О мерах по обеспечению перехода к конвертируемости рубля", которым было объявлено о принятии Россией обязательств, налагаемых на страны - члены ст. VIII Соглашения об МВФ и определяющих режим конвертируемости национальной валюты России по всем видам текущих валютных операций. В тот же день Совместным заявлением Правительства и Банка России от 16 мая 1996 г. был отменен механизм установления официального курса рубля в форме привязки к курсу Московской межбанковской валютной биржи (ММВБ) и введен новый механизм определения официального обменного курса рубля. Суть его заключалась в установлении, во-первых, так называемого валютного коридора, во-вторых, официального курса рубля на основе котировок Банка России исходя из соотношения спроса и предложения на национальную валюту на межбанковском и биржевом валютном рынке, динамики показателей инфляции, положения на международных рынках иностранных валют, изменения величины государственных золотовалютных резервов, динамики показателей платежного баланса страны.

Порядок установления официального обменного курса Центрального банка Российской Федерации был утвержден письмом Банка России от 20 мая 1996 г. N 282.

В настоящее время мы можем говорить о том, что российская валюта конвертируема по текущим операциям. Указом Президента РФ от 16 мая 1996 г. N 721 "О мерах по обеспечению перехода к конвертируемости рубля" закреплен режим конвертируемости национальной валюты Российской Федерации по всем видам текущих валютных операций. Это связано с принятием Россией обязательств, налагаемых на страны - члены МВФ ст. VIII Учредительного соглашения (Устава) МВФ. Данную статью называют, как уже говорилось, "Великой Хартией правового регулирования конвертируемости в рамках МВФ", так как она запрещает ограничения на платежи и переводы по текущим международным сделкам.

Иностранная валюта, обращаемая на территории России, имеет общую правовую природу с рублем, и они могли бы рассматриваться как однородные объекты. Однако рубль является законным платежным средством на территории Российской Федерации, и, следовательно, конвертация рубля в иностранную валюту и обратно признается сделкой купли-продажи иностранной валюты как специфического объекта гражданского оборота.

Правовую основу конверсии валют составляет договор мены равных по стоимости объектов, которые в одинаковой степени обладают свойствами товара. Итак, конвертируемость (конвертация) валюты - это установленная законодательством возможность и порядок покупки и продажи иностранной валюты резидентами и нерезидентами за рубли на внутреннем валютном рынке Российской Федерации, а конверсия - это обмен иностранной валюты одного иностранного государства на валюту другого иностранного государства на внутреннем валютном рынке Российской Федерации.

Покупка и продажа иностранной валюты осуществляется по текущему валютному курсу. Валютный курс (или обменный курс) следует рассматривать как цену, которую уплачивает покупатель продавцу, - цену единицы национальной валюты, выраженную в единицах валюты другого государства. Именно это, на наш взгляд, позволяет заключать договоры расчетного форвардного контракта на котировку определенной валюты на ММВБ. Однако необходимо отметить, что существует не цена, а именно курс валюты (пропорция, в которой валюта одной страны обменивается на валюту другой), так как денежная единица не может иметь цены как таковой. Правовое регулирование отношений, касающихся установления официального валютного курса в отношении той или иной иностранной валюты, возможности использовать в договорных отношениях не официальный, а рыночный курс иностранной валюты, и иные отношения, связанные с необходимостью конвертации валют, есть выражение валютной политики государства.

Действующее законодательство Российской Федерации рассматривает валютный курс с двух точек зрения: официальный валютный курс и рыночный. Согласно Положению Банка России от 31 декабря 1998 г. N 66-П "О порядке установления Центральным банком Российской Федерации официальных курсов иностранных валют к рублю Российской Федерации", Банк России осуществляет установление официальных курсов иностранных валют и СДР к рублю, используемых при расчетах доходов и расходов государственного бюджета для всех видов платежно-расчетных отношений государства с предприятиями, объединениями, организациями и гражданами, а также для целей налогообложения и бухгалтерского учета без обязательства осуществлять операции купли-продажи иностранных валют по указанным курсам. Итак, субъекты хозяйственной деятельности обязаны применять официальный курс рубля к иностранным валютам только в определенной группе отношений. Установленное законодательством требование по использованию в названных отношениях только официального курса рубля является одним из ограничений, налагаемых на участников валютных отношений.

Порядок установления официального курса рубля может быть различным. Например, нормативным актом может быть закреплен фиксированный курс, либо установлены границы его отклонений, либо Банк России в соответствии с порядком, утвержденным Правительством РФ, ежедневно объявляет официальный курс. В зависимости от экономической ситуации в стране Правительство РФ и Банк России определяют политику валютного (обменного) курса, будет ли он рыночным ("плавающим") или будет определяться официально в пределах установленных границ.

Официальный курс доллара США к российскому рублю устанавливается Банком России на основе котировок текущего рабочего дня биржевого и внебиржевого валютных рынков по операциям "доллар США - российский рубль". Официальные курсы других свободно конвертируемых валют рассчитываются и устанавливаются на основе официального курса доллара США к рублю. Официальные курсы валют с ограниченной конверсией к рублю также рассчитываются и устанавливаются на основе официального курса доллара США к рублю и котировок данных валют к доллару США на московском биржевом и внебиржевом валютных рынках. Официальные курсы валют стран, являющихся ведущими внешнеэкономическими партнерами России, к рублю вводятся в действие приказом Банка России. Указанные курсы вступают в силу в календарный день, следующий за днем подписания приказа, и действуют в отношении каждой из валют до вступления в силу следующего официального курса данной валюты.

Особо следует отметить, что применительно к операциям нерезидентов на валютном рынке на основании Закона 1992 г. о валютном регулировании для нерезидентов в отличие от резидентов по операциям, связанным с движением капитала, был изначально установлен весьма либеральный режим.

Основным источником регулирования применительно к операциям нерезидентов на отечественном рынке была Инструкция Центрального банка от 16 июля 1993 г. N 16-И "О порядке открытия и ведения уполномоченными банками счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации". После ее отмены правовым актом, определяющим, по существу, порядок доступа нерезидентов на рынок портфельных инвестиций, является Инструкция от 12 октября 2000 г. N 93-И "О порядке открытия и ведения уполномоченными банками счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации и проведения операций по этим счетам".

Инструкция N 16 предусматривала возможность открытия нерезидентам рублевых счетов двух типов - "Т" и "И". Счета типа "Т" предназначались для обслуживания текущих операций нерезидента, связанных с обслуживанием представительств на территории Российской Федерации и с осуществлением текущих платежей. Специфика режима счетов типа "Т" состояла в том, что возможности трансформации рублевых средств с этих счетов в иностранную валюту путем ее приобретения на внутреннем валютном рынке были ограничены. Этим режим счетов типа "Т" существенно отличался от режима счетов типа "И" (разд. V), которые открывались нерезидентам для осуществления операций, связанных, помимо всего прочего, с совершением сделок купли-продажи объектов иностранных инвестиций (в том числе объектов приватизации, связанных с осуществлением капиталовложений). Другая особенность счетов типа "И" состояла в том, что рублевые средства, находившиеся на указанных счетах, обладали свойством практически свободной конвертируемости (в отличие от рублевых средств на счетах типа "Т"). В частности, согласно п. 2.1 разд. V Инструкции N 16, рублевые средства со счета типа "И" могли использоваться для "покупки иностранной валюты на внутреннем валютном рынке России через уполномоченные банки", а согласно п. 5 этого же раздела, "перевод нерезидентами - владельцами рублевых счетов типа "И" купленной на внутреннем рынке Российской Федерации через уполномоченные банки иностранной валюты осуществляется без ограничений в соответствии с законодательством Российской Федерации".

В связи с этим уместно напомнить об особенностях осуществления приватизации в условиях действовавшего в то время валютного регулирования. Приватизация, проведенная ускоренными темпами, привела к существенной недооценке акций приватизируемых предприятий. Однако в силу как объективных, так и субъективных причин возможности отечественных индивидуальных инвесторов (т.е. граждан, трудом которых, по существу, и создавались те самые недооцененные активы) участвовать в приватизации оказались ограниченными. В то же время предоставление достаточно либеральных условий инвесторам-нерезидентам позволяло им получать значительный доход от игры на переоценке стоимости приватизируемых активов, без ограничений переводя при этом доходы в свободно конвертируемую валюту, в том числе с целью последующего вывоза за рубеж.

В настоящее время практически во всех развитых странах валютные ограничения в основном отменены. Однако большинство развивающихся государств, страны с переходной экономикой активно используют возможности валютных ограничений. Так, в соответствии с данными МВФ только обязательное условие о репатриации валютной выручки зафиксировано в правовых актах около 50 государств, в том числе таких, как Китай, Кипр, Чехия*(181).

Именно наличие или отсутствие валютных ограничений позволяет говорить о применении одного из трех валютных режимов в отдельно взятой стране:

- валютная монополия государства, при которой национальная денежная единица не подлежит конвертации и является замкнутой;

- наличие системы валютных ограничений, т.е. установление, применение и контроль за применением той или иной совокупности валютных ограничений, когда национальная денежная единица имеет поступательную тенденцию к выходу за пределы внутреннего денежного рынка и становится ограниченно конвертируемой;

- отсутствие валютных ограничений, когда национальная денежная единица выходит на мировой валютный рынок и становится свободно конвертируемой.

Валютные ограничения используются в мировой практике с целью уравновешивания платежных балансов и концентрации валютных ресурсов в руках государства. Они предусматривают определенные меры по регулированию валютных операций резидентов и нерезидентов страны, осуществлению ими платежей, инвестиций, соблюдению порядка перевода национальной и иностранной валюты за границу, репатриации прибыли.

К валютным ограничениям традиционно относят обязательную продажу государству части валютной выручки (в обмен на национальную по официальному курсу), регулирование переводов и платежей за границу, вывоза капитала, репатриации прибыли, ограничение прав физических лиц владеть и распоряжаться иностранной валютой*(182).

Необходимость использования тех или иных валютных ограничений обусловливается общей экономической ситуацией в стране и особенностями функционирования валютного рынка.

Здесь можно привести опыт Мексики, где в 80-е гг. ХХ столетия наблюдалось падение производства, дестабилизация денежного обращения, обесценение национальной валюты. Все это приводило к оттоку капитала за границу и как следствие - к истощению валютного потенциала страны. С целью решения данной проблемы мексиканское правительство приняло экстренные меры: все операции с иностранной валютой стали осуществляться только через Центральный банк; банки, имевшие на счетах вклады в иностранной валюте, лишались возможности их перевода за границу; эти вклады переводились в национальную валюту по курсу, установленному Центральным банком; все финансовые учреждения, страховые компании были обязаны перевести в ЦБ всю иностранную валюту.

Таким образом, комплекс валютных ограничений, примененных в Мексике, позволил государству выровнять спрос и предложение валюты и административным путем приостановить отток капитала за границу. Однако с отменой по требованию МВФ некоторых ограничительных мер данный процесс возобновился. Выровнять спрос и предложение национальной валюты и остановить утечку капитала за границу правительству Мексики удалось лишь путем проведения структурных реформ, развития частного предпринимательства, увеличения валютных резервов, отмены контролируемого валютного курса, стабилизации валютной системы*(183).

Валютные ограничения активно используются большинством государств в критические для их экономики периоды в целях защиты финансовой самостоятельности, стабилизации денежной системы, укрепления курса национальной валюты, мобилизации валютных ресурсов. Запретительные меры в области валютного регулирования были реализованы в различные периоды во Франции, Великобритании, Японии, Германии, Италии, Ирландии и других государствах. В настоящее время практически во всех развитых странах валютные ограничения отменены, так как они выполнили свои функции*(184).

Кроме названных мер административно-правового характера субъекты государственной власти используют и другие механизмы изменения валютного курса. В США для манипулирования обменными курсами на внутреннем рынке правительство прибегает к механизму валютной интервенции, осуществляя покупку или продажу долларов США на внутреннем валютном рынке.

Как отмечает Н.М. Артемов, мероприятия, осуществляемые федеральным правительством США, носят строго экономический характер. Никакого отношения к валютным ограничениям они не имеют. При этом доллар был и остается универсальной, повсеместно распространенной валютой в мире. Влияние данных мер на инвестиционный климат в США подтверждается соответствующей статистикой. Так, по данным ЮНКТАД за 2000 г., динамичное развитие американской экономики позволило компаниям этой страны увеличить объем прямых иностранных инвестиций до 276 млрд долл. При этом приток иностранных капиталовложений за аналогичный период в Россию составил всего 2 млн 861 тыс. долл. США*(185).

Наряду с экономическим аспектом валютных ограничений представляет интерес и их юридическая сторона. Прежде чем дать юридическую квалификацию данного понятия, представляется необходимым рассмотреть такой феномен, как экспроприация де-факто, или ползучая экспроприация. Суть данного явления заключается в том, что государство, формально не лишая инвестора права собственности путем введения запрета на репатриацию прибыли или принятия иных административных мер, которые обычно устанавливаются административно-правовыми актами компетентного государственного органа, фактически препятствует осуществлению инвестором правомочий собственника в отношении капиталовложений*(186). Д.К. Лабин рассматривает этот процесс как постепенное ограничение права собственности иностранного лица посредством регулятивных механизмов*(187).

Одним из примеров экспроприации де-факто является введение Правительством РФ и Центральным банком России ограничений на конвертацию и перевод за границу средств иностранных инвесторов, находящихся на рублевых счетах типа "С"*(188).

Конечно же, необходимо учитывать, что принятые государствами валютные ограничения направлены на изыскание недостающих средств для регулирования платежного баланса страны и применяются в странах с переходной экономикой. Однако данные меры довольно болезненны и не способствуют реальному обеспечению защиты прав инвесторов.

Как установлено, денежной единицей иностранных государств является расчетная единица, признаваемая законным платежным средством иностранного государства, обязательная к приему на всей его территории и, как правило, эмитируемая национальным центральным банком. В то же время существуют и международные расчетные единицы, под которыми подразумевается искусственная валютная единица, представляющая собой условный масштаб, применяемый для соизмерения международных долговых обязательств, платежей. Для обслуживания международных экономических отношений широко используются прототипы мировых денег, в частности СДР, евро.

Так, в рамках Европейского Союза создан Европейский валютный союз (ЕВС), и с 1 января 1999 г. для стран - участниц ЕВС была введена единая валюта - евро, - призванная постепенно заменить национальные валюты соответствующих стран. В течение трех лет евро обращался наряду с национальными валютами. С 31 декабря 2001 г. все счета, которые до тех пор выражались в национальных валютах участвующих стран, в обязательном порядке были конвертированы в евро, а с 1 января 2002 г. в обращение введены новые монеты и банкноты в евро, выпускаемые Европейским центральным банком.

В качестве примера иностранной валюты в международных денежных единицах следует назвать и СДР (Special Drawing Rights). Эта валюта эмитируется Международным валютным фондом и распределяется между странами - членами МВФ пропорционально их квотам международных кредитных, резервных и платежных средств. Данные средства используются для урегулирования сальдо платежей балансов, пополнения официальных валютных резервов, расчетов с МВФ, соизмерения стоимости национальных валют стран, входящих в МВФ. Эмиссия СДР осуществляется только в форме безналичных перечислений путем записей по счетам стран - участниц системы СДР. Официально СДР могут использовать банки, предприятия, частные лица, но тем не менее вне МВФ специальные права заимствования используются ограниченно.

Необходимо отметить, что продажа СДР имеет определенные особенности, так как они являются особым видом синтетической международной валюты, выпускаемой МВФ с 1970 г. и используемой в операциях между центральными банками государств, которые входят в Фонд. Специфической чертой СДР с точки зрения правового статуса является их международный характер. Такие инструменты создаются на коллективной договорной основе и предназначены исключительно для осуществления платежных и других валютных операций во взаимных экономических отношениях между странами*(189).

Использование данного инструмента вместо валютных ограничений позволяет производить замену внутригосударственных административных методов регулирования процесса конвертации валют на международные экономические меры.

Таким образом, иностранной валютой является имущество, которое обладает особым правовым статусом в силу своего происхождения (эмитировано центральными банками иностранных государств либо международными организациями) и способно выполнять роль всеобщего эквивалента в международных операциях. Иностранная валюта существует как в наличной, так и в безналичной форме. По статусу ее можно разделить на валюту соответствующего иностранного государства, международную валюту (СДР), региональную валюту (евро).

Современная международная валюта функционирует в рамках МВС, созданной на основе Бреттон-Вудских соглашений 1944 г., которые являются многосторонними международными договорами универсального типа. Они устанавливают и юридически закрепляют фундаментальные положения МВС и учреждают:

- МБРР как постоянно действующий орган, обеспечивающий создание благоприятных условий для капиталовложений, стимулирующий потоки долгосрочных инвестиций;

- МВФ как центр, способствующий сотрудничеству и консультациям между странами - членами по международным проблемам регулирования и координации валютно-финансовой деятельности.

В Бреттон-Вудсе в 1944 г. в основу международного экономического порядка был заложен принцип фиксированных, но корректируемых обменных курсов валют. Изменение валютного курса стало возможно лишь с санкции МВФ в целях корректировки равновесия валют.