Валютное регулирование в международном инвестиционном праве

(xx) Исходя из этого, необходимо при рассмотрении данного вопроса изучить валютные ограничения в национальном законодательстве и в международном инвестиционном праве, а также их влияние на привлечение иностранных инвестиций в конкретном государстве.

(xxi) Главная особенность участия иностранного инвестора в экономике государства - реципиента иностранной собственности в том, что во исполнение своих обязательств он должен исполнять законы, действующие на территории страны, валюта которой используется. Иначе говоря, платежными механизмами обязательно оказываются механизмы страны - эмитента национальной валюты. Из этого следует, что инвестор оказывается подчиненным законодательству страны - эмитента валюты, которая является и реципиентом его собственности. Это означает, что инвестор должен соблюдать валютные законы страны, валюта которой является законным платежным средством на территории страны - объекта инвестирования, а также то, что страна - эмитент может их изменить и эти изменения обязательно скажутся на процессе осуществления инвестиционной деятельности, а следовательно, на том, каким образом инвестор будет выполнять свои обязательства перед своими контрагентами по договорам.

(xxii) Действительно, государство - эмитент располагает широким набором средств в валютной области: оно может изменять определение своей валюты, осуществлять различные манипуляции с валютой (девальвация, ревальвация, плавучесть и т.д.), вводить ограничения обмена валюты, "замораживать", национализировать или конфисковывать иностранные авуары, вводить моратории и т.д. Единственными ограничениями в этих вопросах являются международные обязательства государств.

(xxiii) Когда такие ограничения существуют, они обладают незначительными сдерживающими возможностями. Большинство из них являются ограничениями общего плана, вытекают из правил, утвержденных Соглашением об МВФ или принятых этой организацией. Это означает, что государства, не являющиеся членами МВФ, совершенно свободны в проведении своей валютной политики

(xxiv) Таким образом, каждое государство располагает широкой компетенцией по осуществлению контроля и ограничению всех переводов средств, выраженных в национальной валюте. Основу этой компетенции составляет принцип территориального верховенства государства. Данный принцип выражает то сущностное свойство государства, согласно которому оно обладает полнотой публичной власти в пределах своей территории, исключающей деятельность в этом пространстве любой иной публичной власти. Только государство может предписывать юридически обязательные правила поведения для всех находящихся на его территории юридических и физических лиц и обеспечивать их соблюдение в случае необходимости путем властного принуждения. В то же время государства в силу обязательных для них норм международного права принимают на себя международные обязательства соблюдать определенные права находящихся на их территории физических и юридических лиц. Это международные обязательства государства в пользу субъектов внутригосударственного права.

(xxv) Вышеуказанные специфические свойства, имманентно присущие любому государству, отражены в термине "суверенитет". Краткое и общее понятие суверенитета выражается в отечественной доктрине формулой: "Суверенитет - это присущее государству верховенство на своей территории и независимость в международных отношениях"*(80).

(xxvi) В разных странах валютное регулирование преследовало различные цели. Так, в Южной Корее приверженность до начала 60-х гг. политике замещения импорта предполагала использование валютного курса как регулятора формирования замкнутой самодостаточной экономики. В 1961 г. вслед за девальвацией воны был установлен единый курс, по которому экспортеры продавали валюту Центральному банку. В 1975-1980 гг. при сложившихся высоких внутренних процентных ставках закрепление фиксированного курса позволило привлечь из-за рубежа в значительных масштабах краткосрочные кредиты для поддержки экспортно-ориентированных производств. Однако после этого оказалось труднее прибегать к изменению импортных тарифов для регулирования внешней торговли. Поэтому с января 1980 г. стал использоваться принцип поддержания курса воны на базе "валютной корзины". Это позволило вести предсказуемую валютную политику. В марте 1990 г. Сеул установил рыночный курс воны и с тех пор сохраняет свою валютную политику неизменной.

(xxvii) В 90-е гг. кардинально изменилась внешнеэкономическая политика Польши. Ее основным приоритетом стали создание открытой экономики, интеграция с Европейским Союзом. Столкнувшись в результате либерализации внешней торговли с непосильной для национальных производителей иностранной конкуренцией, Польша стала использовать для защиты внутреннего рынка валютный курс. Высокая цена иностранной валюты резко уменьшила объемы импорта. Спад был настолько сильным, что правительство для оживления деловой активности приостановило взимание пошлин на 80% тарифных позиций. Лишь с 1 сентября 1991 г. стал действовать новый таможенный тариф. Экспорт рассматривался как локомотив развития экономики, и его динамичный рост стимулировался курсовой разницей. Правительство в 1991-1993 гг. трижды девальвировало злотый. Девальвация обеспечивала высокую рентабельность экспорта. На активизацию экспорта и торможение импорта была направлена скользящая девальвация злотого. В последнее время правительство уделяет также особое внимание поддержке экспорта со стороны государства. Тем не менее валютная политика стала более либерализованной. В апреле 2000 г. Совет министров принял распоряжение о переходе на систему свободно плавающего курса, при которой Национальный банк не вмешивается в деятельность валютного рынка. Полная внешняя обратимость злотого была разрешена законом о валютном праве (1998 г.). Национальные платежные средства приравнивались к иностранным. Тем не менее сохранены валютные ограничения в сфере краткосрочного (сроком до 1 года) движения капитала*(81).

(xxviii) Япония с 1964 г. член ОЭСР. Однако обменный курс иены, принятый в 1949 г., был сильно завышен и оставался таким примерно до середины 60-х г г. В 1970-1971 гг. покупка валютной выручки спровоцировала сильную инфляцию на внутреннем рынке. Япония отказалась от фиксированного курса валют только в 1971 г., после того как американская администрация Никсона отказалась от золотого паритета доллара. Тем не менее участие иены в международном обороте очень невелико. Доля внешнеторговых сделок Японии, деноминированных в иенах, составляла в 2000 г. 36% в экспорте и 35% в импорте. Ограниченное участие иены в обслуживании внешнеэкономических расчетов объясняется тем, что долларовые контракты гасят валютные риски. В настоящее время курс иены к доллару зависит не только от состояния платежного баланса, но и от соотношения процентных ставок в Японии и США*(82).

(xxix) Как видно из приведенных примеров, валютные ограничения выступают одним из элементов валютного регулирования государства.

(xxx) Значительное ограничение права государств устанавливать валютный контроль предусматривают соответствующие статьи Международного валютного фонда. Оно, однако, касается только валютного контроля текущих операций. Большинство стран - членов МВФ резервировали право, согласно ст. XIV, "поддерживать и адаптировать" механизм валютного контроля с вступлением в МВФ. Статья МВФ предусматривает относительно незначительную защиту для иностранных инвесторов. Поэтому страны - экспортеры капитала продолжают настаивать на включении права свободного перевода в ДИС.

(xxxi) В каждом ДИС содержится положение о переводе платежей, но присутствуют существенные различия в формулировании этого положения. Страны, к которым принадлежат иностранные инвесторы, стремятся добиться специальных и широких гарантий перевода платежей. Они, как правило, выступают за включение в ДИС положения, которое гарантировало бы право на перевод платежей, касающихся инвестиций, в свободно конвертируемой валюте без задержки и по определенному курсу. Иначе говоря, положение имеет отношение к озабоченности инвесторов относительно того, что они не смогут вывезти свои инвестиции или доходы от инвестиций из страны осуществления инвестиции в будущем или что инвестиции и доходы обесценятся в валюте, которая свободно конвертируется.

(xxxii) Статья 6 ДИС, заключенного между Россией и США, является примером такого подхода. Она гласит:

(xxxiii) "1. Каждая из Сторон будет разрешать осуществлять все переводы в связи с капиталовложением беспрепятственно и без задержки как на свою территорию, так и со своей территории. Такие переводы включают:

(xxxiv) а) доходы;

(xxxv) б) компенсацию в соответствии со статьей III;

(xxxvi) в) платежи, вытекающие из спора в связи с капиталовложением (как определено в статье VI);

(xxxvii) г) платежи на основе договора, включая погашение основной суммы долга и начисленных на нее процентов в соответствии с договором займа;

(xxxviii) д) выручку от продажи или ликвидации всего или части капиталовложения;

(xxxix) е) дополнительные вклады в капитал для поддержания или расширения существующего капиталовложения.

(xl) Компаниям или гражданам каждой из Сторон будет разрешено конвертировать такие переводы в свободно конвертируемую валюту по их выбору.

(xli) 2. Переводы будут осуществляться в свободно конвертируемой валюте по рыночному валютному курсу на дату перевода применительно к сделкам "спот" с валютой перевода, за исключением того, что указано в пункте 1 статьи III.

(xlii) 3. Независимо от положений пунктов 1 и 2 настоящей статьи каждая из сторон может:

(xliii) а) сохранять законодательство, требующее предоставления сведений о переводе валюты и предусматривающее обложение подоходным налогом в форме удержания налога при переводе дивидендов или других переводах;

(xliv) б) защищать права кредиторов или обеспечивать исполнение решений, принятых в ходе судебных разбирательств, путем справедливого, недискриминационного и беспристрастного применения своих законов"*(83).

(xlv) Одним из вопросов, регулируемых таким положением, является тип платежей, к которым он применяется. Речь идет о трех категориях платежей: перевод инвестированного капитала; трансферт доходов, полученных от инвестиций, и дивидендов акционеров инвестора; перевод текущих платежей, совершаемых в связи с инвестициями (т.е. сумм, которые требуются для оплаты расходов, а также процента и основной суммы по займу и др.).

(xlvi) В ДИС используются два подхода. Первый предполагает гарантирование свободного перевода всех платежей, относящихся к инвестициям. Такой подход закреплен в большинстве ДИС, заключенных между Германией и Соединенными Штатами, и во всех ДИС, заключенных между развивающимися странами. Этот подход предпочитается инвесторами в силу его широты, но его применение может натолкнуться на сопротивление развивающихся стран, которые имеют незначительные резервы иностранной валюты. В силу неопределенности, которая может возникнуть относительно того, какие платежи охватываются положением, многие ДИС, где закреплен такой подход, включают неисчерпывающий перечень платежей, которые подлежат охвату. Как правило, в этот перечень включается все полученное от инвестиций, т.е. доходы, прибыль, дивиденды и проценты, средства для платежей по займам, роялти от продажи или ликвидации капиталовложений.

(xlvii) Так, например, ст. 4 ДИС между СССР и Нидерландами гласит:

(xlviii) "Каждая из Договаривающихся Сторон гарантирует инвесторам другой Договаривающейся Стороны, что причитающиеся им платежи, связанные с капиталовложениями, могут быть переведены. Перевод будет осуществляться в свободно конвертируемой валюте, без необоснованных ограничений и задержек. Указанные переводы включают, в частности, но не исключительно:

(xlix) а) прибыль, проценты, дивиденды, роялти, вознаграждения и другие текущие доходы;

(l) б) суммы от продажи или ликвидации капиталовложения, причитающиеся инвестору;

(li) в) суммы, выплачиваемые в погашение займов;

(lii) г) неиспользованную часть заработной платы и других вознаграждений, причитающихся гражданам одной Договаривающейся Стороны, работающим на территории другой Договаривающейся Стороны в связи с капиталовложением"*(84).

(liii) Второй подход заключается в перечислении типов платежей, охватываемых положением. Отличие этого подхода состоит в том, что он предусматривает исчерпывающий перечень.

(liv) Примером такого подхода является ст. 8 ДИС, заключенного Россией с Японией, которая гласит:

(lv) "1. Инвесторам каждой Договаривающейся Стороны предоставляется гарантия другой Договаривающейся Стороной свободного перевода в связи с капиталовложениями, сделанными такими инвесторами, между территориями двух Договаривающихся Сторон, а также между территориями такой другой Договаривающейся Стороны и любой третьей страны, включая перевод:

(lvi) 1) первоначального капитала и дополнительных сумм для поддержания или увеличения капиталовложений;

(lvii) 2) доходов;

(lviii) 3) сумм, выплачиваемых в погашение кредитов;

(lix) 4) поступлений, полученных в связи с полной или частичной ликвидацией капиталовложений;

(lx) 5) компенсации, выплаченной в соответствии с положениями статьи 5;

(lxi) 6) платежей, сделанных в соответствии с положениями статьи 6;

(lxii) 7) заработной платы и других видов вознаграждения, получаемых гражданами или подданными первой Договаривающейся Стороны, которые имеют право работать на территории другой Договаривающейся Стороны в связи с капиталовложениями"*(85).

(lxiii) Таким образом, к числу специфических стандартов, регулирующих режим иностранных инвестиций, относится право иностранного инвестора на безотлагательный перевод в свободно конвертируемой валюте как доходов от иностранных инвестиций, так и репатриируемого инвестированного капитала, в том числе компенсаций в случаях экспроприации и национализации*(86).

(lxiv) Закрепление гарантии перевода доходов иностранных инвесторов позволяет иностранному инвестору пользоваться закрепленным в международном соглашении механизмом, который имеет преимущество перед актами национального законодательства государства - реципиента. Данное предписание прямо закреплено в ст. 26 и 27 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г.*(87) Так, ст. 27 Конвенции гласит: "Участник не вправе ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора".

(lxv) Анализ договоров, заключенных с участием Российской Федерации в области защиты иностранных инвестиций, позволяет классифицировать их в зависимости от содержания механизма регулирования перевода доходов на три группы.

(lxvi) 1. Соглашения, в которых предоставляется гарантия беспрепятственного перевода доходов в связи капиталовложениями в свободно конвертируемой валюте в соответствии с механизмом, предусмотренным международным соглашением. К данной группе соглашений могут быть отнесены Соглашения с Японией, США, Австрией. Так, ст. 8 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений от 13 ноября 1998 г. гласит: "Инвесторам каждой Договаривающейся Стороны предоставляется гарантия другой Договаривающейся Стороной свободного перевода в связи с капиталовложениями. Ни одна из Договаривающихся Сторон не препятствует переводам, осуществленным без задержки в свободно конвертируемой валюте по рыночному курсу, применяемому на дату перевода в валюте, в которой осуществляется перевод"*(88). Аналогичное положение имеется и в Соглашении с США, с Австрийской Республикой.

(lxvii) 2. Соглашения, в которых регулирование перевода платежей осуществляется в соответствии с действующим валютным законодательством той Договаривающейся Стороны, на территории которой капиталовложения осуществлены. К ним относятся: Соглашение между СССР и Испанией от 26 октября 1990 г., Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Ливанской Республики от 5 апреля 1997 г., Соглашение между Правительством России и Правительством Республики Македонии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 21 октября 1997 г. и ряд других. Аналогичное положение закреплено и в Типовом проекте, утвержденном Постановлением Правительства РФ в 2001 г. Необходимо отметить, что основная часть международных соглашений, заключенных Российской Федерацией, относится к данной группе.

(lxviii) 3. Соглашения, в которых данная гарантия провозглашена, но не указан механизм ее реализации. К ним относятся соглашения с Китаем, Вьетнамом, Кубой. Так, в Соглашении Российской Федерации с Республикой Вьетнам о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 16 июня 1994 г. указано, что перевод за границу платежей в свободно конвертируемой валюте гарантируется, но при этом не уточняется, какими правилами должны руководствоваться Договаривающиеся Стороны при решении данного вопроса*(89). Статья 5 указанного Соглашения не предусматривает конкретного механизма, направленного на реализацию данной нормы.

(lxix) Установление режима перевода платежей в ДИС первой и второй группы позволяет иностранному инвестору использовать принцип предоставления режима наибольшего благоприятствования (РНБ). РНБ означает, что инвестициям граждан или компаний на территории одной Договаривающейся Стороны будет предоставляться режим не менее благоприятный, чем инвестициям граждан или компаний любой третьей страны. Оговорка о РНБ сдерживает государство от создания для инвестиций из другой Договаривающейся Стороны условий менее благоприятных, чем те, которые предоставлены инвестициям из третьей страны. Этот принцип также означает, что если одна из Сторон предоставляет специальное преимущество или привилегию инвестициям из третьей страны, то она должна предоставить такое же преимущество или привилегию инвестициям из страны - партнера. Речь идет о наилучшем режиме в данной сфере взаимоотношений, либо о национальном режиме, которым пользуются резиденты страны - реципиента иностранных инвестиций, либо о режиме наиболее благоприятствуемой нации, которым прямо пользуется любое государство в своих взаимоотношениях с бенефицирующим государством.

(lxx) Н.А. Ушаков, анализируя механизм применения режима наибольшего благоприятствования, отмечал: "...договор между бенефицирующим государством и третьим государством, создающий обязательства в их взаимоотношениях, не порождает обязательств и прав во взаимоотношениях между бенефицирующим государством и государством - бенефициарием. Такие обязательства и права возникают на основании клаузулы (договорного положения) о режиме наиболее благоприятствуемой нации. Договор бенефицирующего государства с третьим государством является лишь актом, создающим условия (acta condiction) для применения клаузулы. Помимо условия распространения преимуществ на третье государство необходимо наличие еще двух условий, а именно совпадение номенклатуры лиц и вещей и совпадение связи с государством - бенефициарием и с третьим государством"*(90).

(lxxi) Таким образом, задача клаузулы о режиме наибольшего благоприятствования - уравнять права и преимущества бенефициария во взаимоотношениях с бенефицирующим государством с правами и преимуществами, распространенными на любое третье государство.

(lxxii) Анализируя такие кумулятивные положения, Секретариат Экономической комиссии ООН для Европы отметил следующее:

(lxxiii) "При совместном применении обоих режимов положение о "национальном режиме" имеет первенство, однако всегда при том условии, что не предоставляется более льготных условий какой-либо третьей стране. В последнем случае именно этот наиболее благоприятный режим предоставляется судам страны, пользующейся одновременно национальным режимом и режимом наиболее благоприятствуемой нации"*(91).

(lxxiv) Режим РНБ является договорным режимом, который появился в сфере торговых соглашений, где он первоначально был сформулирован и применялся на основе взаимности. В последнее время превалирует безусловное применение РНБ. Если страна заключила ДИС, в котором она принимает обязательство по беспрепятственному переводу платежей, связанных с инвестициями, и второе ДИС, в котором она не дает такого обещания, положение о РНБ потребует от страны обеспечить перевод доходов иностранных инвесторов в порядке, охватываемом вторым ДИС.

(lxxv) Поэтому формулирование положения о РНБ имеет особо важное значение. Но при этом необходимо выяснить, на каких лиц и на какие виды деятельности распространяется договор. Во многих ДИС именно на инвестицию распространяется режим РНБ или национальный режим. Другие ДИС гарантируют РНБ или национальный режим в отношении инвестиций и доходов, в то время как есть еще ДИС, которые распространяют РНБ или национальный режим на инвестиции и деятельность, имеющую отношение к инвестициям или непосредственно связанную с инвестициями.

(lxxvi) Так, в ст. 5 ДИС СССР с Китаем установлено, что каждая из Договаривающихся Сторон гарантирует инвесторам другой Договаривающейся Стороны после выполнения ими всех налоговых обязательств перевод сумм в связи с капиталовложениями, включая доходы, как они определены в п. 3 ст. 1 настоящего Соглашения. В то же время в ст. 1 Соглашения термин "доходы" определен как суммы, которые получены в результате капиталовложений, и в частности, но не исключительно: прибыль, дивиденды, проценты и лицензионные вознаграждения. Следовательно, перечень доходов, которым предоставляется гарантия перевода, является открытым*(92).

(lxxvii) В п. (d) ст. 1 Договора между Российской Федерацией и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 17 июня 1992 г. термин "доходы" означает суммы, получаемые в результате капиталовложения или в связи с ним, включая прибыль или иные вознаграждения либо доходы в натуральной форме, в частности в форме товаров или услуг. Данный перечень является закрытым.

(lxxviii) Следовательно, допускаем, что воспользоваться РНБ, установленным в ДИС России с США, инвесторы из Китая могут при условии, если платежи, осуществляемые ими, будут подпадать под перечень, установленный в Соглашении между Россией и США. Однако необходимо установить, чтобы было соблюдено еще одно условие, а именно, совпадал перечень субъектов, на которые распространяется указанная гарантия. В данной ситуации возникает проблема, так как в Соглашении России с США установлено, что каждая из Сторон сохраняет за собой право отказывать компании другой Стороны в предоставлении преимуществ по настоящему Договору, если такая компания контролируется гражданами любого третьего государства. А в п. 3 ст. 3 ДИС СССР с Китаем установлено, что положения РНБ не распространяются на льготы и преимущества, которые Договаривающаяся Сторона предоставляет или предоставит будущим инвесторам любого третьего государства или их капиталовложениям на основе преимущества, которые предоставляются Договаривающейся Стороной участникам указанных организаций.

(lxxix) В приведенном примере есть еще один момент, влияющий на осуществимость применения клаузулы. Чтобы государство - бенефициарий могло воспользоваться в силу клаузулы режимом наиболее благоприятствуемой нации, необходимо, чтобы клаузула находилась в силе. Данное условие есть условие действительности и вступления в силу договора, содержащего клаузулу, что является предметом права международных договоров. В данном примере договор между Россией и США не вступил в силу. Следовательно, иностранные инвесторы из Китая не могут воспользоваться РНБ и по той причине, что клаузула, как и сам договор, не вступила в силу.

(lxxx) Толкование РНБ и национального режима требует также установления лиц или видов деятельности, служащих отправной точкой для определения типа обращения, который предоставляется. Например, в случаях национального режима встает вопрос о том, предоставляется ли инвестиции режим такой же благоприятный, какой предоставляется инвестициям государственных предприятий стороны партнера. На этот вопрос ответ может быть получен посредством толкования термина "компания".

(lxxxi) Если термин определяется посредством включения как публичных, так и частных предприятий, как в ст. 1 ДИС между Россией и США, тогда положение требует от каждой Договаривающейся Стороны предоставить национальный режим, который в свою очередь требует, чтобы охватываемая инвестиция получала обращение такое же благоприятное, как и то, что предоставляется инвестициям государственных предприятий принимающей страны. С другой стороны, в ДИС может предоставляться национальный режим государственным предприятиям принимающей страны.

(lxxxii) Практически во всех двусторонних соглашениях о взаимной защите и поощрении инвестиций установлены положения, определяющие условия перевода прибыли и капитала за рубеж. Все инвестиционные соглашения требуют от принимающего государства гарантии беспрепятственного перевода инвестиционных ресурсов.

(lxxxiii) В связи с тем что гарантия предоставляется не всем категориям имущественных ценностей, которые получает иностранный инвестор, возникает необходимость определения понятия "законно полученные доходы". Это объясняется тем, что именно данной категории имущества и имущественных прав, приобретенных иностранным инвестором, предоставляются гарантии перевода, закрепленные в международно-правовых актах и национальном законодательстве.

(lxxxiv) Из анализа международно-правовых документов следует вывод, что все имущественные права и имущество иностранных инвесторов, которым предоставляется данная гарантия, могут быть подразделены на две группы, в зависимости от основания их получения:

(lxxxv) 1) доходы, полученные в качестве компенсации от причинения ущерба инвестициям в результате событий политического характера: национализация, военные действия, гражданские волнения, "некоммерческие риски";

2) доходы, полученные от занятия законной предпринимательской деятельностью: суммы, получаемые в результате капиталовложений, в частности прибыль, дивиденды и другие вознаграждения, после уплаты обязательных платежей, установленных национальным законодательством государства - реципиента и соответствующими международными договорами об избежании двойного налогообложения.

В Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 г. в пп. "с" п. 1 ст. 2 определено: "Каждое государство имеет право национализировать, экспроприировать иностранную собственность. В этом случае государство, принимающее такие меры, должно выплачивать соответствующую компенсацию".

Положение о том, что каждое государство имеет право проводить национализацию, вытекает из международно-правового принципа суверенного равенства государств. В соответствии с данным принципом "все народы имеют право: осуществлять по своему усмотрению свое политическое, экономическое, социальное и культурное развитие"*(93).

Право государства на экспроприацию тесно связано также с принципом суверенитета государства как одна из форм его проявления. Данный принцип нашел свое развитие в актах Генеральной Ассамблеи ООН: в Резолюции N 626 седьмой сессии от 21 декабря 1952 г. "О праве свободной эксплуатации естественных богатств и ресурсов"*(94), Декларации пятнадцатой сессии от 14 декабря 1960 г. "О предоставлении независимости колониальным странам и народам"*(95).

Из анализа двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений следует, что они включают положения, определяющие экспроприацию как любую меру или систему мер, равнозначных экспроприации или национализации*(96).

Так, в ст. 3 Договора между Российской Федерацией и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 17 июня 1992 г. определено: "Капиталовложения не будут экспроприированы или национализированы прямо или косвенно путем принятия мер, равнозначных экспроприации или национализации (экспроприация)"*(97).

Включение данного положения в договор является абсолютно оправданным, так как эффективное привлечение иностранных инвестиций возможно при наличии гарантий инвесторам со стороны государства, что они не будут лишены своей собственности.

По мнению М.М. Богуславского, международное публичное право признает право государства на проведение национализации, но оно не регулирует отношения собственности, возникающие между государствами и частными лицами. Условия проведения экспроприации, в частности вопросы компенсации, определяются внутренним правом государства*(98). В.М. Шумилов считает, что отказ от концессионного договора является национализацией и, значит, должен влечь за собой компенсацию. При этом делается ссылка на резолюцию Генеральной Ассамблеи ООН N 1803, которая гласит: "Соглашения, свободно заключенные суверенными государствами или между суверенными государствами, должны соблюдаться"*(99).

В то же время в Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 года установлено, что право выплачивать компенсацию определяется согласно внутреннему праву национализирующего государства, при этом указано, что государство должно выплатить компенсацию в любом случае (пп. "с" п. 1 ст. 2).*(100)

Л.Н. Галенская отмечает, что компенсация должна выплачиваться, поскольку государства обязаны руководствоваться принципами международного права не только при заключении международных договоров, но и в своих односторонних актах, затрагивающих интересы других субъектов, в том числе и в своем законодательстве*(101).

Следовательно, государство, не может игнорировать принцип добросовестного выполнения государствами обязательств, вытекающих из общепризнанных принципов и норм международного права, в том числе из принципа уважения прав человека. Поэтому государство, проводящее национализацию без компенсации, нарушает права всех лиц, имущество которых изымается.

Возвращаясь к Хартии 1974 г., можно обратить внимание, что определение размера компенсационных выплат отнесено исключительно к компетенции национального законодательства.

Данный вопрос носит наиболее спорный характер. Страны - экспортеры капитала стоят на позиции "быстрой, адекватной и эффективной компенсации" в случае национализации собственности иностранного инвестора. Имеется в виду выплата компенсации реальной стоимости изъятой собственности. Развивающиеся страны выработали иной подход к решению этой проблемы. Иностранный инвестор в случае национализации вправе рассчитывать на получение "надлежащей компенсации". Согласно такой концепции, государство при определении размера компенсации вправе принимать в расчет ряд факторов: полученную инвестором прибыль от деятельности на территории этого государства, период времени, в течение которого извлекалась прибыль, и др.

Д.К. Лабин в качестве инструмента, сглаживающего позиции государств в данном отношении, предлагает использовать двусторонние инвестиционные договоры*(102).

Действительно, включение в соглашения основания, порядка и формы компенсационных выплат создает дополнительные гарантии защищенности прав иностранного инвестора на территории государства - реципиента. Таким образом, вопрос о компенсациях иностранным лицам не является всецело внутренним делом государства. В то же время возникает еще одна проблема, касающаяся размера выплаты: ее пределы не должны ухудшать положение инвестора, по сравнению с тем, которое существовало у него до принятия различных мер по принудительному изъятию его собственности. Кроме того, существенное значение имеет срок выплаты данных платежей.

Двусторонние договоры по-разному определяют сроки выплаты компенсации: два месяца (ст. 6 Соглашения с Канадой, ст. 5 Соглашения с Англией, ст. 5 Соглашения с Кореей); тридцать дней (п. 3 ст. 4 Соглашения с Италией), три месяца (ст. 4 Соглашения с Австрией, п. 4 ст. 4 Соглашения с Финляндией). По-разному определено в рассматриваемых международно-правовых актах и начало течения срока, в пределах которого государство обязано выплатить компенсацию: "...со дня принятия меры, относимой к числу мер по национализации и экспроприации" (Соглашения с Финляндией, Англией, Кореей и др.); "...со дня вступления в силу решения о размере компенсации" (Соглашение с Австрией).

Неисполнение государством своего обязательства по выплате компенсации в срок, указанный в Соглашении, влечет за собой обязанность выплаты банковского процента по обычно применяемой в указанном государстве ставке, который начисляется до ее выплаты (Соглашения с Германией, с Южно-Африканской Республикой, Турецкой Республикой и др.). Включение такого рода условия в международный договор не является усилением гарантии, а отражает стремление внести ясность в положение иностранного инвестора, которую не дает национальное законодательство*(103).

Проведенный анализ договоров о поощрении и взаимной защите инвестиций позволяет сделать также вывод о том, что в вопросах выплаты компенсации за экспроприацию собственности иностранного инвестора нет единообразного подхода.

Более всего соответствует международным стандартам применение таких мер, как указано в Соглашении между Российской Федерацией и Государством Кувейт о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 21 ноября 1994 г.: "...принимаются в общественных интересах, в установленном законодательством порядке, не являются дискриминационными и сопровождаются выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации"*(104).

В целом можно отметить, что практически все договоры, которые заключаются в настоящее время (последние пять лет) Россией с другими государствами в данной сфере, содержат аналогичное положение.

В ст. 3 Типового проекта 2001 г. установлено, что "применение экспроприации в общественных интересах осуществляется при соблюдении порядка, установленного в соответствии с законодательством этой другой Договаривающейся Стороны, недискриминационного характера этих мер и выплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации".

Данное определение способствует улучшению инвестиционного климата и устраняет все пробелы и неясности, существующие в ранее заключенных соглашениях по данному вопросу.

Интересно отметить Протокол о внесении изменений в Соглашение между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Финляндской Республики о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений (Хельсинки, 4 мая 1996 г.), где изменено основание экспроприации, установленное в Соглашении: вместо слов "государственные интересы" употребляется термин "общественные интересы"*(105).

Причину принятия данного Протокола можно объяснить следующим обстоятельством. Российская Федерация ратифицировала Конвенцию о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и Протокол N 1 от 20 марта 1952 г., с оговоркой: "Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации"*(106).

Судебные органы России справедливо отмечают, что необходимо принимать во внимание принципы, применяемые Европейским Судом по правам человека при защите имущественных прав в процессе осуществления правосудия в арбитражных судах Российской Федерации*(107).

Конвенции Совета Европы формируют европейские правовые стандарты, которым должны соответствовать как национальное законодательство, так и заключаемые государствами - членами двусторонние соглашения. Смысл стандартов заключается в том, что они не только устанавливают общеобязательное правило поведения международного характера (т.е. содержат нормы международного права), но и определяют направления обновления и унификации национальных законодательств государств - членов ЕС*(108).

Статья 1 Протокола N 1 указанной Конвенции гарантирует право защиты собственности юридических лиц от публично-правового вмешательства государства и муниципальных властей. Это могут быть случаи конфискации, национализации, различного рода ограничения права свободного распоряжения собственностью. Речь идет не о любой форме собственности, а только о частной. Европейский Суд установил, что "решением национального суда в пользу заявителя подтверждается право на компенсацию в результате изъятия его собственности. Невыплата государством компенсации рассматривается как вмешательство в право заявителя беспрепятственно пользоваться имуществом"*(109). Под вмешательством государства в право беспрепятственного пользования имуществом понимаются также действия государства, препятствующие юридическому лицу свободно пользоваться принадлежащим ему имуществом.

Комментируя ст. 1 Протокола N 1 Конвенции Совета Европы, Т.Н. Нешатаева отмечает: "Физическим и юридическим лицам гарантируется, что принудительное ограничение принадлежащих им имущественных прав возможно лишь в интересах общества и на основе общепризнанных норм международного права. Последнее означает, что государство, ограничивающее имущественные права в интересах общества, обязано обеспечить возмездную основу такого ограничения"*(110). Данная статья защищает право собственности не только в случае юридического лишения имущества, но и тогда, когда речь идет о лишении имущества фактически. "Фактическая невозможность осуществления права собственности является нарушением Конвенции, как и препятствие юридического характера"*(111).

Если лицо может распоряжаться имуществом, но государство мешает ему свободно владеть и (или) пользоваться им, то здесь речь идет о контроле государства за использованием имущества, что является формой вмешательства государства*(112).

В Европейской конвенции выделяется правомерное вмешательство государства в право беспрепятственного пользования имуществом. Оно должно отвечать следующим критериям:

1) законность;

Вместе с тем ст. 1 Протокола N 1 не гарантирует право на получение полной компенсации при любых обстоятельствах, поскольку законные цели "интересов общества", например те, на достижение которых направлены меры экономической реформы или меры по обеспечению большей социальной справедливости, могут устанавливать право требования компенсации в сумме ниже полной рыночной стоимости утраченного имущества*(114).
Поэтому можно сделать вывод, что вопросы компенсации и определения ее размера принципиально решаются одинаково как на уровне международно правовых норм универсального характера, так и на региональном уровне.

Интересно отметить, что компенсации от некоммерческих рисков в соглашениях, особенно последнего времени, посвящено две статьи, одна из которых называется "Экспроприация", а другая - "Возмещение ущерба". При этом формулировка статьи "Возмещение ущерба" во многих соглашениях аналогична ст. 6 Соглашения с Японией: "Инвесторам каждой Договаривающейся Стороны, которым был нанесен ущерб на территории другой Договаривающейся Стороны в отношении их капиталовложений, доходов или деловой деятельности в связи с капиталовложениями в результате начала военных действий или чрезвычайных ситуаций в стране, таких, как революция, мятеж, восстание или бунт, предоставляется режим, не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется инвесторам такой другой Договаривающейся Стороны или инвесторам любой третьей страны в отношении любых мер, предпринимаемых другой Договаривающейся Стороной, включая возмещение, компенсацию или другое стоимостное выражение:"*(115)

Такая формулировка статьи не влечет обязанности государства возмещать ущерб, причиненный в результате данных событий. В ней только указано, что режим для инвестора, осуществившего данные капиталовложения в отношении возмещения, будет не менее благоприятный в отношении любых мер, включая возмещение*(116). Данный вопрос на основании указанной нормы переходит исключительно в предмет ведения национального законодательства принимающего государства.

Эта проблема не имеет разрешения и в международно-правовых документах универсального характера. В Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 г. устанавливается обязанность государства выплатить компенсацию лишь в случае национализации, экспроприации иностранной собственности. Аналогичное положение мы находим и в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 1803 (ХVII) от 14 декабря 1962 г., где в п. 4 отмечено: "В случае национализации, экспроприации или реквизиции: владельцу уплачивается соответствующая компенсация согласно правилам, действующим в государстве, которое принимает эти меры"*(117).

Следовательно, международное обычное право отличает ситуацию, связанную с экспроприацией, от положения, когда собственности иностранного инвестора наносится ущерб в связи с военными действиями и чрезвычайными ситуациями (революция, бунт) в стране - реципиенте иностранной собственности. На страну не возлагается прямая обязанность выплачивать компенсацию иностранному инвестору в случае утраты им своей собственности. В рассмотренных международно-правовых документах установлена обязанность государства выплатить компенсацию иностранному собственнику только при условии проведения национализации, экспроприации.

Таким образом, принцип всесторонней защиты права собственности в процессе сотрудничества между государствами в данном случае не имеет международно-правового закрепления, а потому необходимо выработать эффективное средство решения данной проблемы, причем несомненно с использованием инструментов международного права.

Представляется целесообразным при этом использовать механизм страхования иностранных инвестиций от наступления некоммерческих рисков, установленный Сеульской конвенцией 1985 г.

В соответствии с пп. (IV) п. (а) ст. 11 Сеульской конвенции 1985 г. Агентство может гарантировать подпадающие под гарантии капиталовложения на случай убытка от наступления риска войны и гражданских беспорядков, т.е. любых военных действий или гражданских беспорядков на любой территории принимающей страны, к которой применима настоящая Конвенция.

В практике страхования от политических рисков сложилось широкое понимание термина "война", включающее в себя любые боевые действия, ведущиеся организованными силами национального или международного подчинения, вне зависимости от того, объявлена война или нет*(118).

МИГА, восприняв это определение, значительно расширило его, включив в него гражданскую войну между враждующими правительствами одной и той же страны. Что касается гражданских беспорядков, то под ними понимается организованное насилие с целью низвержения правительства или вытеснения его с части территории. Сюда включаются революции, мятежи, восстания и государственные перевороты, а также бунты (riots) и гражданские волнения (civil commotion's), имеющие политическую (не уголовную) окраску. Последнее особенно важно, так как инвесторы фактически не защищены от беспорядков, направленных против непопулярной политики их родной страны, поскольку государственные агентства не страхуют от актов насилия, направленных против местного правительства*(119).

Поскольку войны и гражданские конфликты причиняют наиболее существенный ущерб инвестициям и возмещение его в полном объеме крайне обременительно даже для структур, пользующихся государственной поддержкой, страхуется риск причинения только физическим вещам, т.е. повреждение, разрушение, исчезновение или захват застрахованного имущества как прямой результат боевых действий, войны или восстания. Иными словами, возмещается только прямой ущерб имуществу инвестора, причиненный в ходе боевых столкновений. В противном случае МИГА не смогло бы расплатиться со всеми инвесторами, свернувшими свою деятельность в охваченной войной или революцией стране и предъявившими иски о возмещении упущенной выгоды. События, входящие в понятие риска войны и гражданских беспорядков, могут происходить не только в самой принимающей стане, но и в соседней, и если это приводит к заблокированию транспортных путей, жизненно важных для осуществления инвестиционного проекта, то в этом случае возможна выплата страхового возмещения*(120). Таким образом, инвестор может получить возмещение по договору страхования, заключенному с МИГА, в связи с наступлением данных обстоятельств и его имущественное положение будет восстановлено.

Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456 было утверждено новое Типовое соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений, однако решения данной проблемы в нем также нет.

В отношении возмещения ущерба в ст. 4 проекта Типового соглашения установлено: "Инвесторам, капиталовложениям которых нанесен ущерб в результате войны, гражданских беспорядков или иных подобных обстоятельств, предоставляется в отношении возмещения, компенсации или других видов урегулирования режим, наиболее благоприятный из тех, которые последняя Договаривающаяся Сторона предоставляет инвесторам третьего государства или своим собственным инвесторам в отношении мер, которые принимаются ею в связи с таким ущербом"*(121).

Рассматривая международно-правовое регулирование компенсаций от политических рисков иностранным инвесторам, необходимо проанализировать и правовой режим основной категории имущественных ценностей, получаемых в результате осуществления нормальной предпринимательской деятельности на территории суверенного государства, так как именно на данную категорию доходов распространяется гарантия обеспечения беспрепятственного перевода доходов иностранных инвесторов.

В литературе выделяются две модели международных соглашений в зависимости от правового закрепления категорий имущества и его перечней, подпадающих под режим капиталовложений: американская и европейская.

В американскую модель соглашения включается более широкий перечень имущества, в том числе: лицензии и разрешения, выданные в соответствии с законом; права на разведку и добычу полезных ископаемых. Данная категория соглашений, стремясь максимально защитить иностранные капиталовложения, включила в определение понятия инвестиций указанные выше публично-правовые права.

С точки зрения государства - экспортера капитала такая позиция предоставляет большие гарантии безопасности своих граждан и юридических лиц за пределами национальных границ. Но для государства, принимающего инвестиции и участвующего в данном соглашении, имеется реальная опасность для национальных интересов, сущность которой заключается в том, что, согласившись с таким определением, государство - импортер капитала автоматически предоставляет международно-правовую защиту правам, имеющим публично-правовую природу. На практике это означает, что права, предоставляемые иностранному инвестору в сфере добычи природных ресурсов, впоследствии не могут быть отозваны без явного нарушения положений двустороннего международного соглашения.

Это касается в первую очередь инвестиционных соглашений, которые являются формой осуществления иностранных инвестиций в сфере разработки и добычи минерального сырья.

М.И. Кулагин оценивает правовую природу данных инвестиционных соглашений как "договор между частным вкладчиком и государством, в котором определяются условия допуска и функционирования частного инвестора, взаимные права и обязанности вкладчика капитала и государства"*(122). То есть он относит инвестиционные соглашения к категории административных контрактов. В них выделяются "условия договора, выходящие за рамки общего права", которые представляют собой пункты договора, предусматривающие права и обязанности сторон, и принятие которых не зависит от свободного волеизъявления этих сторон*(123).

Относительно правовой природы данных контрактов имеется и другая точка зрения, а именно доводы в пользу цивилистической концепции. Данной позиции придерживаются Л.А. Лунц, Н.Н. Вознесенская, Н.Г. Доронина и др.

Л.А. Лунц отмечает: "Поскольку государство может быть субъектом гражданско-правовых отношений, а хозяйственная организация субъектом международного права быть не может, данный договор a priori должен быть признан гражданско-правовым, то есть регулируемым гражданским и международным частным правом"*(124). Н.Н. Вознесенская указывает, что государство может выступать субъектом гражданско-правовых отношений, содержащих иностранный элемент, сохраняя при этом ряд особенностей, порожденных наличием у государства суверенитета. В своей работе она отмечает: "При таких разных субъектах, как государство и частная фирма, равенство возможно в том смысле, если государство устанавливает для себя определенные рамки применительно к данным взаимоотношениям. При возникновении спора, который выходит за установленные рамки, он разрешается государством, но уже не как стороной в договоре, а как органом властвования"*(125).

Н.Г. Доронина считает, что применительно к отношениям, связанным с осуществлением инвестиций, принято различать договорные и государственные гарантии. Договоры концессии и соглашения о разделе продукции регулируют гражданско-правовые отношения, в которых участвует государство. Участие государства в договоре представляет собой форму договорной гарантии инвестиций. Административно-правовые отношения, возникающие между государством и инвестором, получившим лицензию государства на осуществление инвестиций, предполагают применение гарантий, предусматриваемых в Законе об иностранных инвестициях*(126).

В то же время М.И. Кулагиным выдвигается серьезный контраргумент против цивилистической концепции. Основное содержание инвестиционных соглашений заключается в предоставлении государством иностранному вкладчику дополнительных гарантий (от национализации, перевода, репатриации капитала), а также дополнительных льгот (налоговых, таможенных и др.). Все эти права и льготы являются публично-правовыми, а гражданско-правовой договор не может заключаться по поводу публичных прав*(127).

С учетом современных тенденций многие ученые склонны рассматривать инвестиционное соглашение как "смешанный" тип договора. А.Г. Богатырев, соглашаясь с тем, что в инвестиционном соглашении присутствуют как публичное, так и частноправовое начало, признает его "промежуточным" институтом, который нельзя отнести ни к национальному, ни к международному праву. Он выступает как средство конкретизации и индивидуализации норм национального и международного права по регулированию инвестиционных отношений с иностранным элементом*(128).

Изучив различные мнения о природе инвестиционных соглашений, можно сделать вывод, что в данной категории договоров по американской модели содержатся права и льготы, являющиеся по своей природе публично-правовыми.

Но как такая позиция соотносится с принципом неотъемлемого суверенитета государства над своими естественными национальными ресурсами, который многими государствами рассматривается как норма jus cogens (императивная норма международного права)? Естественно, в соответствии со ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров "договор считается ничтожным, если в момент заключения он противоречит императивной норме международного права"*(129).