Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное агентство по образованию

Государственное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

Всероссийский заочный финансово-экономический институт

центр дополнительного профессионального образования

ВЫПУСКНАЯ РАБОТА

на тему:

«Специфика закупки строительных подрядных работ»

Выполнил: слушатель курсов

повышения квалификации по программе:

«Управление государственными и

муниципальными заказами»

2009 г.

Введение

В работе рассматриваются правовое регулирование и практика применения законодательства о размещении заказов в сфере строительства, особенности проведения государственных закупок на выполнение подрядных, проектно-изыскательских и иных работ в области строительства. Особое внимание уделено нововведениям, начавшим действовать с 1 января 2009 г.

Также анализируются проблемы размещения заказов, заключения, изменения и расторжения государственных контрактов, предлагаются возможные пути их решения, исследуются вопросы контроля за проведением государственных закупок и ответственности за нарушение законодательства о размещении заказов.

На основе анализа теории гражданского и бюджетного права, законодательства и судебной практики формулируются предложения по совершенствованию действующего законодательства Российской Федерации в области государственных закупок в сфере строительства.

В практическом пособии приведено свыше 30 примеров из хозяйственной и судебной практики.

Издание предназначено для практикующих юристов, научных работников, преподавателей, аспирантов, студентов юридических вузов, а также для специалистов, тесно связанных с проведением государственных закупок в сфере строительства.

При подготовке настоящего издания использованы акты законодательства и нормативно-правовые акты по состоянию на 1 марта 2009 г.

Глава 1. ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ЗАКУПКИ В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА: ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

1.1 Правовое регулирование института государственных закупок

закупка строительный подрядный

В условиях становления правового государства, развития демократического общества и эволюции рыночных отношений большую актуальность и практическое значение приобретает институт государственных закупок, основным предназначением которого является осуществление государством контроля за целевым и эффективным расходованием бюджетных денежных средств.

Отсутствие надлежащего государственного контроля за размещением государственных заказов, заключением и исполнением государственных контрактов порождает различного рода злоупотребления со стороны должностных лиц. Бюджетные средства начинают расходоваться в личных целях, когда заказчик без размещения заказа решает, с кем и на каких условиях будет заключен контракт, при этом качество, цена и иные условия не имеют значения. Как указало Правительство Российской Федерации, нарушения государственными заказчиками законодательства в области закупок, в частности основных принципов конкурсного размещения заказов (открытости, прозрачности, равных условий и прав участников конкурса), не только снижают эффективность государственных закупок, но и зачастую дискредитируют саму систему конкурсного размещения государственных заказов См.: По информации Правительства РФ // www.oil-gas.ru/new/view. .

Наиболее остро стоит вопрос при размещении заказа в сфере строительства, что обусловлено наличием скрытых работ, практической сложностью контроля за качеством используемых при производстве работ материалов и т.д., что порождает благоприятную почву для возможных злоупотреблений.

Часто предметом государственного контракта в области строительства выступают объекты социального назначения (больницы, университеты, колледжи и т.д.), а также здания и сооружения государственных и муниципальных органов управления, унитарных предприятий, зданий для войсковых частей и федеральной службы исполнения наказаний и т.д.

Институт государственных закупок был известен еще в дореволюционной и Советской России. Так, в России "торги как способ закупок стали применять еще при Петре I при выдаче заказов на строительство кораблей в соответствии с Регламентом об управлении адмиралтейством и верфью, т.е. уже тогда существовал строгий порядок этих процессов и были заложены основные принципы, в том числе: экономия, состязательность (конкуренция), обеспечение равных прав участников, гласность, обеспечение добросовестности участников" См.: Мазур И.И., Шапиро В.Д. и др. Управление проектами: Справочное пособие. М.: Высшая школа, 2001. С. 350.

Статья 1737 Свода законов гражданских (1832 г.) содержала примечание, в соответствии с которым "правила о казенных подрядах и поставках изложены в Положении о сих подрядах и поставках".

Как указывает М.И. Брагинский, "в Положении появились нормы, подчеркивающие особый публичный интерес, присущий соответствующим отношениям. Одна из них предусматривала: "Договоры, с казной заключенные, должны быть хранимы столь твердо, паки они были за собственноручным подписанием императорского величества. Если бы даже по обстоятельствам польза обеих сторон требовала... оставить действие договора, а также обе стороны были на то согласны, то они не могут иметь места без разрешения высшего начальства". Последнее по времени Положение (1900 г.) насчитывало более 250 статей. Оно определяло сферу своего действия, возможный круг подрядчиков (поставщиков) и тех, кто мог выступать их контрагентами от имени казны, порядок организации торгов, какими должны быть условия заключаемого договора, а также включало специальные требования, относящиеся к цене, срокам исполнения и способам обеспечения обязательств сторон, к порядку исполнения и прекращения контрактов, а также к ответственности за их нарушения" См.: Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. М.: Статут, 1999. С. 184 - 185..

После Октябрьской революции подрядные отношения как таковые (с государством (казной) в том числе) утратили свое значение. Однако уже 30 сентября 1921 г. было издано Положение о государственных подрядах и поставках, которое предусмотрело, в частности, обязательность торгов при заключении договора на сумму, превышавшую установленную Правительством РСФСР. А в принятом в 1922 г. Гражданском кодексе глава "Подряд" заключала ст. 235, согласно которой к отношениям с заказчиком должны были применяться правила, содержащиеся в Положении о государственных подрядах и поставках.

В 1980 - 1990-е гг. появляются акты, затрагивающие отдельные аспекты подрядных работ для государственных нужд. А с принятием части второй Гражданского кодекса РФ (1995 г.) появился специальный параграф, регулирующий подрядные работы для государственных нужд (параграф 5 главы 37).

8 апреля 1997 г. был издан Указ Президента Российской Федерации N 305 "О первоочередных мерах по предотвращению конкуренции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд". Данный Указ в целях обеспечения эффективного расходования средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, а также пресечения злоупотреблений государственных служащих своим служебным положением при организации закупок продукции для государственных нужд установил, что заказы на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд размещаются на торгах (конкурсах). Также Указом было утверждено Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд.

Издание Указа Президента от 8 апреля 1997 г. повлекло за собой принятие ряда нормативных правовых актов, регулирующих в том числе государственные закупки в сфере строительства. Например, были приняты:

- Основные положения порядка организации и проведения подрядных торгов (конкурсов) на строительство объектов (выполнение строительно-монтажных и проектных работ) для государственных нужд (утверждено Госстроем России 6 мая 1997 г. N БЕ-18-9);

- Методические рекомендации по проведению торгов (конкурса) на закупку товаров (работ), предварительному квалификационному отбору поставщиков (подрядчиков) - (конкурсной документации) (утв. Приказом Минэкономики России от 30 сентября 1997 г. N 117);

- Основные принципы финансирования закупок товаров, работ и услуг для государственных нужд, размещаемых на конкурсной основе (утв. Минфином России 19 февраля 1998 г.) и т.д.

А 6 мая 1999 г. был принят Федеральный закон N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд", который закрепил виды конкурсов, требования к их участникам, определил процедуру проведения открытых и закрытых конкурсов, двухэтапного конкурса.

В последние годы все же стали зарождаться цивилизованные отношения между заказчиком и участниками размещения заказа. Базовым элементом этих отношений является конкурентная борьба.

В соответствии с ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

- координация организаторами торгов или заказчиками деятельности их участников;

- создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

- нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;

- участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

При проведении торгов запрещается ограничение доступа к участию в торгах, за исключением предусмотренных законом случаев (например, при проведении закрытых торгов). Ограничение такого доступа возможно путем установления к участникам размещения заказа требований к его квалификации, в том числе наличие опыта работы, к деловой репутации, наличие патентов и т.д. Кроме того, не допускается включение в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. Например, недопустимо включение в один лот работ по проведению текущего ремонта учебного корпуса и работ по проектированию общежития.

Несмотря на большой массив нормативных правовых актов, регулирующих размещение государственных заказов в целом и в области строительства в частности, существовало множество пробелов в правовом регулировании государственных закупок, что позволяло недобросовестным заказчикам и организаторам проводить конкурсы с запланированным результатом, когда заказчик и подрядчик заранее договаривались об условиях исполнения контракта, требованиях, предъявляемых к участникам размещения заказа, позволяющих признать победителем "угодного" подрядчика.

Указанные обстоятельства с неизбежностью повлекли за собой принятие нового Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о размещении заказов), который вступил в силу 1 января 2006 г. Новый Закон является более жестким, так как в большей степени защищает интересы поставщиков, подрядчиков, исполнителей, чем государственных заказчиков.

В частности, усилены контроль за соблюдением законодательства о государственных закупках и ответственность заказчиков за его нарушение. Так, Федеральным законом от 24 июля 2007 г. N 218-ФЗ в Кодекс об административных правонарушениях были внесены изменения, вступившие в силу с 1 октября 2007 г., которые ужесточили ответственность за нарушение законодательства в области государственных закупок. Например, если до 1 октября 2007 г. за размещение заказа иным способом, чем предусмотрено законом, была установлена ответственность в виде административного штрафа в размере от 10000 до 20000 руб., то с 1 октября 2007 г. размер штрафа вырос до 30000 руб. Более того, если размещение заказа должно производиться исключительно путем проведения аукциона, то нарушение этого положения влечет за собой наложение штрафа в размере 50000 руб.

Детальным образом регламентировано информационное обеспечение государственных закупок. В частности, предусмотрено обязательное размещение на официальном сайте в сети Интернет информации о размещении заказов. Кроме того, при размещении заказов для нужд субъекта Федерации и муниципальных нужд обязательным является опубликование такой информации в официальном печатном издании. Например, извещение о проведении открытого аукциона подлежит опубликованию и размещению не менее чем за двадцать дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе. Извещение о проведении запроса котировок должно быть размещено не менее чем за семь рабочих дней до дня истечения срока представления котировочных заявок, а если сумма не превышает 250 тыс. руб., то не менее чем за четыре рабочих дня до дня истечения указанного срока.

В развитие норм Закона о размещении заказов Постановлением Правительства РФ от 10 марта 2007 г. N 147 утверждено Положение о пользовании официальными сайтами в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанными сайтами.

Кроме того, Законом о размещении заказов введен новый вид торгов - аукцион. Следует отметить, что Гражданский кодекс Российской Федерации (п. 4 ст. 447) и ранее предусматривал аукцион (наряду с конкурсом) в качестве одной из форм проведения торгов.

На наш взгляд, конкурс представляется более предпочтительной формой торгов при размещении заказа в сфере строительства, нежели аукцион, так как при определении будущего подрядчика должна учитываться не только цена (как при аукционе), но и реальные архитектурные (инженерные) возможности подрядчика, финансовое положение, надежность партнера, условия исполнения контракта (сроки выполнения работ, их качество и др.) и иные критерии, что достижимо при размещении заказа путем проведения конкурса.

Единственным критерием при определении победителя аукциона является цена. В настоящее время сметы на производство работ в области строительства определяются в соответствии с ФЕР 2001 (федеральные единичные расценки, которые разработаны в уровне цен базового района по состоянию на 1 января 2000 г.) или ТЕР 2001 (в случае, если в регионе утверждены территориальные единичные расценки), а цена контракта - на основании сметы, составленной в соответствии с ФЕР 2001 или ТЕР 2001. Предположительно снижение цены возможно за счет применения при производстве работ некачественных материалов, привлечения дешевой рабочей силы (в том числе труда гастарбайтеров, студентов и иных лиц, имеющих недостаточную квалификацию) и т.д. Чем ниже цена, тем ниже квалификация подрядчика. Более того, Закон запрещает учитывать квалификацию подрядчика.

Как показывает практика, проведение аукционов позволяет существенно снизить цену выполняемых работ, что неизбежно ведет к снижению качества работ. А низкое качество работ снижает безопасность эксплуатации объектов и, как следствие, представляет угрозу жизни и здоровью людей.

В Гражданском кодексе РФ правовому регулированию торгов посвящены три статьи: ст. 447 "Заключение договора на торгах"; ст. 448 "Организация и порядок проведения торгов"; ст. 449 "Последствия нарушения правил проведения торгов".

Кроме того, ГК РФ содержит отдельные параграфы "Поставка товаров для государственных и муниципальных нужд" и "Подрядные работы для государственных и муниципальных нужд", которые регламентируют порядок заключения и исполнения государственных контрактов.

Наряду с этим Президенту и Правительству Российской Федерации, Министерству экономического развития и торговли предоставлено право принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением заказов. Например, распоряжением Правительства от 27 февраля 2008 г. N 236-р утвержден Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона. Минэкономразвития принят ряд правовых актов в сфере размещения государственных заказов. Среди них следует выделить письма от 8 августа 2007 г. N 11812-КА/Д04 "О порядке применения процедур размещения заказов для государственных и муниципальных нужд", от 29 апреля 2008 г. N 5683-АП/Д05АЦ/10328 "О способах размещения заказов на выполнение работ по капитальному и текущему ремонту объектов капитального строительства для государственных или муниципальных нужд" и т.д.

Как отметила Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ в своем Определении от 26 июля 2006 г. N 55-Г06-9, правоотношения в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регламентируются исключительно федеральным законодательством.

В настоящий момент продолжает действовать большое количество нормативных правовых актов, принятых до вступления в силу Закона о размещении заказов. Речь идет, например, о Положении о подрядных торгах в Российской Федерации (утверждено распоряжением Госкомимущества России и Госстроя России от 13 апреля 1993 г. N 660-р/18-7); Основных положениях порядка организации и проведения подрядных торгов (конкурсов) на строительство объектов (выполнение строительно-монтажных и проектных работ) для государственных нужд (утверждено Госстроем России 6 мая 1997 г. N БЕ-18-9); Положении об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (утв. Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. N 305); об Основных принципах финансирования закупок товаров, работ и услуг для государственных нужд, размещаемых на конкурсной основе (утв. Минфином России 19 февраля 1998 г.); о Методических рекомендациях по проведению торгов (конкурса) на закупку товаров (работ), предварительному квалификационному отбору поставщиков (подрядчиков) - (конкурсной документации) (утв. Приказом Минэкономики России от 30 сентября 1997 г. N 117) и т.д.

Проблема заключается в том, что указанные нормативные акты хотя и не отменены, но вступили в противоречие с новым Законом о размещении заказов. Представляется, что в данном случае следует руководствоваться правовым актом, имеющим высшую юридическую силу, т.е. Законом о размещении заказов, так как правовые нормы утрачивают силу в случае принятия нормативного правового акта, имеющего равную или высшую юридическую силу.

Одним из спорных моментов, на наш взгляд, наиболее существенным, является то, что указанные выше подзаконные правовые акты не предусматривают аукцион как форму проведения торгов, а регламентируют лишь проведение конкурсов. В то время как Закон о размещении заказов не допускает размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для государственных и муниципальных нужд путем проведения конкурса.

Исключение установлено лишь в отношении размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, которое может осуществляться путем проведения как аукциона, так и конкурса.

Наряду с этим имеется и ряд других противоречий. Так, п. 5 Основных положений порядка организации и проведения подрядных торгов (конкурсов) на строительство объектов (выполнение строительно-монтажных и проектных работ) для государственных нужд (утверждены Госстроем России 6 мая 1997 г. N БЕ-18-9) предусматривает, что претендент должен иметь необходимые профессиональные знания и квалификацию, финансовые средства, оборудование и другие материальные возможности, опыт и положительную репутацию, быть надежным, обладать необходимыми трудовыми ресурсами для выполнения государственного контракта, исполнять обязательства по уплате налогов в бюджеты всех уровней и обязательных платежей в государственные внебюджетные фонды; не должен быть неплатежеспособным, находиться в процессе ликвидации (для юридического лица), быть признан несостоятельным (банкротом). Претендентом не может являться организация, на имущество которой наложен арест и (или) экономическая деятельность которой приостановлена.

Данные положения противоречат нормам ст. 11 Закона о размещении заказов. В соответствии с ч. 1 ст. 11 указанного Закона при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа:

- соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов;

- непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства;

- неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день подачи заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе;

- отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято.

Согласно ч. 2 ст. 11 Закона о размещении заказов при размещении заказа путем проведения торгов заказчик, уполномоченный орган вправе установить также следующие требования к участникам размещения заказа:

- обладание участниками размещения заказа исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, если в связи с исполнением государственного или муниципального контракта заказчик приобретает права на объекты интеллектуальной собственности, за исключением случаев размещения заказа на создание произведения литературы или искусства (за исключением программ для ЭВМ, баз данных), исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма;

- отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа.

Часть 2.1 ст. 11 Закона о размещении заказов предусматривает единственный случай, когда заказчик, уполномоченный орган вправе установить участникам размещения заказа дополнительное требование. Указанное требование состоит в выполнении участниками размещения заказа за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе или подгруппе работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой Минэкономразвития. Стоимость таких работ должна составлять не менее чем 20% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион, при этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа). Установление требования допускается, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет более 50 млн. руб. Для подтверждения соответствия такому требованию участник размещения заказа вправе предоставлять в составе заявки на участие в аукционе в отношении объекта капитального строительства, введенного или принятого в эксплуатацию до 1 января 2006 г., документы, подтверждающие ввод или приемку объекта капитального строительства в эксплуатацию до 1 января 2006 г., и при необходимости документы, подтверждающие стоимость такого объекта (государственный или муниципальный контракт, платежные и иные подтверждающие стоимость объекта капитального строительства документы).

Пример. Заказчик - бюджетное учреждение размещает заказ путем проведения аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству административного корпуса. Начальная цена контракта составляет 52 млн. руб. В связи с чем заказчик наряду с общими требованиями к участникам размещения заказа (такими как непроведение ликвидации, отсутствие задолженности по обязательным платежам и т.д.) может установить дополнительное требование - выполнение участником размещения заказа за последние пять лет работ по строительству объекта, стоимость которых составляет не менее 10 млн. 400 тыс. руб. (20% от 52 млн. руб.). При этом если участник размещения заказа является правопреемником другой организации, то учитывается стоимость работ, выполненных организацией, правопреемником которой является участник. Например, в результате слияния двух юридических лиц "А" и "Б" образовалось новое юридическое лицо "В", к которому в соответствии с передаточным актом переходят права и обязанности "А" и "Б". Впоследствии вновь созданное юридическое лицо "В" решает участвовать в аукционе на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству административного корпуса, проводимом заказчиком - бюджетным учреждением. В составе заявки на участие в аукционе "В" представляет документы, подтверждающие ввод или приемку объекта капитального строительства (например, акт ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта), государственный или муниципальный контракт, заключенный на строительство этого объекта, платежные поручения, справки о стоимости работ и т.д., причем учитывается стоимость работ, выполненных как "В", так и "А" или "Б".

Иные требования к участникам размещения заказа (например, наличие опыта работы, производственных мощностей, финансовых ресурсов) как заказчик, так и уполномоченный орган устанавливать не вправе.

Однако при размещении заказа для нужд обороны страны и безопасности государства Правительству Российской Федерации предоставлено право устанавливать дополнительные требования к участникам размещения заказа. Такими требованиями являются: наличие у участников размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов, необходимых для выполнения строительных работ, являющихся предметом заказа.

Существенным образом отличается и порядок организации и проведения подрядных торгов, и порядок информационного обеспечения государственных закупок и т.д.

Представляется, в данном случае указанные нормативные акты могут применяться лишь в части, не противоречащей Закону о размещении заказов, так как правовые нормы утрачивают силу в случае принятия нормативного правового акта, имеющего равную или высшую юридическую силу.

1.2 Особенности государственных закупок в сфере строительства