Пример. Государственный заказчик проводил аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по текущему ремонту столовой. Начальная цена аукциона 850 тыс. руб. К участию в аукционе были допущены пять участников. Победителем аукциона был признан участник "А", предложивший цену 650 тыс. руб. Предпоследнее предложение было сделано участником "В" и составило 700 тыс. руб. В этом случае государственный контракт на выполнение работ по текущему ремонту столовой будет заключен с участником "А" по цене 650 тыс. руб. В случае, скажем, уклонения "А" от заключения контракта контракт заключается с "В" по цене 700 тыс. руб.

Часть 7 ст. 37 Закона о размещении заказов предусматривает, что заказчик или уполномоченный орган в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола аукциона передают победителю аукциона один экземпляр протокола и проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной победителем аукциона, в проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе.

Аналогичные положения предусмотрены и в отношении запроса котировок. Например, ч. 8 ст. 47 Закона о размещении заказов предусматривает, что государственный контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, по цене, предложенной в котировочной заявке победителя в проведении запроса котировок или в котировочной заявке участника размещения заказа, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в своем Определении от 20 августа 2008 г. N 10541/08 обратил внимание, что заключение контракта на иных условиях, чем предусмотрено в документации, противоречит положениям Закона о размещении заказов. Аналогичные выводы Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации изложены в Определениях от 20 августа 2008 г. N 10552/08, от 20 августа 2008 г. N 10554/08.

Кодексом РФ об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за нарушение условий государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд. Например, ч. 1 ст. 7.32 КоАП предусматривает ответственность за заключение должностным лицом государственного заказчика государственного контракта по результатам проведения торгов или проведения запроса котировок цен на работы с нарушением объявленных условий торгов или запроса котировок цен. Указанное правонарушение влечет за собой наложение административного штрафа в размере 50 тыс. руб. Учитывая то, что государственный контракт является частью документации об аукционе, извещения о проведении запроса котировок, изменение условий ранее размещенного проекта контракта подпадает под состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.32 КоАП. Пример. В проекте государственного контракта, размещенного заказчиком, предусматривалась предоплата подрядчику за выполнение работ в размере 30% от цены контракта. Допустим, при заключении контракта заказчик изменил указанное условие, предусмотрев, что оплата производится по факту выполнения работ. В этом случае действия заказчика подпадают под состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.32 КоАП.

Часть 1.1 ст. 7.32 КоАП предусматривает ответственность за аналогичное правонарушение, но для привлечения к ответственности по этой части указанной статьи необходимо наступление последствий в виде дополнительного расходования средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации или уменьшения объема выполняемых работ для государственных нужд.

Таким образом, изменение проекта государственного контракта, являющегося приложением к документации об аукционе или к извещению о проведении запроса котировок, влечет за собой административную ответственность в отношении должностных лиц государственного заказчика. В связи с чем государственный контракт на выполнение работ в сфере строительства заключается на условиях, указанных в проекте контракта. Участник размещения заказа, подавая заявку, фактически соглашается с его условиями. Следовательно, с определенной долей условности государственный контракт можно назвать соглашением сторон.

По этим же основаниям невозможно заключение государственного контракта с протоколом разногласий ввиду несогласия с условиями контракта, за исключением отдельных случаев (например, когда осуществляется выполнение одноименных строительных работ для государственных нужд на сумму, не превышающую 100 тыс. руб. в течение квартала).

В то же время Закон устанавливает требования к содержанию государственного контракта, которые носят как общий, так и специальный (т.е. имеют отношение только к контракту на выполнение работ в сфере строительства) характер.

К числу общих относятся условия о предмете, а также об ответственности подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом (ч. 10 ст. 9 Закона о размещении заказов). Размер неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (ч. 11 ст. 9). Министерство экономического развития и торговли РФ в своем письме от 2 мая 2007 г. N 6121-АШ/Д04 "О мерах по предупреждению неблагоприятных последствий от действий недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по государственным и муниципальным контрактам" обратило внимание на необходимость установления в контрактах обязательной ответственности подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение ими своих контрактных обязательств в виде неустойки.

В числе специальных требований ГК РФ (п. 1 ст. 766) указывает условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон (к ним, в частности, относятся неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и т.д.).

При этом обращается внимание, что в случае, если государственный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных нужд, условия государственного контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы (п. 2 ст. 766 ГК РФ). Следует учитывать, что, поскольку в качестве государственного заказчика выступает бюджетная организация, размер аванса (в случае его установления в государственном контракте на выполнение подрядных работ) не может превышать 30% (п. 6 Постановления Правительства РФ от 24 декабря 2008 г. N 987 "О мерах по реализации Федерального закона "О федеральном бюджете на 2009 год и на плановый период 2010 и 2011 годов"). При этом необходимо обратить внимание, что установление авансовых платежей является правом, а не обязанностью заказчика, уполномоченного органа. В связи с чем, на наш взгляд, целесообразно в государственный контракт на выполнение подрядных работ включать условие об оплате работ (этапа работ) после их выполнения, дабы обезопасить себя со стороны недобросовестных подрядчиков.

В соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, что также является специальным требованием. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). На данное обстоятельство обращается внимание и в Постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 июля 2008 г. N Ф04-4072/2008(7599-А75-23).

В государственный контракт включается также обязательное условие о порядке осуществления заказчиком приемки выполняемых работ на соответствие их объема и качества требованиям, установленным в таком контракте (ч. 12 ст. 9 Закона о размещении заказов), что способствует эффективному и своевременному исполнению государственных контрактов. Минэкономразвития России в указанном письме от 2 мая 2007 г. N 6121-АШ/Д04 рекомендовало государственным заказчикам устанавливать в контрактах поэтапную приемку результатов работ, что позволит заказчикам эффективно отслеживать ход исполнения контрактов со стороны подрядчиков, поддерживать необходимый уровень контроля за действиями подрядчиков, в полном объеме использовать механизмы ответственности подрядчиков за ненадлежащее исполнение или неисполнение условий контрактов.

Представляется, все названные условия отнесены законодателем в разряд существенных.

Отсутствие в контракте условий о предмете, об ответственности подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ означает, что контракт не заключен.

Более того, согласно ч. 9 ст. 20.1 Федерального закона от 21 июля 2007 г. N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" государственный контракт на приобретение жилых помещений в многоквартирных домах, предназначенных для переселения граждан из аварийного жилищного фонда, должен предусматривать следующие существенные условия:

- стороной государственного контракта является застройщик, который осуществляет строительство многоквартирных домов;

- цена государственного контракта формируется исходя из цены одного квадратного метра жилых помещений, на приобретение которых субъектами Российской Федерации размещается заказ. Такая цена одного квадратного метра не должна превышать среднюю рыночную стоимость одного квадратного метра общей площади жилого помещения, определяемую федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, архитектуры, градостроительства (за исключением государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства) и жилищно-коммунального хозяйства, с учетом средней стоимости строительства многоквартирных домов для каждого субъекта Российской Федерации;

- обязательства застройщика осуществить завершение строительства многоквартирных домов и обеспечить государственную регистрацию права собственности застройщика на жилые помещения не позднее чем в течение шести месяцев с даты заключения государственного контракта. Устанавливая такие сроки, законодатель стремился защитить права граждан, так как зачастую строительство жилья затягивается на долгие годы;

- полная оплата государственного контракта осуществляется после государственной регистрации права собственности субъекта Российской Федерации на жилые помещения.

Наряду с этим согласно ч. 10 ст. 20.1 Федерального закона "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" государственный контракт может содержать иные существенные условия, в том числе:

- возможность выплаты аванса в размере не более чем 30% цены государственного контракта;

- размер обеспечения исполнения государственного контракта в случае, если в извещении о проведении запроса котировок субъектом Российской Федерации установлено требование обеспечения исполнения государственного контракта;

- возможность частичной оплаты государственного контракта после выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В течение трех рабочих дней со дня заключения государственного контракта на выполнение строительных работ заказчики направляют в уполномоченный на ведение реестров контрактов орган исполнительной власти следующие сведения:

- наименование заказчика;

- источник финансирования (например, бюджетные или внебюджетные средства);

- способ размещения заказа (например, путем проведения торгов в форме аукциона или без проведения торгов путем запроса котировок цен);

- дата проведения аукциона или итогов проведения запроса котировок и реквизиты документа, подтверждающего основание заключения контракта;

- дата заключения контракта;

- предмет, цена контракта и срок его исполнения;

- наименование, место нахождения (для юридических лиц), фамилия, имя, отчество, место жительства, идентификационный номер налогоплательщика (для физических лиц) подрядчика.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 3 марта 2006 г. N 117 с 1 января 2007 г. федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра государственных контрактов, заключенных от имени Российской Федерации по итогам размещения заказов, является Федеральное казначейство.

В ряде случаев на практике заключаются трехсторонние государственные контракты. Наряду с привычной конструкцией "заказчик - подрядчик", появляется третья сторона - плательщик. Такие контракты возможны, когда работы выполняются, например, для нужд филиала заказчика. В этом случае юридическое лицо выступает в роли заказчика, а плательщиком является филиал. Указанная конструкция договора соответствует ст. 421 ГК РФ, в соответствии с п. 2 которой стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Соответствует данная конструкция и п. 2 ст. 763 ГК РФ, согласно которой заказчик обязуется оплатить выполненные работы или обеспечить их оплату. В данном случае заказчик фактически обеспечивает оплату выполненных работ. Кроме того, в случае неисполнения плательщиком обязательств по оплате, такие требования могут быть предъявлены заказчику - юридическому лицу, так как ответственность за действия своих филиалов несет юридическое лицо. Ответчиком в суде также будет являться юридическое лицо, в связи с чем подрядчикам не стоит опасаться тройственной конструкции.

После определения победителя как заказчик, так и участник размещения заказа не могут отказаться от заключения контракта. В противном случае каждая из сторон может обратиться в суд с требованием о понуждении к заключению контракта, а также о возмещении убытков, вызванных необоснованным уклонением от его заключения. Данные последствия предусмотрены п. 4 ст. 445, п. 5 ст. 528 ГК РФ.

Между тем на практике определенные сложности вызывает доказывание убытков.

Пример. Отказывая строительной компании в удовлетворении требований к заказчику о взыскании убытков в виде упущенной выгоды, вызванных уклонением от подписания контракта с победителем электронных торгов, суд указал, что сам факт незаключения договора не может свидетельствовать о причинении истцу убытков в виде упущенной выгоды. Согласно п. 1 ст. 782 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, т.е. данным положением ограничено право исполнителя на полное возмещение убытков (п. 1 ст. 400 Гражданского кодекса РФ). Какие-либо специальные правила на этот счет в Федеральном законе "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" и Бюджетном кодексе РФ отсутствуют. Поэтому несовершение со строительной компанией сделки по оказанию услуг не может привести к возникновению убытков в размере большем, чем если бы заказчик отказался от исполнения контракта после его заключения, но до начала исполнения его условий исполнителем (подробнее см. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31 января 2007 г. по делу N Ф08-7216/2006).

В соответствии с ч. 7 ст. 47 Закона о размещении заказов в случае, если победитель в проведении запроса котировок признан уклонившимся от заключения государственного контракта, заказчик вправе обратиться в суд с иском о требовании в понуждении победителя в проведении запроса котировок заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта. Аналогичные положения предусмотрены и в отношении победителя аукциона, уклонившегося от заключения государственного контракта (ч. 2 ст. 38, ч. 13 ст. 41 Закона о размещении заказов).

Наряду с этим уклонившийся подрядчик рискует попасть в реестр недобросовестных поставщиков, что в последующем может служить основанием для отказа в допуске к участию в аукционе, конкурсе или запросе котировок цен. На данное обстоятельство обращает свое внимание и Министерство экономического развития и торговли РФ в письме от 2 мая 2007 г. N 6121-АШ/Д04 "О мерах по предупреждению неблагоприятных последствий от действий недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по государственным и муниципальным контрактам".

Если участник размещения заказа не представил заказчику подписанный контракт, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если такое требование было установлено, он признается уклонившимся от заключения государственного контракта.

Кроме того, если было установлено требование обеспечения заявки на участие в аукционе, то в случае уклонения участника размещения заказа от заключения контракта денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки, не возвращаются (ч. 12 ст. 35, ч. 6 ст. 36, ч. 13 ст. 37 Закона о размещении заказов).

Высший Арбитражный Суд РФ в своем письме от 11 августа 2005 г. N С4-7/УЗ-938 "О Федеральном законе "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" См.: ЖКХ. Журнал руководителя и главного бухгалтера. 2005. N 12. обратил внимание на то, что заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя аукциона заключить контракт в случае, если победитель аукциона уклоняется от его заключения, и потребовать возмещения причиненных убытков. При этом денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, не возвращаются. Заказчик также вправе обратиться в суд с иском о понуждении победителя в проведении запроса котировок заключить контракт, а также возместить убытки в случае его уклонения от заключения такого контракта.

В то же время ч. 2 ст. 528 ГК РФ предусматривает право подрядчика отказаться от заключения государственного контракта. В свете вышеизложенного представляется, что данная норма в какой-то степени применима при размещении заказа у единственного подрядчика.

Закон о размещении заказов предусматривает случаи, когда заказчик после определения победителя аукциона или победителя в проведении запроса котировок в срок, предусмотренный для заключения государственного контракта, в том числе на выполнение работ в области строительства, обязан отказаться от его заключения с победителем аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт. Это установление следующих фактов:

1) проведения ликвидации участников аукциона, участников размещения заказа путем запроса котировок - юридических лиц или принятия арбитражным судом решения о признании участников аукциона, участников размещения заказа путем запроса котировок - юридических лиц, индивидуальных предпринимателей банкротами и об открытии конкурсного производства;

2) приостановления деятельности указанных лиц в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях;

3) предоставления указанными лицами заведомо ложных сведений, содержащихся в заявке на участие в аукционе;

4) нахождения имущества указанных лиц под арестом, наложенным по решению суда, если на момент истечения срока заключения контракта балансовая стоимость арестованного имущества превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов указанных лиц по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период;

5) наличия у указанных лиц задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% балансовой стоимости активов указанных лиц по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, при условии, что указанные лица не обжалуют наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пример. Участник размещения заказа "А", выигравший аукцион, при подаче заявки на участие в аукционе представил справку, что не находится в процессе ликвидации. Государственный заказчик обратился с запросом в арбитражный суд, от которого получил ответ, что победитель аукциона "А" находится в процессе ликвидации. В этом случае заказчик обязан отказаться от заключения государственного контракта с победителем аукциона.

Как указал Высший Арбитражный Суд РФ в своем письме от 19 июля 2006 г. N С1-7/ОКУ-788 См.: ЖКХ. Журнал руководителя и главного бухгалтера. 2007. N 2., Закон устанавливает условия допуска организаций и граждан к участию в торгах. Одним из условий допуска является представление конкурсной или аукционной комиссии определенных сведений, в том числе о наличии или отсутствии процедуры банкротства или ликвидации в отношении конкретного участника размещения заказа. Такими данными располагает только арбитражный суд, следовательно, суд и должен предоставить необходимые сведения в форме справки за подписью председателя суда или его заместителя.

Сведения о приостановлении деятельности участника размещения заказа заявитель может получить в службе судебных приставов (ст. 32.12 КоАП РФ), сведения о наличии задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам - в налоговом органе.

Кроме того, следует иметь в виду, что запросить от арбитражного суда указанные сведения вправе государственный заказчик (уполномоченный орган), но не участники торгов.

Представляется, что данные разъяснения распространяются и на получение информации при проведении запроса котировок.

В случае установления указанных выше фактов, являющихся основанием для отказа от заключения контракта заказчиком, составляется протокол об отказе от заключения контракта в срок не позднее следующего рабочего дня после дня установления изложенных фактов. Протокол подписывается заказчиком в день его составления и размещается на официальном сайте в течение дня, следующего после дня подписания указанного протокола. Заказчик в течение двух рабочих дней со дня подписания протокола передает один экземпляр протокола лицу, с которым отказывается заключить контракт.

Законом существенно ограничена и возможность изменения условий государственного контракта.

Так, п. 1 ст. 767 ГК РФ предусматривает, что при уменьшении соответствующими государственными органами в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ.

В данном случае подрядчик вправе требовать от государственного заказчика возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ, что представляется не совсем справедливым, так как изменение срока выполнения работ вызвано уменьшением финансирования подрядных работ и вины заказчика в этом нет.

Следует отметить, что судебная практика идет по пути признания того, что отсутствие финансирования не является основанием для освобождения от ответственности за выполнение договорных обязательств.

Пример. Судом был обоснованно отклонен довод заявителя об отсутствии финансирования со ссылкой на то, что данное обстоятельство не освобождает ответчика от исполнения принятых на себя по договору обязательств (подробнее см. Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 января 2007 г. N 16630/06).

Пример. Отсутствие бюджетного финансирования не может служить основанием для освобождения ответчика от выполнения гражданско-правовых обязательств, взятых на себя путем подписания договора (подробнее см. Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 августа 2008 г. N 764/08).

Пример. Доводы управления о недостаточном финансировании из федерального бюджета в 2006 - 2007 гг. и в связи с этим об отсутствии вины в неисполнении обязательства и неправомерном взыскании с него неустойки судом не принимаются. Разрешая спор, суд не установил оснований для освобождения управления от ответственности в соответствии со ст. 401 Гражданского кодекса РФ (подробнее см. Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 апреля 2008 г. N 3864/08).

Пример. Удовлетворяя исковые требования, суды двух инстанций правомерно исходили из положений ст. ст. 309, 310, 702 Гражданского кодекса РФ, указав, что отсутствие надлежащего финансирования департамента не освобождает его от выполнения принятых по договору обязательств по оплате работ (подробнее см. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 2 ноября 2006 г. N А55-37243/05).

Учитывая вышеизложенное, а также то, что норма п. 1 ст. 767 ГК РФ является императивной, представляется целесообразным дополнить п. 1 ст. 767 ГК РФ после слов "причиненных изменением сроков выполнения работ" словами "если иное не предусмотрено государственным контрактом", отдав тем самым это на усмотрение сторон.

Изменение условий государственного контракта, не связанных с указанными в п. 1 ст. 767 ГК РФ обстоятельствами, как в одностороннем порядке, так и по соглашению сторон возможно лишь в случаях, предусмотренных законом.

Так, до 1 января 2009 г. в случае, если это было предусмотрено документацией об аукционе, заказчик по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства вправе изменить не более чем на 10% предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом. При выполнении дополнительного объема таких работ заказчик по согласованию с подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально объему таких работ, но не более чем на 10% этой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в выполнении таких работ заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.

Нарушение данного положения влечет за собой недействительность в этой части контракта (дополнительного соглашения). На данное обстоятельство обратил свое внимание и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Определении от 30 июня 2008 г. N 7551/08.

Как указывалось выше, данное положение действовало до 1 января 2009 г. После указанной даты такого права не предусмотрено. Позиция законодателя представляется нам не совсем правильной. Дело в том, что в процессе производства работ часто возникает необходимость в выполнении дополнительного объема работ, не предусмотренных техническим заданием, проектно-сметной документацией, в использовании большего количества материалов, возможно существенное возрастание стоимости материалов, энергоресурсов, работ, сокращение финансирования подрядных работ и т.д., что с неизбежностью влечет за собой необходимость внесения соответствующих изменений в государственный контракт.

Пример. По результатам проведения аукциона был заключен государственный контракт на право выполнения работ по текущему ремонту спортзала. Цена контракта составляет 750 тыс. руб. Срок выполнения работ - 8 месяцев. Спустя 3 месяца после заключения контракта стоимость строительных материалов выросла на 30%, в связи с чем возникает необходимость внести изменения в ранее заключенный государственный контракт в части увеличения цены. Между тем заказчик никогда не пойдет на изменение цены, так как это чревато наложением административного штрафа в размере 20 тыс. руб.

В свете вышеизложенного представляется целесообразным предоставить сторонам право в случае необходимости вносить изменения в условия ранее заключенного между ними государственного контракта (например, в части увеличения или уменьшения объема работ, цены и т.д.).

Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 308-ФЗ ст. 65 Закона о размещении заказов дополнена ч. 9.1, в соответствии с которой Правительство Российской Федерации устанавливает случаи, в которых с 1 января 2009 г. по 31 декабря 2009 г. включительно цена государственного контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, заключенного до 1 января 2009 г., должна быть снижена, а также порядок и размер такого снижения цены контракта. При этом возмещение подрядчику убытков, причиненных в связи со снижением цены государственного контракта, не осуществляется.

Цена государственного контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных Законом. Например, возможно на основании решения Правительства Российской Федерации изменение цены государственного контракта на выполнение работ для федеральных нужд, заключенного на срок не менее чем три года, если она составляет 10 млрд. руб. и более и выполнение указанного контракта без изменения его цены невозможно вследствие существенного возрастания стоимости подлежащих выполнению работ. Также может быть изменена на основании закона субъекта Российской Федерации цена государственного контракта на выполнение работ для нужд субъекта Российской Федерации, заключенного на срок не менее чем три года, если она составляет 1 млрд. руб. и более и выполнение указанного контракта без изменения его цены невозможно вследствие существенного возрастания стоимости подлежащих выполнению работ.

Оплата выполненных работ осуществляется по цене, установленной государственным контрактом. По соглашению сторон цена может быть снижена без изменения предусмотренных контрактом объема работ и иных условий исполнения контракта.

Кроме того, в случае расторжения государственного контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств (например, в связи с невыполнением работ в установленный контрактом срок) по такому контракту заказчик вправе заключить контракт с участником размещения заказа, с которым в соответствии с Законом о размещении заказов заключается контракт при уклонении победителя торгов или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта, с согласия такого участника размещения заказа. Если до расторжения государственного контракта подрядчиком частично исполнены обязательства по такому контракту, при заключении нового государственного контракта объем выполняемых работ должен быть уменьшен с учетом объема выполненных работ по контракту, ранее заключенному с победителем аукциона или победителем в проведении запроса котировок. При этом цена контракта должна быть уменьшена пропорционально объему выполненных работ.

Пример. По результатам проведения аукциона был заключен государственный контракт на выполнение капитального ремонта столовой между государственным заказчиком "А" и победителем аукциона "Б". В связи с существенным нарушением сроков сдачи работ контракт был расторгнут. В этом случае заказчик "А" вправе заключить государственный контракт с лицом, сделавшим предпоследнее предложение, - "В". Однако, учитывая, что частично работы "Б" были выполнены, государственный контракт с "В" заключается на невыполненный объем работ.

По общему правилу цена государственного контракта на выполнение подрядных работ является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением указанных выше случаев. В соответствии с ч. 7.2 ст. 9 Закона о размещении заказов при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства начальная (максимальная) цена государственного контракта определяется на весь срок выполнения таких работ исходя из их цены в течение соответствующих лет планируемого периода исполнения контракта.

При исполнении государственного контракта на выполнение строительных работ не допускается перемена подрядчика, за исключением случаев, если новый подрядчик является правопреемником подрядчика по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения, например, если юридическое лицо меняет свою организационно-правовую форму или происходит слияние двух юридических лиц, а ранее существовавшее юридическое лицо прекращает свое существование.

В случае перемены государственного заказчика по контракту права и обязанности заказчика по такому контракту переходят к новому заказчику в том же объеме и на тех же условиях.

Представляется, что российскому законодателю следует предусмотреть возможность и условия внесения изменений в государственный контракт, так как в настоящее время такая возможность не учитывает реалии общественной жизни и фактически сводится к нулю.

В соответствии с Законом о размещении заказов в случае внесения изменений в условия государственного контракта заказчики в течение трех рабочих дней со дня внесения таких изменений направляют в уполномоченные на ведение реестров контрактов органы сведения, предусмотренные Законом (например, источник финансирования, предмет, цена контракта, срок его исполнения и т.д., т.е. все те сведения, о которых сообщалось после заключения контракта) и в отношении которых были внесены изменения в условия контракта.

Расторжение государственного контракта в соответствии с ч. 8 ст. 9 Закона о размещении заказов допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. То есть в данном случае подлежат применению нормы ст. ст. 450 - 453 ГК РФ. В частности, контракт может быть расторгнут судом в связи с существенным изменением обстоятельств, существенным нарушением договора другой стороной и т.д.

Пример. Суд на основании комиссионного акта установил, что в 2007 г. подрядной организацией выполнен весь объем подрядных работ, представлена исполнительная документация. Замечания и претензии заказчика в комиссионном акте не отражены. Истец не представил в суд документальных доказательств того, что продолжение договорных отношений на измененных условиях повлекло для него невозможность достижения цели контракта либо причинило ущерб, в результате которого он лишился того, на что вправе был рассчитывать при заключении контракта (подробнее см. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 июня 2008 г. N Ф08-3275/2008).

Пример. Суд кассационной инстанции признал правомерным вывод суда первой инстанции о том, что заключенные договоры расторгнуты. Возможность расторжения контрактов в одностороннем порядке ввиду неисполнения заказа заявителем стороны предусмотрели при их заключении, что не противоречит требованиям закона (подробнее см. Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 августа 2008 г. N 10363/08).

При этом следует учитывать, что в случае расторжения государственного контракта по требованию заказчика в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств подрядчик рискует попасть в реестр недобросовестных поставщиков.

Пример. Между государственным заказчиком "А" и подрядчиком "Б" был заключен государственный контракт на выполнение подрядных работ по строительству газовой котельной заказчика. Получив предоплату по контракту и выполнив лишь часть работ, недобросовестный подрядчик скрылся, тем самым сорвав сроки ввода в эксплуатацию газовой котельной заказчика. Заказчик обратился в арбитражный суд с требованием о расторжении государственного контракта и взыскании убытков. Кроме того, сведения о подрядчике были занесены ФАС России по представлению Управления ФАС субъекта РФ в реестр недобросовестных поставщиков. В связи с чем подрядчик в течение двух лет не сможет участвовать в торгах и в запросах котировок на территории Российской Федерации.

Заказчики в течение трех рабочих дней со дня расторжения государственного контракта должны направить в уполномоченный на ведение реестров контрактов орган сведения об исполнении контракта. Аналогичная обязанность предусмотрена и в случае исполнения государственного контракта.

Глава 2. РАЗМЕЩЕНИЕ ЗАКАЗА В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА

2.1 Размещение заказа путем проведения аукциона