Банковский надзор в рамках Европейского Союза

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Список основных сокращений

Введение

Глава I. Европейская банковская система: формирование и основные принципы организации

1.1 Формирование европейской банковской системы

1.2. Функции органов ЕС, участвующих в регулировании и осуществлении надзора за деятельностью кредитных организаций

1.3 Влияние деятельности международных учреждений на правовое регулирование банковского надзора в ЕС

Глава II. Международные принципы надзора за деятельностью кредитных организаций

2.1. Международно-правовые принципы банковского надзора

2.2 Имплементация Основополагающих принципов банковского надзора и положений Базеля II в законодательство ЕС

2.3 Особенности отдельных видов надзора за деятельностью кредитных организаций

2.3.1 Надзор за деятельностью кредитных организаций в связи с принятием мер по борьбе с отмыванием денежных средств, добытых преступным путем, и финансированием терроризма

2.3.2 Особенности надзора в сфере электронных платежных систем

2.4 Банковский надзор ЕС и правовое регулирование надзора за деятельностью кредитных организаций в Российской Федерации

Заключение

Библиографический список

Список основных сокращений

Базель I - Международная конвергенция оценки капитала и требований к капиталу (1988)

Базель II - Международная конвергенция измерения капитала и стандартов капитала: новые подходы (2004)

Базельский комитет - Базельский комитет по банковскому надзору

Вторая банковская директива - Вторая директива Совета 89/646/ЕЭС от 15 декабря 1989 г. "О координации законодательства, правил и административных положений, регулирующих порядок организации и деятельности кредитных организаций, и внесении изменений в Директиву 77/780/ЕЭС"

Директива о достаточности капитала - Директива Совета 93/6/ЕЭС от 15 марта 1993 г. "О достаточности капитала инвестиционных компаний и кредитных организаций"

Договор об учреждении ЕС - Договор об учреждении Европейского сообщества

Евратом - Европейское сообщество по атомной энергии

Евросоюз, ЕС - Европейский союз

ЕОУС - Европейское объединение угля и стали

ЕСЦБ - Европейская система центральных банков

ЕЦБ - Европейский центральный банк

ЕЭС - Европейское экономическое сообщество

Консолидированная банковская директива, Консолидированная директива - Директива 2000/12/ЕС от 20 марта 2000 г. "Об учреждении и деятельности кредитных организаций", в последней редакции Директива 2006/48/ЕС от 14 июня 2006 г.

НКО - небанковская кредитная организация

Основополагающие принципы - Основополагающие принципы эффективного банковского надзора

ОЭП - общее экономическое пространство

МВФ - Международный валютный фонд

Первая банковская директива - Первая директива Совета 77/780/ЕЭС от 12 декабря 1977 г. "О координации законодательства, правил и административных положений, регулирующих порядок организации и деятельности кредитных организаций"

Соглашение о партнерстве - Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны

Статут - Статут Европейской системы центральных банков и Европейского центрального банка

Стратегия - Заявление Правительства Российской Федерации N 983п-П13 и Центрального банка Российской Федерации от 5 апреля 2005 г. N 01-01/1617 "О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2008 года"

УФУ - Управление финансовых услуг Великобритании

ФАТФ (FATF) - Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (Financial Action Task Force on Money Laundering)

ФУФН - Федеральное управление финансового надзора Германии

ЭПС - электронные платежные системы

Введение

Банковское право Европейского союза (далее также - ЕС, Евросоюз) представляет собой уникальный правовой феномен, постоянно развивающийся на протяжении более чем полувека. При этом в отечественной правовой доктрине банковское право ЕС исследовано далеко не полностью, даже в части наиболее актуальной проблематики. Одной из наименее исследованных областей является правовое регулирование надзора за деятельностью кредитных организаций (банковского надзора) в рамках ЕС.

Между тем важность банковского надзора, в том числе европейского опыта в этой сфере, трудно переоценить. Будучи на первый взгляд явлением узкопрофессиональным, замкнутым в системе отношений банков и надзорных органов, банковский надзор имеет важнейшее значение для государства, общества и в конечном счете для каждого человека. Банковский надзор призван гарантировать стабильность, нормальное функционирование и экономическую устойчивость всей финансовой системы государства в целом, соблюдение законных интересов инвесторов, защищенность и сохранность денежных средств частных вкладчиков.

Изучая банковский надзор ЕС, необходимо помнить о неразрывной связи его правового регулирования с нормами международного права. Банковское право Евросоюза - единственное в своем роде образование. С особым международно-правовым статусом формировалось в постоянном взаимодействии с международным правом и на основе международно-правовых норм. При этом ЕС, в отличие от международных организаций традиционного типа, обладает возможностью принимать нормативные акты с юридически обязательной силой, которые в дальнейшем имплементируются в национальное законодательство государств - членов Союза либо имеют прямое действие на их территории.

Данные обстоятельства делают исследование банковского надзора в ЕС особенно интересным и важным как с научной, так и с практической точки зрения.

Значение единообразия стандартов банковского надзора, выработанных на основе международно-правовых норм, очевидно. События последних десятилетий показывают, что серьезный банковский кризис в пределах одного государства неизбежно оказывает отрицательное воздействие на финансовые системы других государств и на мировую экономику в целом. Необходимость единообразия стандартов на международном уровне стала понятна еще в 70-е годы XX в., когда после банкротств ряда банков был создан Базельский комитет по банковскому надзору.

Происходящая в последние годы активная модернизация правового регулирования системы банковского надзора Европейского союза по сути своей закладывает основы дальнейшего финансового и экономического развития государств - членов Евросоюза, что также повышает актуальность исследования проблем банковского надзора в ЕС. К тому же опыт правового регулирования банковского надзора и пути развития данной сферы в рамках ЕС имеют значительное влияние на развитие системы надзора за деятельностью кредитных организаций в России как в силу уже названных причин (значение банковского надзора, побуждающее внимательно изучать и использовать передовой опыт в этой сфере), так и в результате многопланового взаимодействия России с ЕС.

Соглашение о партнерстве и сотрудничестве между Россией и Евросоюзом, подписанное 24 июня 1994 г. , предусматривает сближение законодательства России и ЕС в сфере банковской деятельности и финансовых услуг (часть 2 статьи 55). Оно включает также положения о сотрудничестве с целью создания и развития необходимых рамок для секторов банковских, страховых и других финансовых услуг в России, отвечающих потребностям рыночной экономики. Такое сотрудничество сосредоточивается, в частности, на совершенствовании стандартов бухгалтерского учета и отчетности, приспособленных для нужд рыночной экономики и совместимых со стандартами, принятыми государствами-членами, улучшении систем контроля и регулирования банковских, страховых и финансовых услуг (статья 72).

В соответствии с "Дорожной картой" по общему экономическому пространству (утверждена 10 мая 2005 г. в Москве Президентом России В. Путиным, Премьер-министром Люксембурга Ж.-К. Юнкером, Председателем Комиссии Европейских сообществ Ж.М. Дурау-Баррозу и Верховным представителем ЕС по внешней политике и безопасности Х. Соланой) Россия и ЕС укрепляют сотрудничество по созданию общего экономического пространства (далее также - ОЭП). Раздел I "Дорожной карты" объявляет общей целью ОЭП создание открытого и интегрированного рынка между Россией и ЕС. Задача заключается, в частности, в том, чтобы создать условия, которые будут способствовать расширению возможностей экономических операторов, содействовать развитию торговли и инвестиций, облегчать создание и работу компаний на основе взаимности, укреплять экономическое сотрудничество и процесс реформирования, усиливать конкурентоспособность экономик ЕС и России. Предусматривается в числе прочего сотрудничество в сфере финансовых услуг, а также совершенствование эффективного надзора и правоприменения в соответствии с международными стандартами и нормами, применяемыми к поставщикам финансовых услуг.

Весьма актуальными в связи с этим продолжают оставаться вопросы, связанные с гармонизацией правового регулирования банковского надзора в России с соответствующими нормами Евросоюза, основанными в свою очередь на анализируемых в настоящей работе международных (Базельских) стандартах.

Автор ставит своей целью комплексное раскрытие всех существенных аспектов правового регулирования надзора за банковской деятельностью в Европейском союзе. Ввиду поставленной цели в книге рассматриваются:

- основные этапы формирования банковской системы ЕС, история развития правового регулирования банковского надзора, система европейских структур, участвующих в нормативном регулировании банковского надзора;

- влияние международного права, а также деятельности международных организаций на правовое регулирование банковского надзора, в том числе роль основополагающих принципов банковского надзора, принятых Базельским комитетом;

- основные категории банковских рисков, а также формы и виды банковского надзора. Дается обоснование важности и описание составляющих надзора за системой управления банковскими рисками внутри кредитных организаций, требований к капиталу для покрытия рисков, рассматривается порядок мониторинга и управления такими банковскими рисками, как рыночные риски, кредитные риски, риски потери ликвидности, операционные риски. Исследование проводится с учетом как последних изменений в нормативном регулировании банковского надзора в ЕС, так и тенденций развития международно-правовых норм.

Особое внимание уделено раскрытию понятия и значения риск-ориентированного надзора на современном этапе развития банковской системы ЕС.

Еще одним предметом нашего исследования стало изучение унификации национального законодательства государств - членов ЕС в сфере банковского надзора и регулирования, а также национального законодательства государств - членов ЕС о банковской деятельности, обеспечивающего и детализирующего применение основных принципов, принятых на уровне директив и рекомендательных норм институтов ЕС.

В процессе работы над данным исследованием автор не раз обращался к трудам таких исследователей международного и европейского права, как О.Е. Кутафин, С.Ю. Кашкин, П.А. Калиниченко, Е.А. Чегринец, Л.М. Энтин, М.Л. Энтин, Г.П. Толстопятенко, К.А. Бекяшев, А.С. Четвериков, А.Я. Капустин, В.П. Поляков, Л.А. Московкина, В.И. Лисовский, Б.Н. Топорнин, В.В. Безбах, В.К. Пучинский, С. Уэзерилл, Дж. Нортон, М. Олсен, К. Цилиоли и др.

Специальные исследования по интересующей нас теме, а также работы в области гражданского и финансового права, так или иначе касающиеся проблематики правового регулирования банковского надзора в ЕС, России и на международном уровне, опубликовали Е.А. Чегринец, Н.Ю. Ерпылева, А.А. Вишневский, Е.Н. Ершова, В.М. Шумилов, Р. Гроте, Т. Хафнер, П. Нобель, Т. Мараун и др. Знакомство с этими трудами оказало автору огромную помощь.

В основу настоящего исследования положен широкий круг нормативных актов начиная с документов ЕС (Договор об учреждении Европейского экономического сообщества, с последующими изменениями и дополнениями; учредительные документы ЕС; директивы институтов Евросоюза, посвященные банковскому надзору) и заканчивая национальным законодательством государств - членов ЕС. Разумеется, самому тщательному изучению подвергнуты акты Базельского комитета по банковскому надзору - "Основополагающие принципы эффективного банковского надзора" и "Международная конвергенция измерения капитала и стандартов капитала: новые подходы" (так называемый Базель II).

В исследовании автор стремился дать всестороннюю оценку правового регулирования банковского надзора в рамках ЕС на современном этапе его развития, на уровне, как общеевропейских контролирующих структур, так и национальных надзорных органов: проследить историю развития и преемственность в правовом регулировании надзора за деятельностью кредитных организаций; показать существующие модели надзора на национальном уровне в различных правовых семьях; отразить и детально проанализировать роль норм международного права и деятельности международных организаций в процессе формирования и развития законодательства ЕС.

Глава I. Европейская банковская система: формирование и основные принципы организации

1.1 Формирование европейской банковской системы

Исторически формирование европейской банковской системы представляло собой естественный процесс, неразрывно связанный с формированием самого Европейского союза. Насущные задачи, стоящие перед ЕС, в том числе в сфере создания единого европейского рынка капитала с вытекающей отсюда необходимостью совершенствования надзора за банковской деятельностью, и происходящая унификация законодательства государств - членов ЕС - все это является следствием формирования и развития Евросоюза, включая и его банковскую систему.

Современное правовое регулирование банковского надзора в Европейском союзе невозможно последовательно изучить и в достаточной степени глубоко понять без обращения к истории развития данной сферы и основных этапов формирования ЕС и его банковской системы. Поэтому прежде всего рассмотрим, с одной стороны, историю нормативного регулирования в процессе становления единого финансового рынка и современной банковской системы ЕС, начиная с документов, лежащих в основе создания ЕС, и заканчивая историей директивного регулирования сферы банковского надзора; с другой стороны, проанализируем роль различных институтов и органов в системе банковского надзора - как европейских, так и международных, оказавших и продолжающих оказывать в настоящее время значительное влияние на правовое регулирование надзора за банковской деятельностью в рамках Евросоюза.

Через изучение главных этапов формирования современной банковской системы ЕС мы придем к пониманию основ ее функционирования и ведущих принципов правового регулирования системы надзора за деятельностью кредитных организаций.

Предпосылкой для начала интеграции стран Европы стали разрушительные последствия Второй мировой войны и необходимость восстановления пошатнувшейся экономики всей Европы. Точкой отсчета в формировании Европейского союза можно считать подписание 18 апреля 1951 г. Договора об учреждении Европейского объединения угля и стали (ЕОУС), в которое вошли Бельгия, Италия, Люксембург, Нидерланды, Франция и ФРГ. Создание ЕОУС стало первым шагом на пути к созданию единого рынка товаров и услуг.

Следующим шагом по углублению интеграции между этими же шестью государствами стало подписание в 1957 г. Римских договоров, которыми были учреждены Европейское экономическое сообщество (ЕЭС) и Европейское сообщество по атомной энергии (Евратом). Основной целью учреждения ЕЭС было создание общего рынка и единого таможенного союза, в рамках которых обеспечивалось свободное движение лиц, товаров, услуг и капитала. Государства - участники Римского договора об учреждении ЕЭС взяли на себя обязательства начать гармонизацию законодательства в финансовой и экономической сферах в области обеспечения равноценных условий труда. Целью создания Евратома было совместное развитие ядерной энергетики в мирных целях.

В 1960 г. Великобритания, Швейцария, Австрия, Дания, Норвегия, Португалия и Швеция образовали Европейскую ассоциацию свободной торговли, также с целью снять барьеры в торговле, однако постепенно началось сближение указанных государств с ЕЭС.

Далее произошло объединение ЕОУС, ЕЭС и Евратома, появилось Европейское сообщество. Данный этап уже характеризовался началом политического взаимодействия государств-членов. Были созданы такие наднациональные органы, как Европейский совет, Комиссия ЕС, Европарламент, Европейский суд. С подписанием в 1992 г. Маастрихтского договора на базе Европейских сообществ был создан Европейский союз.

С.Ю. Кашкин в своих исследованиях отмечает, что тенденции к интеграции получили наибольшее развитие именно в Западной Европе, так как здесь намного раньше, чем в других регионах мира, сложилась развитая рыночная экономика, имела место близость экономической, правовой, общественно-политической и культурной среды; при этом относительно небольшие размеры территорий государств обусловливали узость внутреннего рынка и подталкивали страны к взаимовыгодному объединению усилий Право Европейского союза: Учеб. пособие / Отв. ред. С.Ю. Кашкин. М.: Проспект, 2008. С. 21..

Важнейшие основы становления единого финансового рынка ЕС и соответственно современной банковской системы ЕС были заложены в Договоре об учреждении Европейского экономического сообщества (далее также - Договор об учреждении ЕС). К ним можно отнести основополагающие свободы, оказавшие важное влияние на формирование единого рынка и финансовой системы ЕС:

1) свобода перемещения товаров;

2) свобода передвижения лиц и свобода учреждения предприятий;

3) свобода предоставления услуг;

4) свобода перемещения капитала.

Иногда к данному списку добавляется свобода платежей в качестве так называемой пятой свободы единого рынка См. об этом: Hafner T. The Free Movement of Capital in the European Union // The Regulation of International Financial Markets: Perspectives for Reform. Cambridge University Press, 2006. P. 143..

Отечественными исследователями отмечалось, что данные свободы (также именуемые специальными принципами права ЕС) имеют особое значение См.: Право Европейского союза: Учеб. пособие / Отв. ред. С.Ю. Кашкин. С. 43 и являются наиболее важными из специальных принципов, так как основой интеграции Евросоюза служила именно экономика.

Е.А. Чегринец очень точно указывал, что "внутренний рынок является основой, ядром, вокруг которого развиваются и право Сообщества, и само Сообщество. Центром же этого ядра, его смыслом являются четыре принципа, или четыре свободы внутреннего рынка" Там же. С. 152..

Свобода передвижения лиц и свобода учреждения предприятий, предусмотренная статьей 43 Договора об учреждении ЕС, трактуется также зачастую как часть свободы проживания, установленной той же статьей. Так, А.А. Вишневский указывает, что принцип свободы учреждения является частью более широкого принципа свободы перемещения лиц. "Дело в том, - пишет автор, - что реальное признание права лиц на свободное перемещение неотъемлемо от признания их права на перемещение как профессионалов. Следовательно, речь должна идти не только о праве свободного физического пересечения границы государства с последующим свободным трудоустройством, но и о возможности свободного учреждения предприятия на территории другого государства, не подвергаясь при этом дискриминации в сравнении с предприятиями, учрежденными лицами, являющимися гражданами (или организациями) соответствующего государства" Вишневский А.А. Банковское право Европейского союза: Учеб. пособие. М.: Статут, 2000. С. 15..

Данное утверждение косвенно подтверждается абзацем 2 статьи 43 Договора об учреждении ЕС, который гласит, что свобода жительства и экономической деятельности включает право самостоятельной деятельности, а также создания предприятий, в частности компаний и фирм, и управления ими в том значении, которое определено в абзаце втором статьи 48, на условиях, установленных законодательством страны, где такое право существует для ее собственных граждан, и в соответствии с положениями главы, касающейся капитала.

Однако утверждение о полном "поглощении" свободы предпринимательской деятельности свободой проживания нам представляется не вполне корректным. Свобода предпринимательской деятельности, как и свобода передвижения, имеет и свое собственное самостоятельное значение (так же как физические и юридические лица, подпадая под единую категорию "лиц" в гражданском праве, наделены каждое своими особенностями в правовом статусе). При этом свобода предпринимательской деятельности имеет непосредственное и прямое отношение к становлению финансового рынка, в то время как свобода передвижения играет вторичную роль, что отмечалось зарубежными исследователями Sousi-Roubi B. Droit bancaire europeen. Paris: Dalloz-Sirey, 1995. P. 23.. Данное утверждение основано также на изучении истории правового регулирования банковской деятельности и надзора в ЕС, о чем речь пойдет ниже.

Исследователями отмечалось, что из рассматриваемого принципа свободы предпринимательской деятельности вытекает одна из основных особенностей финансового законодательства ЕС: любое юридическое лицо обязано иметь головную организацию на территории того государства - члена ЕС, где находится его юридический адрес См.: Нобель П. Швейцарское финансовое право и международные стандарты. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 194.

Свобода предоставления услуг закрепляется статьей 59 Договора об учреждении ЕС: ограничения на свободу предоставления услуг в Сообществе запрещены для граждан государств-членов, обосновавшихся в государстве - члене Сообщества ином, чем то, гражданину которого предоставляются услуги.

Свобода движения товаров состоит в запрете введения таможенных пошлин на товары, запрете количественных ограничений, а также в прямом запрете дискриминационного налогообложения в процессе оборота товаров в рамках ЕС (статьи 23, 25, 28, 29 Договора об учреждении ЕС).

Статья 23 Договора об учреждении ЕС предусматривает также принятие общего таможенного тарифа, что означает создание единой системы регулирования экспортно-импортных отношений с третьими странами См.: Право Европейского союза: Учеб. пособие / Отв. ред. С.Ю. Кашкин. С. 153..

Как справедливо указывает Е.А. Чегринец, свобода передвижения товаров в своей сути состоит из трех элементов:

1) отмены таможенных пошлин и сборов, имеющих равнозначный эффект;

2) запрета дискриминационного внутригосударственного налогообложения;

3) запрета квот на импорт и экспорт, а также иных равнозначных мер Там же. С. 154..

Наконец, свобода перемещения капитала предусматривает, что все ограничения на движение капитала между государствами-членами, а также между государствами-членами и третьими странами должны быть запрещены. Кроме того, должны быть запрещены все ограничения на платежи между государствами-членами, а также между государствами-членами и третьими странами (статьи 56 - 60 Договора об учреждении ЕС).

Еще раз подчеркнем, что данные свободы носят основополагающий характер для формирования единого финансового рынка ЕС и находят развитие в правовом регулировании банковской деятельности. Кроме того, как мы увидим далее, цель создания единого рынка ЕС имеет во многом определяющее влияние на развитие правового регулирования надзора за деятельностью кредитных организаций. Как отмечалось и отечественными учеными, одной из центральных задач, стоящих перед Европейским союзом, является обеспечение экономического и социального прогресса, а важнейшими инструментами для ее решения служат как раз создание единого внутреннего рынка и построение экономического и валютного союза См.: Европейское право. Право Европейского союза и правовое обеспечение защиты прав человека: Учебник для вузов / Рук. авт. кол. и отв. ред. Л.М. Энтин. 2-е изд., пересмотр. и доп. М.: Норма, 2007. С. 229 - 230..

Точкой отсчета нормативного регулирования банковской деятельности ЕС следует считать принятие Директивы Совета 73/183/ЕЭС от 28 июня 1973 г. "Об отмене ограничений на свободу организации и свободу предоставления услуг в отношении собственных операций банков и других финансовых институтов" Council Directive 73/183/EEC of 28 June 1973 on the abolition of restrictions on freedom of establishment and freedom to provide services in respect of self-employed activities of banks and other financial institutions // Official Journal. L 194. 1973. 16 July. P. 1 - 10.. Директива была принята во исполнение положения статьи 94 Договора об учреждении ЕС, устанавливавшей, что Совет по предложению Комиссии и после консультаций с Европейским парламентом и с Экономическим и социальным комитетом единогласно принимает директивы о сближении законов и правовых актов органов исполнительной власти государств-членов, которые оказывают непосредственное воздействие на создание и функционирование общего рынка. Уже в этой Директиве положения о деятельности финансовых институтов распространялись не только на банки, но и на значительное число иных финансовых организаций, включая страховые компании, биржевых брокеров и пр.

Следующим важнейшим этапом стало принятие Первой директивы Совета 77/780/ЕЭС от 12 декабря 1977 г. "О координации законодательства, правил и административных положений, регулирующих порядок организации и деятельности кредитных организаций" (далее - Первая банковская директива) First Council Directive 77/780/EEC of 12 December 1977 on the coordination of the laws, regulations and administrative provisions relating to the taking up and pursuit of the business of credit institutions // Official Journal. L 332. 1977. 17 December. P. 30 - 37..

Первая банковская директива дала определение кредитной организации, под которой понималось предприятие, основным видом деятельности которого является прием депозитов от неопределенного круга лиц, а также иных подлежащих возврату средств и предоставление кредитов за свой счет. Данное определение фактически не претерпело изменений до настоящего времени.

Директивой были заложены основные требования к лицензированию банковской деятельности (статья 3). Отмечалось, что государства-члены будут осуществлять лицензирование исходя из определенных Директивой минимальных требований до момента, когда кредитная организация сможет начать свою деятельность. В качестве таких основных требований были установлены следующие:

1) наличие у кредитной организации обособленных собственных средств;

2) наличие у кредитной организации адекватного минимума таких собственных средств;

3) наличие как минимум двух лиц, которые осуществляют фактическое руководство деятельностью кредитной организации и обладают при этом надежной репутацией и достаточным опытом для выполнения своих обязанностей.

Требования, заложенные Первой банковской директивой, легли в основу регулирования процедуры доступа к рынку кредитных организаций. Лицензирование представляет собой крайне важный процесс и будет детально рассмотрено во второй главе настоящей работы как первичный этап надзора. Первая банковская директива стала важным этапом в унификации банковского законодательства - на момент ее принятия в ряде государств-членов отсутствовала необходимость получения лицензии для осуществления банковских операций. Директива обязывала все государства-члены ввести эти требования.

Директива 73/183/ЕЭС и Первая банковская директива стали документами, заложившими основы формирования общего финансового рынка объединенной Европы и закрепившими первые единые требования к деятельности кредитных организаций.

В 1989 г. были приняты Директива Совета 89/299/ЕЭС от 17 апреля 1989 г. "О собственных средствах кредитных организаций", а также Вторая директива Совета 89/646/ЕЭС от 15 декабря 1989 г. "О координации законодательства, правил и административных положений, регулирующих порядок организации и деятельности кредитных организаций, и внесении изменений в Директиву 77/780/ЕЭС".

Вторая банковская директива устанавливала ряд требований к гармонизации национального законодательства в части лицензирования, значительно расширявших и развивавших положения Первой банковской директивы. Был определен перечень операций, подлежащих лицензированию и подпадающих под принцип взаимного признания (mutual recognition). Этот принцип гласит, что кредитная организация, имеющая среди разрешенных видов деятельности операции, указанные в Директиве, вправе осуществлять их на территории любого другого из государств-членов без прохождения дополнительных разрешительных процедур. Перечень включал в себя не только классические банковские операции, но и операции, относящиеся к сфере деятельности компаний, функционирующих на рынке ценных бумаг и инвестиционной деятельности: участие в выпусках ценных бумаг, оказание услуг в данной сфере, управление портфелями и инвестиционное консультирование. Полный перечень видов деятельности, подлежащих взаимному признанию, был приведен в приложении ко Второй банковской директиве и включал в себя следующие виды деятельности:

1. Прием депозитов (вкладов) и иных средств от юридических и физических лиц на основе платности.

2. Кредитование (включая потребительский кредит, кредитование под залог недвижимости, факторинг, финансирование торговых сделок, в том числе форфейтинг).

3. Финансовый лизинг.

4. Услуги по переводу денежных средств.

5. Эмиссия и обслуживание платежных документов (в том числе кредитных карт, дорожных чеков и банковских векселей).

6. Выдача гарантий и поручительств.

7. Операции, осуществляемые за собственный счет или за счет клиента:

- операции с инструментами валютного рынка (т.е. с чеками, векселями, депозитными сертификатами и т.д.);

- операции по купле-продаже валютных ценностей;

- операции по финансовым фьючерсным и опционным сделкам;

- операции с инструментами фондового рынка, зависимыми от процентных ставок и валютно-обменных курсов;

- операции с оборотными ценными бумагами.

8. Участие в выпусках ценных бумаг и оказание услуг, относящихся к таким выпускам.

9. Оказание консультационных услуг предприятиям по вопросам структуры капитала, промышленной стратегии, слияния и приобретения новых предприятий.

10. Брокерские услуги на валютных рынках.

11. Управление портфелями ценных бумаг и консультирование в данной области.

12. Депозитарные услуги и управление пакетами ценных бумаг.

13. Оценка кредитоспособности клиентов.

14. Предоставление в аренду сейфов.

Здесь следует обратить внимание на то, что Евросоюз поэтапно и гармонично двигался в сторону осуществления комплексного надзора, не ограничиваясь надзором за банковской деятельностью в строгом смысле слова, а распространяя общие принципы надзора на деятельность на рынке ценных бумаг и страховую деятельность. Эта последовательность прослеживается как в истории директивного регулирования банковского надзора, так и в сложившейся к настоящему времени системе органов и структур, осуществляющих надзорную деятельность, о чем речь пойдет чуть позже. Что же касается директивного регулирования, то здесь важным этапом стало принятие Директивы 95/26/ЕС от 29 июня 1995 г. "Об улучшении надзора за деятельностью кредитных организаций" European Parliament and Council Directive 95/26/EC of 29 June 1995 amending Directives 77/780/EEC and 89/646/EEC in the field of credit institutions, Directives 73/239/EEC and 92/49/EEC in the field of non-life insurance, Directives 79/267/EEC and 92/96/EEC in the field of life assurance, Directive 93/22/EEC in the field of investment firms and Directive 85/611/EEC in the field of undertakings for collective investment in transferable securities (Ucits), with a view to reinforcing prudential supervision // Official Journal. L 168. 1995. 18 July. P. 0007 - 0013., целью которой являлось совершенствование надзора как за деятельностью банков, так и за функционированием брокерских, страховых компаний и инвестиционных фондов. Значимость данной Директивы состояла в том, что она впервые распространяла на весь рынок финансовых услуг систему требований об обмене информацией между надзорными органами.

Возвращаясь ко Второй банковской директиве, отметим также, что в ней было закреплено требование о предоставлении надзорным органам информации от любых физических лиц, которые планируют увеличить долю своего участия в уставном капитале кредитной организации, если при увеличении доля таких лиц превысит соответственно 20, 33 и 50% либо кредитная организация станет субсидиарием такого лица (статья 11).

Статьей 13 Второй банковской директивы закреплялся принцип ответственности государства (его уполномоченных на осуществление банковского надзора органов) учреждения кредитной организации за осуществление пруденциального банковского надзора. Компетентным властям государства учреждения вменялось установить требования, в соответствии с которыми каждая кредитная организация должна иметь надежные административные и учетные процедуры, а также адекватный механизм внутреннего контроля.

Были значительно расширены по сравнению с требованиями Первой банковской директивы перечни информации, взаимно предоставляемой друг другу компетентными органами государств-членов в процессе надзора. Взаимный обмен информацией должен был также осуществляться по таким параметрам, как ликвидность, платежеспособность, гарантии депозитов, ограничение крупных кредитных рисков, административные и учетные процедуры и механизмы внутреннего контроля поднадзорных кредитных организаций.

Отдельный ряд статей посвящался филиалам и дочерним компаниям кредитных организаций. Именно здесь были заложены основные принципы ответственности и осуществления банковского надзора в отношении функционирования структурных подразделений кредитных организаций на территории других государств ЕС.

В зарубежной и отечественной научной литературе отмечается, что основной целью Второй банковской директивы было создание единого рынка банковских услуг в рамках ЕС и устранение барьеров в сфере трансграничных платежей и открытия филиалов кредитных организаций См., например: Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: Учеб. пособие. М.: Дело, 2004. С. 165; Bright C. Business Law in the European Economic Area. Oxford, 1994. P. 153..

На наш взгляд, данное утверждение нуждается в определенном уточнении. Создание единого рынка движения капитала в рамках ЕС было заложено, как отмечалось выше, еще при подписании Римских договоров в 1957 г. Определяющими факторами здесь было провозглашение свободы учреждения, свободы передвижения товаров, работ, услуг и капитала. Развитие заложенных Римским договором об учреждении ЕС принципов началось еще с Директивы 73/183/ЕЭС и Первой банковской директивы и планомерно продолжалось на протяжении всей истории директивного регулирования банковского сектора. Создание единого рынка банковских услуг является составной частью процесса создания единого общеевропейского рынка капитала, который формируется и по настоящее время, и этой цели прямо или косвенно подчинено нормотворчество в сфере банковского регулирования в целом. Так, важнейшим этапом здесь стало введение евро в качестве единой валюты, на чем, однако, процесс формирования единого рынка не закончился.

В 1999 г. Еврокомиссией был разработан и предложен План действий в сфере финансовых услуг Commission Communication of 11 May 1999 entitled "Implementing the framework for financial markets: action plan" // COM (1999) 232 final.. План, принятый Советом 1 марта 2004 г., предусматривал создание в Европе самой конкурентной экономики к 2010 г. Он предполагал принятие 42 законодательных мер, сгруппированных вокруг четырех основных направлений, одним из которых является модернизация правил ЕС в области банковского надзора.

В первые годы после утверждения Плана в его развитие было принято большое количество нормативных актов. Анализ текущей ситуации показывает, что в оставшийся период времени основное внимание будет сосредоточено на таких вопросах, как организация "благоразумного контроля" на уровне Сообщества, повышение роли международного сотрудничества в установлении общих норм, регламентирующих деятельность кредитных организаций, а также на вопросах конкурентного права Wright D. Objectifs et resultats du Plan d'action pour les services financiers // Revue d'economie financiere. 2007. N 87. P. 13.

Понимание того, что развитие норм, регулирующих деятельность кредитных организаций и принципы банковского надзора, во многом подчинено цели создания единого рынка капитала, представляется крайне важным для верной оценки как текущей ситуации в регулировании надзора за деятельностью кредитных организаций, так и тенденций развития данной сферы.

Положения Второй банковской директивы нашли свое дальнейшее развитие с принятием так называемой Консолидированной банковской директивы (2000 г.).

С 2000 г. основным регулирующим правовым актом в сфере банковского надзора стала Директива 2000/12/ЕС от 20 марта 2000 г. "Об учреждении и деятельности кредитных организаций" (далее - Директива 2000/12/ЕС, Консолидированная директива), которая была принята в качестве консолидированного документа, аккумулировавшего директивы предыдущих лет.

В Директиву 2000/12/ЕС вошли рассмотренные нами акты:

- Директива Совета 73/183/ЕЭС от 28 июня 1973 г. "Об отмене ограничений на свободу организации и свободу предоставления услуг в отношении собственных операций банков и других финансовых институтов";

- Первая директива Совета 77/780/ЕЭС от 12 декабря 1977 г. "О координации законодательства, правил и административных положений, регулирующих порядок организации и деятельности кредитных организаций";

- Директива Совета 89/299/ЕЭС от 17 апреля 1989 г. "О собственных средствах кредитных организаций";

- Вторая директива Совета 89/646/ЕЭС от 15 декабря 1989 г. "О координации законодательства, правил и административных положений, регулирующих порядок организации и деятельности кредитных организаций, и внесении изменений в Директиву 77/780/ЕЭС";

а также принятые в их развитие Директивы:

- Директива Совета 89/6467/ЕЭС от 18 декабря 1989 г. "Об индексе платежеспособности кредитных организаций";

- Директива Совета 92/30/ЕЭС от 6 апреля 1992 г. "О надзоре за деятельностью кредитных организаций на консолидированной основе";

- Директива Совета 92/121/ЕЭС от 21 декабря 1992 г. "О мониторинге и контроле над крупными кредитными рисками кредитных организаций".

Директива 2000/12/ЕС, принятая в целях консолидации довольно большого корпуса предшествующих директив, которые были посвящены различным сторонам банковского надзора, и сохранившая ряд положений ранее принятых директив, внесла и ряд новшеств.

Директива 2000/12/ЕС как консолидированный документ обеспечивает регулирование на общем уровне основных требований к процессам создания и деятельности кредитных организаций. Данные требования детализируются на уровне законодательства государств - членов ЕС.

В соответствии со статьей 4 Директивы 2000/12/ЕС кредитная организация (банк) подлежит обязательному лицензированию до начала своей деятельности. Лицензирование банковской деятельности, будучи по сути процедурой обеспечения доступа к рынку, являет собой первый этап надзорного процесса в отношении создаваемой кредитной организации. Директивой фиксируются основные требования к процессу лицензирования.

Значимость лицензирования трудно переоценить, поскольку именно путем установления ряда обязательных требований к кредитным организациям обеспечивается первичный уровень защищенности граждан, общества, государства. На наш взгляд, именно в этом состоит основная задача лицензирования как процедуры обеспечения доступа к рынку кредитных организаций. В свете сказанного следует согласиться с мнением И.В. Ершовой, которая определяет лицензирование как вид государственного контроля, направленного на обеспечение защиты прав, законных интересов, нравственности и здоровья граждан, обеспечение обороны страны и безопасности государства Ершова И.В. Предпринимательское право: Учебник. М.: Юриспруденция, 2002. С. 58.. Такая трактовка лицензирования представляется более полной и точной по сравнению с мнением, согласно которому лицензирование представляет собой способ ограничения правоспособности организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): Учебник для вузов. 2-е изд., испр. и доп. М.: Норма-Инфра-М, 1999. С. 129..

Требования к минимальному уставному капиталу кредитной организации устанавливаются в размере 5 млн. евро. Статья 6 Директивы фиксирует требования к управлению: в кредитной организации должно быть по крайней мере два лица, эффективно управляющих кредитной организацией, которые при этом должны обладать надежной репутацией и достаточным опытом для исполнения своих обязанностей. Уполномоченным органам должна быть предоставлена информация об участниках (акционерах) и членах совета директоров кредитной организации. Лицензирующий орган также должен быть удовлетворен соответствием акционеров или членов совета директоров выдвигаемым требованиям. Статья 7.3 устанавливает, что тесные связи между кредитной организацией и определенными физическими и юридическими лицами не должны препятствовать осуществлению банковского надзора за ее деятельностью.

Государства-члены должны отслеживать, чтобы заявление на получение банковской лицензии сопровождалось программой деятельности кредитной организации, планируемыми видами деятельности и ее организационной структурой.

Статья 9 устанавливает, что государства-члены не вправе требовать заявления на получение лицензии, руководствуясь экономическими потребностями рынка.

В случае принятия решения об отказе в выдаче лицензии заявителю в течение шести месяцев должны быть направлены сведения о причинах отказа. Максимальный срок, устанавливаемый для принятия решения о выдаче лицензии, составляет 12 месяцев. Информация о всех выданных лицензиях на осуществление банковской деятельности должна направляться в Европейскую комиссию, которая ведет реестр кредитных организаций и публикует их список в Официальном журнале.

Для лицензирующего органа устанавливается обязанность провести предварительные консультации с уполномоченными органами других государств - членов ЕС в случаях, когда кредитная организация:

- является дочерним обществом кредитной организации, зарегистрированной в другом государстве - члене ЕС;

- является дочерним обществом кредитной организации, у которой есть дочерние общества, зарегистрированные в других государствах-членах;

- контролируется той же группой лиц, что и кредитные организации, зарегистрированные в других государствах - членах ЕС.

Статьей 17 устанавливается общее требование о необходимости соответствующей системы органов управления, бухгалтерского учета и системы внутреннего контроля в рамках кредитной организации.

Директивой 2000/12/ЕС фиксируются основные принципы осуществления пруденциального надзора за деятельностью кредитных организаций.

В 2006 г. были внесены очередные изменения в Консолидированную банковскую директиву, также изменения в ее нумерацию, с июня 2006 г. полное наименование Директивы - Директива Европейского парламента и Совета 2006/48/ЕС от 14 июня 2006 г. "Об учреждении и деятельности кредитных организаций" Directive 2006/48/EC of the European Parliament and of the Council of 14 June 2006 relating to the taking up and pursuit of the business of credit institutions (recast) // Official Journal. L 177. 2006. 30 June. P. 1 - 200. (далее - Директива 2006/48/ЕС). К основным изменениям следует отнести установление общих норм пруденциального надзора за финансовыми конгломератами, а также обеспечение условий для справедливой конкуренции и юридической безопасности таких финансовых институтов. Согласно Директиве применяются одинаковые нормы как к финансовым конгломератам, так и к гомогенным финансовым группам (т.е. тем, которые осуществляют деятельность только в области финансов), для того чтобы обеспечить равное положение участников и справедливую конкуренцию на рынке.

Кроме того, в Директиве 2006/48/ЕС были значительно детализированы и изменены многие другие требования в отношении надзора, обусловленные развитием системы банковского надзора в ЕС, а также международных норм и влиянием "мягкого права", включая разработки Базельского комитета по банковскому надзору.

В дальнейшем, при рассмотрении непосредственно порядка осуществления банковского надзора в Евросоюзе, мы будем ссылаться на Директиву именно в ее последней редакции. К Директиве 2000/12/ЕС мы будет обращаться при необходимости проиллюстрировать динамику развития регулирования банковского надзора, дать сравнительную характеристику важнейшим новеллам Директивы 2006/48/ЕС.

Помимо директив, вошедших в Консолидированную директиву 2006/48/ЕС, следует отдельно упомянуть нормы Директивы 94/19/ЕС от 30 мая 1994 г. "О схемах защиты вкладов в кредитных организациях", которая предусматривает введение на территории государств - членов Евросоюза обязательного участия кредитных организаций в одной или нескольких схемах по защите вкладов. Кредитным организациям прямо запрещается осуществлять деятельность по приему вкладов, если они не участвуют в официально установленных схемах.

Статья 4 устанавливает, что схемы, гарантирующие возврат вкладов, официально введенные и признанные в государстве - члене ЕС, будут распространяться и на вкладчиков филиалов кредитных организаций, расположенных в других государствах - членах Евросоюза.

Директивой зафиксировано, что схема гарантирования возврата должна предусматривать покрытие в отношении каждого вкладчика в сумме до 20 тыс. евро.

1.2 Функции органов ЕС, участвующих в регулировании и осуществлении надзора за деятельностью кредитных организаций

Органы, задействованные в системе банковского надзора, на наш взгляд, следует рассматривать последовательно, исходя из их классификационного деления на две группы: 1) органы, осуществляющие нормативное регулирование сферы банковского надзора; 2) органы, задействованные непосредственно в осуществлении собственно надзора.

Первая группа соответственно выполняет в большей степени нормотворческие функции, устанавливает основные требования в отношении порядка осуществления надзора, а также принимает обязательные для исполнения банками требования (т.е. фактически осуществляет регулирование банковской деятельности).

В литературе неоднократно отмечалось, что на уровне Европейского союза отсутствует единый орган, осуществляющий нормативное регулирование банковского надзора См., например: Банковский надзор. Европейский опыт и российская практика: Пособие, подготовленное в рамках проекта "Обучение персонала центрального банка - этап III" / Под ред. М. Олсена. С. 36 // http://www.cbr.ru/today/PK/bankingsupervisioneurussia2005ru.pdf.. Исторически важным этапом в становлении ныне действующей системы нормативного регулирования надзора за деятельностью кредитных организаций стал доклад Александра Ламфалусси. Так называемый Комитет мудрецов (The Committee of Wise Men), возглавляемый Ламфалусси, подготовил и опубликовал 7 ноября 2000 г. Доклад о законодательном регулировании европейских рынков ценных бумаг. Доклад прошел активное обсуждение и имел большое значение для формирования системы банковского надзора в ЕС. Несмотря на то что изначально Доклад, подготовленный по поручению Совета министров финансов и экономики государств - членов ЕС (European Union's Economic and Finance Ministers), касался регулирования рынка ценных бумаг, Евросоюз пошел по пути применения основных его положений ко всему финансовому сектору объединенной Европы Final Report of Committee of Wise Men on the Regulation of European Securities Markets, Brussels, 15 February 2001. С окончательной редакцией Доклада можно ознакомиться в сети Интернет по адресу: http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/lamfalussy/wisemen/final-report-wisemen_en.pdf.. Учитывая важность и определяющую роль Доклада в становлении системы нормативного регулирования в сфере банковского надзора и финансовой системы Евросоюза в целом, рассмотрим принципиальные его положения.

Структурно Доклад состоит из двух основных частей: первая часть описывает причины, в связи с которыми назрела необходимость изменений; вторая часть содержит предложения Комитета по реформированию системы регулирования деятельности участников рынка ценных бумаг и финансового рынка.

Основными отрицательными факторами, которые, по мнению Комитета мудрецов, тормозили развитие финансового рынка Евросоюза, были: 1) отсутствие единого общеевропейского рынка финансовых услуг и капитала; 2) различия в регулировании финансового сектора на национальном уровне, что, в конечном счете, приводило к замедлению развития финансовой системы Евросоюза и ненужному дроблению рынка.

Следует отметить, что данная точка зрения согласуется с выводами ряда авторов, анализировавших феномен регулирования банковского надзора в те годы. Указывалось, что банковское право ЕС представляет собой классический парадокс. С одной стороны, подход ЕС к "сближению" и "гармонизации" банковского права членов Евросоюза подразумевает, что в каждом государстве-члене продолжают существовать свои собственные органы регулирования и надзора, но, с другой стороны, существует требование о соответствии минимальным стандартам надзора. Вдобавок усилия ЕС в области гармонизации не прямые, а основаны на принципе mutual recognition (принцип взаимного признания) банковских организаций, созданных надлежащим образом по законодательству другого государства-члена.

Право ЕС не предписывает ни ликвидацию национальных банковских систем, ни их прямую гармонизацию в материальных вопросах. Наоборот, концепция взаимного признания требует, чтобы государство-член признавало на своей территории банковские организации, созданные в других государствах-членах. Принимая во внимание то, что существует минимальная гармонизация в вопросах пруденциального надзора, материальное право государств-членов может заметно различаться; и даже стандарты надзора могут различаться, так как их содержание может превышать требования минимальных стандартов Norton J. The European Community Banking Law Paradigm: A Paradox in Bank Regulation and Supervision - Reflections on the E.C. Second Banking Directive. Dordrecht: Graham and Trotman, 1994. P. 49..

По мнению Комитета, сохранение статус-кво в данной сфере только усиливало бы дефрагментацию европейского рынка финансовых услуг, в связи с чем все участники (Совет ЕС, Европейский парламент, Европейская комиссия), а также регуляторы должны основательно пересмотреть свои позиции и прийти к единому направлению регулирования.

На основе анализа текущей ситуации на рынке Комитетом была предложена система законодательного регулирования, которая, по мнению членов Комитета, должна, во-первых, максимально упростить процедуру регулирования, во-вторых, способствовать созданию единого финансового рынка ЕС. Новая система регулирования, по замыслу Комитета, имела целью создание в рамках рынков ЕС в комплексе атмосферы доверия, высокого уровня административного контроля, стабильности и защиты прав потребителей. Данные предложения предлагалось закрепить изменениями к Договору об учреждении ЕС либо иным нормативным актом высокого уровня.