Банковский надзор в рамках Европейского Союза

Была зафиксирована необходимость конвергенции среди регулирующих и надзорных структур. Указывалось на неэффективность существования примерно сорока надзорных и регулирующих органов с максимально смешанной компетенцией и различной степенью ответственности. Итогом этого, отмечалось в Докладе, были высокий уровень раздробленности рынка и зачастую неудачи в регулировании и надзоре за финансовым сектором.

По мнению Комитета, надлежало усилить взаимодействия на общеевропейском уровне между регуляторами финансовых рынков и надзорными структурами при осуществлении микро- и макропруденциального надзора.

В итоге членами Комитета мудрецов была предложена четырехуровневая система законодательного регулирования финансовых рынков, при которой:

1. Первый уровень регулирования предусматривает принятие принципов и общих норм глобального характера посредством стандартных законодательных процедур (Европейской комиссией при участии Европейского парламента); Европейская комиссия на этом уровне принимает решения о необходимом законодательном регулировании, организует его обсуждение с заинтересованными сторонами и оформляет принятые решения на уровне директивного регулирования.

2. Второй уровень предполагает создание структур, которые должны детализировать на нормативном уровне рамочные нормы, принятые Еврокомиссией, - Европейского комитета по ценным бумагам (European Securities Committee) и Европейского комитета регулирования фондового рынка (European Securities Regulators Committee). В настоящее время в состав комитетов, выполняющих данные функции, также входят Европейский банковский комитет, Европейский комитет по страхованию и пенсионному обеспечению и Комитет по финансовым конгломератам Банковский надзор. Европейский опыт и российская практика. С. 36..

3. Третий уровень охватывает сотрудничество и выработку общих стандартов среди органов государств - членов ЕС для осуществления последовательного проведения в жизнь норм, принятых на первом и втором уровнях.

4. Наконец, четвертый уровень определяет необходимость усиления механизма исполнения принятых решений на основе действий Европейской комиссии в сотрудничестве с регулирующими органами государств - членов ЕС и частным сектором.

Четырехуровневая система регулирования была одобрена и утверждена Европейским советом 23 марта 2001 г. (Резолюция Европейского совета от 23 марта 2001 г. "О более эффективном регулировании рынка ценных бумаг в Европейском союзе" Resolution of the European Council of 23 March 2001 on more effective securities market regulation in the Europian Union // Official Journal. C 138. 2001. 11 May. P. 1 - 2.). Вскоре после этого были созданы многие из комитетов, предусмотренных Докладом. Для проведения в жизнь актов первого и второго уровней в сфере банковского надзора в настоящее время функционируют такие органы, как Комитет европейских органов банковского надзора, Комитет европейских органов регулирования рынка ценных бумаг и Комитет по надзору за страхованием и пенсионным обеспечением в государствах - членах ЕС Draft Commission Decision of 6 June 2001 establishing the European Securities Committee, COM (2001) 1493 final, 6 June 2001; Draft Commission Decision of 6 June 2001 establishing the Committee of European Securities Regulators, COM (2001) 1501 final, 6 June 2001 // Official Journal. L 191. 2001. 13 July. P. 43 - 44..

В пособии, подготовленном в рамках проекта "Обучение персонала центрального банка - этап III" под редакцией Микаэла Олсена, приводится ныне действующая европейская структура законодательных и надзорных органов, осуществляющих нормативное регулирование в сфере банковского надзора Draft Commission Decision of 6 June 2001 establishing the European Securities Committee, COM (2001) 1493 final, 6 June 2001; Draft Commission Decision of 6 June 2001 establishing the Committee of European Securities Regulators, COM (2001) 1501 final, 6 June 2001 // Official Journal. L 191. 2001. 13 July. P. 36 - 38..

Первый уровень органов, осуществляющих нормативное регулирование в сфере банковского надзора, представлен: 1) Европейской комиссией; 2) Европейским парламентом; 3) Европейским комитетом министров финансов.

Эти структуры под патронажем Европейской комиссии осуществляют деятельность по принятию рамочного законодательства в сфере надзора за деятельностью кредитных организаций. Комиссия осуществляет разработку нормативных актов при поддержке четырех комитетов: 1) Европейского банковского комитета; 2) Европейского комитета по ценным бумагам; 3) Европейского комитета по страхованию и пенсионному обеспечению в государствах - членах ЕС и, наконец, 4) Комитета по финансовым конгломератам.

Данные четыре комитета фактически составляют второй уровень структур, осуществляющих регулирование. Механизм выработки решений таков: либо комитеты на своем уровне принимают решения по реализации принятых Комиссией рамочных нормативных актов, либо Комиссия санкционирует принятие таких решений самостоятельно при условии согласования их большинством членов соответствующего комитета.

На третьем уровне разрабатываются меры по проведению в жизнь нормативных актов, принятых на первом и втором уровнях. Основная роль здесь отводится следующим структурам: 1) Комитету европейских органов банковского надзора; 2) Комитету европейских органов регулирования рынка ценных бумаг; 3) Комитету по надзору за страхованием и пенсионным обеспечением в государствах - членах ЕС.

Данные комитеты сформированы в значительной части из представителей органов национального надзора. Помимо вышеуказанной функции в их ведение также переданы обмен надзорной информацией, упорядочение методов осуществления надзора.

Четвертый уровень регулирования в соответствии с системой, разработанной Комитетом мудрецов, состоит в проверке последовательности применения законодательства Евросоюза, осуществляемой Европейской комиссией в сотрудничестве с государствами - членами, представителями частного сектора и комитетами третьего уровня регулирования.

Как видим, разработанные Комитетом мудрецов принципы, впоследствии закрепленные на законодательном уровне в рамках ЕС, были полностью восприняты Сообществом, имплементированы в национальные системы и стали реально работающим механизмом в сфере нормативного регулирования банковского надзора в ЕС.

В свете вышеизложенного представляется необходимым остановиться подробнее на вопросе о надзорных функциях Европейского центрального банка как структуры, играющей особую роль в банковской системе Евросоюза.

В отечественной литературе функции Европейского центрального банка освещены недостаточно полно, что отмечалось в специальной литературе Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: Учеб. пособие. С. 66 - 67.. Однако и в рамках настоящего исследования не ставится задача исчерпывающе раскрыть все функции вышеуказанной структуры. Речь пойдет о ее влиянии на процессы регулирования и осуществления банковского надзора.

Создание Европейского центрального банка (ЕЦБ) и Европейской системы центральных банков (ЕСЦБ) зафиксировано в Договоре об учреждении ЕС и Протоколе о Статуте Европейской системы центральных банков и Европейского центрального банка (далее - Статут).

Создание ЕЦБ и ЕСЦБ стало одним из важнейших этапов в становлении современной банковской системы Европейского союза.

Развитие интеграции и сотрудничества между европейскими национальными банками на протяжении десятилетий вылилось в создание Европейского валютного института, в цели и задачи которого входило укрепление сотрудничества между национальными центральными банками, координирование валютных политик государств-членов с целью обеспечения стабильности цен, наблюдение за функционированием Европейской валютной системы (функционирует с 1979 г.).

По сути своей создание Европейского валютного института было подготовительным этапом на пути создания ЕЦБ и ЕСЦБ. Данная структура должна была подготовить (1) средства и процедуры, необходимые для проведения единой валютной политики, (2) правила для деятельности, которая будет осуществляться национальными центральными банками в рамках ЕСЦБ, а также (3) способствовать эффективности трансграничных платежей (статья 117 (3) Договора об учреждении ЕС). Европейский валютный институт прекратил свое существование с момента создания ЕЦБ и ЕСЦБ.

Согласно статье 107 (1) Договора об учреждении ЕС, ЕСЦБ состоит из ЕЦБ и национальных банков государств-членов. В ходе настоящего исследования необходимо определить соотношение функций в сфере банковского надзора между ЕЦБ и национальными центральными банками. Данный вопрос не имеет однозначного решения и заслуживает отдельного внимания, поскольку основные цели и задачи ЕЦБ и ЕСЦБ в настоящее время четко регламентированы - это поддержание стабильности цен, поддержание основной экономической политики Сообщества с целью внесения вклада в достижение целей Сообщества, поддержание эффективного распределения ресурсов, определение и осуществление валютной политики Сообщества, проведение международных обменных операций в соответствии с положениями статьи 11 Договора об учреждении ЕС, владение и распоряжение официальными резервами государств-членов в иностранной валюте, содействие плавному функционированию платежных систем (статья 3 (1) Статута и статья 105 (1, 2) Договора об учреждении ЕС).

За ЕЦБ закрепляется статус юридического лица, которое должно иметь наиболее широкую правоспособность в каждом из государств - членов ЕС. При этом следует обратить внимание на тот факт, что статусом юридического лица наделяется только ЕЦБ, но не ЕСЦБ. В.М. Шумилов, рассматривая феномены ЕЦБ и ЕСЦБ, указывал, что ЕСЦБ представляет собой "совокупность юридических лиц - ЕЦБ и национальных центральных банков, а также отношения между ними" Шумилов В.М. Международное финансовое право: Учебник. М.: Международные отношения, 2005. С. 167..

Также есть мнение, что ЕСЦБ представляет собой не совокупность, а некую общую рамочную структуру, внутри которой находятся ЕЦБ и национальные центральные банки государств - членов ЕС и которая обеспечивает существование общих принципов и правил европейской банковской системы. Данная особенность позволяет проводить параллели между структурой ЕС в целом и структурой ЕСЦБ. Зарубежные исследователи обращают внимание на то, что организация ЕСЦБ напоминает в некоторой степени институциональную структуру самого Европейского союза, который также является своего рода рамкой, в которой оперируют два сообщества и государства-члены, руководствуясь общими принципами и задачами Zilioli C., Salmayr M. The European Central Bank: An Independent Specialized Organisation of Community Law // Common Market Law Review. 2000. N 37 (3). P. 591 - 644..

Однако, сравнивая правовую природу Евросоюза и ЕСЦБ, необходимо соблюдать осторожность. Как справедливо отмечал С.Ю. Кашкин, ЕС возник прежде всего на основе международно-правовых норм. Наиболее важные решения принимаются в Евросоюзе, как и в международных организациях, на основе единогласия Право Европейского союза: Учеб. пособие / Отв. ред. С.Ю. Кашкин. С. 58.. Н.Ю. Ерпылева также указывала, что законодательные акты Евросоюза являются источником международного банковского права и аналогичны по сути своей нормативно-правовым актам международных организаций, применяемым на территории их государств-участников Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: Учеб. пособие. С. 39.. Это те составляющие, которые позволяют говорить о схожести статуса ЕС со статусом международных организаций.

При этом не следует забывать, что в статусе Евросоюза присутствует ряд признаков, которые отличают его от всех других международных организаций. Л.М. Энтин среди таких признаков выделяет следующие Европейское право. Право Европейского союза и правовое обеспечение защиты прав человека: Учебник для вузов. С. 34 - 36.: наличие в ЕС собственной системы институтов, самостоятельно осуществляющих полномочия и обладающих правом принятия обязательных правовых актов; наличие в европейских интеграционных образованиях собственной автономной правовой системы; Евросоюз обладает собственным бюджетом и собственной валютной системой; ЕС обладает собственным гражданством; ЕС обладает собственной территорией, которую образуют национальные территории государств-членов.

Что же касается статуса ЕСЦБ, то здесь Л.М. Энтин говорит о Европейской системе центральных банков как о юридически оформленной структуре, объединяющей ЕЦБ и национальные центральные банки государств-членов. При этом мы полагаем, что не противоречит данной формулировке, но уточняет статус ЕСЦБ мнение, высказанное Е.А. Чегринцом, который указывал, что Европейская система центральных банков представляет собой иерархическую комплексную систему отношений, складывающихся между ЕЦБ и центральными банками государств-членов по поводу достижения целей и задач, поставленных перед ЕСЦБ Чегринец Е.А. Конституционно-правовой статус центральных банков Европейского союза (на примере Европейской системы центральных банков): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 8..

Национальные центральные банки являются единственными подписчиками и держателями капитала (акционерами) ЕЦБ. Учитывая тот факт, что большинство национальных центральных банков полностью или в большей части принадлежат правительствам соответствующих государств, может сложиться представление о том, что правительства государств-членов и являются органами, определяющими политику и деятельность ЕЦБ. Подобное мнение встречается в юридической литературе: утверждается, что ЕСЦБ управляется национальными центральными банками, а ЕЦБ при этом рассматривается в качестве дочерней компании национальных центральных банков. Предпосылкой к такому мнению является также и то обстоятельство, что финансовые средства ЕЦБ были сформированы национальными центральными банками и, по аналогии с нормами корпоративного права, орган, который обеспечил финансирование, имеет право влиять на принимаемые банком решения Pipkorn J. Legal Arrangements in the Treaty of Maastricht for the Effectiveness of the Economic and Monetary Union. CML Rev. P. 263; Kral F., Kurm-Engels M. Die nationalen Zentralbanken haben in EZB-Rat Ubergewicht // Handelsblatt. 1998. 10 Juni..

Действительно, согласно статье 28 (2) Статута национальные центральные банки должны быть единственными подписчиками и держателями капитала ЕЦБ, который составляет 5000 млн. евро. Кроме того, в соответствии со статьей 30.1 Статута национальные центральные банки должны обеспечить ЕЦБ резервными активами в иностранной валюте, не являющейся валютой государств-членов (евро), резервными позициями Международного валютного фонда и специальными правами заимствования до суммы, эквивалентной 50000 млн. евро. Однако можно сказать, что на этом аналогии с корпоративным правом заканчиваются, поскольку национальные центральные банки не наделены правами обычных акционеров. Они не избирают ни президента ЕЦБ, ни его исполнительный комитет. Согласно статье 14 (3) Статута национальные центральные банки являются составной частью ЕСЦБ и должны действовать в соответствии с ориентирами и указаниями ЕЦБ, т.е. фактически подчинены ему. Наконец, обязательство стать держателем капитала ЕЦБ является не добровольным, а предписано нормами права Сообщества.

Таким образом, внутри ЕСЦБ у национальных банков нет статуса равноправных партнеров ЕЦБ: они должны следовать инструкциям ЕЦБ, несмотря на то что формируют его капитал. Данный тезис косвенно подтверждается и порядком формирования органов управления ЕЦБ.

Статья 107 (3) Договора об учреждении ЕС предусматривает создание двух руководящих органов ЕСЦБ: - Управляющий совет; - Исполнительный комитет.

Статья 45 (1) Статута добавляет третий руководящий орган ЕСЦБ - Общий совет (General Council) В некоторых переводах Генеральный совет (см., например: Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: Учеб. пособие. С. 69)., который является временным и обладает лишь консультативными полномочиями. Основное предназначение данного органа - обеспечить интеграцию государств-участников, которые еще не ввели на своей территории евро, в систему ЕСЦБ.

Исполнительный комитет состоит из президента, вице-президента и четырех членов (статья 112 (2) (а) Договора об учреждении ЕС). Исполнительный комитет является постоянным руководящим органом, который отвечает за текущие дела ЕЦБ (статья 11 (6) Статута).

Исполнительный комитет осуществляет валютную политику в соответствии с ориентирами и решениями, принятыми Управляющим советом, а также дает необходимые указания национальным центральным банкам (статья 12 (1) Статута).

Для того чтобы обеспечить Исполнительному комитету возможность выполнять эти функции, ему подчинены и обязаны действовать в соответствии с издаваемыми им административными циркулярами все департаменты ЕЦБ. Важность Исполнительного комитета также подчеркивается процедурой назначения его членов. Решение должно быть принято большинством государств-членов, которые приняли евро в качестве единой валюты, на уровне правительств указанных государств.

В Исполнительном комитете всего шесть членов, и его особенностью является тот факт, что не каждое государство - член ЕС направляет туда своего представителя. Единственное требование, касающееся принадлежности к определенному государству, состоит в том, что члены Исполнительного комитета должны быть гражданами одного из государств-членов, принявших евро.

Второй руководящий орган ЕЦБ - Управляющий совет. В отличие от Исполнительного комитета, члены которого постоянно заседают во Франкфурте, Управляющий совет собирается на регулярной основе как минимум 10 раз в год (статья 10.5 Статута).

Управляющий совет определяет ориентиры и принимает решения, необходимые для обеспечения решения задач, возложенных на ЕСЦБ, формулирует валютную политику Сообщества, включая, если это требуется, решения, относящиеся к промежуточным валютным ценам, ключевым процентным ставкам и обеспечению ЕСЦБ резервами, и устанавливает необходимые ориентиры для их осуществления (статья 12.1 Статута).

Именно Управляющий совет разрабатывает валютную политику и, таким образом, отвечает за создание общей законодательной базы, в рамках которой Исполнительный комитет и национальные центральные банки применяют валютную политику ЕЦБ.

Управляющий совет состоит из управляющих национальных центральных банков государств, принявших евро, и шести членов Исполнительного комитета. Таким образом, Исполнительный комитет не только обеспечивает применение валютной политики, но также и принимает участие в ее определении. Решения, как правило, принимаются простым большинством голосов, при этом каждый член Совета обладает одним голосом (статья 10.2 Статута).

Итак, мы будем исходить из того, что в рамках ЕСЦБ доминирующее положение по отношению к уровню национальных центральных банков занимает ЕЦБ, но не наоборот Как отмечалось зарубежными учеными, ЕЦБ "находится в самом сердце ЕСЦБ. Его управляющие органы (Управляющий совет и Исполнительный комитет) также управляют ЕСЦБ" (Marauhn T., Weiss M. The European Central Bank as Regulator and as Institutional Actor // The Regulation of Financial Services in the European Union. The Regulation of International Financial Markets: Perspectives for Reform. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. P. 215).. Как уже отмечалось, согласно статье 14.3 Статута национальные центральные банки являются составной частью ЕСЦБ и должны действовать в соответствии с ориентирами и указаниями ЕЦБ. Кроме того, Управляющий совет должен принимать необходимые меры для обеспечения соответствия ориентирам и указаниям ЕЦБ и может потребовать предоставления ему любой необходимой информации. К тому же согласно статье 237 (d) Договора об учреждении ЕС и статье 35.6 Статута ЕЦБ обладает полномочием передать в Европейский суд дело против любого национального центрального банка в случае невыполнения последним своих обязательств. Согласно статье 9.2 Статута ЕЦБ обеспечивает выполнение задач, возложенных на ЕСЦБ, двумя способами: либо своей собственной деятельностью, либо при помощи национальных центральных банков. Таким образом, ЕЦБ может выполнить необходимое действие вместо национального центрального банка.

Тесная связь национальных центральных банков и ЕЦБ также обусловлена характером национального законодательства, которое в значительной мере определено правом ЕС. С момента вступления в третью стадию проекта Экономического и валютного союза (ЭВС) государства-члены не имеют суверенитета на определение содержания уставов своих национальных центральных банков, их содержание определяется правом Сообщества (статья 109 Договора об учреждении ЕС и статья 14.1 Статута).

Как видим, национальные центральные банки только в исключительных случаях могут выступать в качестве национальных учреждений в рамках ЕСЦБ. Это установлено статьей 14.4 Статута, которая позволяет национальным центральным банкам исполнять иные функции кроме тех, которые определены Статутом, за исключением тех случаев, когда Управляющий совет большинством в две трети голосов установит, что они вмешиваются в цели и задачи ЕСЦБ.

Согласно статье 105 (5) Договора об учреждении ЕС, ЕСЦБ вносит вклад в плавное проведение политик, ведущихся компетентными властями и связанных с осуществлением пруденциального надзора за кредитными организациями и стабильностью финансовой системы. Это положение повторяется также в статье 25.1 Статута, которая наделяет ЕЦБ правом давать рекомендации в области пруденциального регулирования. Таким образом, полномочия ЕЦБ в области банковского надзора ограничены. Такое ограничение деятельности ЕЦБ связано с сохранением полномочий национальных центральных банков в области банковского надзора.

Статья 105 (5) Договора об учреждении ЕС была источником многочисленных дискуссий о полномочиях и функциях ЕЦБ и ЕСЦБ в осуществлении надзора за деятельностью кредитных организаций. Предметом переговоров был вопрос о том, наделять ли значительными надзорными функциями ЕСЦБ или сохранить высокую роль в осуществлении надзора на национальном уровне государств - членов ЕС Marauhn T., Weiss M. The European Central Bank as Regulator and as Institutional Actor // The Regulation of Financial Services in the European Union. The Regulation of International Financial Markets: Perspectives for Reform. P. 217 - 219. В результате было принято решение в пользу национальных надзорных органов. Данный факт подтверждается грамматическим толкованием содержания статьи 105 (5): проведение политики по осуществлению пруденциального надзора за деятельностью кредитных организаций и стабильностью финансовой системы закрепляется за компетентными властями, а ЕСЦБ вносит вклад в плавное проведение такой политики. Что же касается статьи 25.1 Статута, то она ограничивает функции ЕЦБ в области надзора дачей рекомендаций в сфере пруденциального регулирования.

Однако ситуация может измениться в случае, если Совет согласно статье 105 (6) Договора об учреждении ЕС по предложению Комиссии и после консультаций с ЕЦБ и получения согласия Европейского парламента возложит на ЕЦБ особые задачи, связанные с политикой в сфере пруденциального надзора за кредитными и иными финансовыми организациями, за исключением предприятий, занимающихся страхованием.

Как отмечают Т. Мараун и М. Вайс в своем исследовании, посвященном роли ЕЦБ в ЕС и на международно-правовом уровне, данные особые задачи в сфере пруденциального надзора являются определенным политическим компромиссом между различными точками зрения, которые возникли в процессе определения полномочий ЕЦБ в сфере надзора на рынке финансовых услуг Marauhn T., Weiss M. The European Central Bank as Regulator and as Institutional Actor // The Regulation of Financial Services in the European Union. The Regulation of International Financial Markets: Perspectives for Reform. P. 220.. Не наделив ЕЦБ напрямую указанными полномочиями, Договор об учреждении ЕС фактически оставил разрешение данного вопроса на будущее, предоставив возможность принять такое решение органам ЕС.

С другой стороны, нельзя пренебрегать мнением, высказываемым рядом исследователей, о том, что роль и функции ЕЦБ в сфере банковского регулирования и надзора, возможно, в ближайшем будущем будут значительно усилены. Данное предположение подкрепляется развитием европейской системы надзора и регулирования в сторону создания единых органов надзора на финансовом рынке, контролирующих не только банковскую деятельность, но и рынок ценных бумаг и страхования Andenas M. Who is Going to Supervise Europe's Financial Markets // Financial Markets in Europe: Towards a Single Regulator? Bodmin (Cornwall): Kluwer Law International, 2003. P. XXIII - XXVI..

Подведем итог сказанному. О ЕЦБ как об институте, непосредственно осуществляющем надзорные функции, можно говорить лишь с определенной долей условности. Данная возможность заложена существующим законодательством ЕС, однако ЕЦБ участвует в надзорном процессе пока в основном в части нормативного регулирования надзорной деятельности.

Функции же по осуществлению непосредственно банковского надзора ложатся на уполномоченные органы государств-членов. В рамках ЕС в настоящее время можно выделить три основные модели осуществления надзора за банковским сектором: 1) осуществление надзора центральным банком государства; 2) осуществление надзора специализированным государственным органом; 3) сочетание двух вышеперечисленных вариантов.

1.3 Влияние деятельности международных учреждений на правовое регулирование банковского надзора в ЕС

Право Европейского союза, будучи в своем роде уникальным явлением, вместе с тем, как мы уже отмечали, неразрывно связано с международно-правовыми нормами и стандартами и формируется на их основе.

В сфере правового регулирования банковского надзора важнейшее значение для развития права ЕС имеют нормы, принципы и рекомендации, выработанные международными структурами, чья деятельность в той или иной степени касается функционирования финансовых рынков. Настоящее исследование было бы неполным без рассмотрения принятых такими структурами норм. При этом следует отметить, что в сфере надзора за деятельностью кредитных организаций функционирует ряд международных образований, чьи разработки, носящие зачастую рекомендательный (не нормативно-правовой) характер, тем не менее оказывают сильнейшее влияние на формирование законодательной базы ЕС и в конечном счете на имплементацию международных принципов в право ЕС и унификацию законодательства государств - членов Евросоюза.

Данное явление зачастую именуют "мягким правом" См., например, труды зарубежных исследователей: Lee L.C. The Basel Accords as Soft Law: Strengthening International Banking Supervision // Virginia Journal of International Law. 1998. N 39. P. 1 - 31; Hilgenberg H. A Fresh Look at Soft Law // European Journal of International Law. 1999. N 10. P. 499 - 515; Emmenegger S. The Basle Committee on Banking Supervision - A Secretive Club of Giants? The Regulation of International Financial Markets: Perspectives for Reform. Cambridge University Press, 2006. P. 235. В отечественной литературе феномену "мягкого права" уделено внимание в следующих работах: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. М., 1996. С. 102 - 104; Он же. Международное "мягкое" право // Государство и право. 1994. N 8 - 9. С. 159 - 167., этот термин применяется к правилам, стандартам, рекомендациям, инструкциям и положениям, принятым разного рода организациями, требования которых хоть и не носят нормативный характер, но оказывают значительное влияние на формирование, как права Европейского союза, так и внутреннего права государств-членов.

"Мягкое право" представляет собой феномен, присущий в первую очередь международному праву и оказывающий значительное влияние на процессы унификации и гармонизации национального законодательства государств - членов Европейского союза.

"Мягкое право" определяют как совокупность принципов и общих правил поведения, не имеющих обязательной юридической силы, но обладающих юридическим значением и направленных на достижение определенного практического результата Senden L. Soft Law, Self-Regulation and Co-Regulation in European Law: Where Do They Meet? // Electronic Journal of Comparative Law. Vol. 9.1. 2005. January // http://www.ejcl.org/. P. 23..

Применительно к практике Евросоюза зарубежные исследователи обычно выделяют три базовые характеристики понятия "мягкое право":

1) "мягкое право" всегда связано с определенными правилами поведения и взаимными обязательствами;

2) вышеуказанные правила поведения и обязательства лежат в основе инструментов, которые хоть и не имеют обязательной юридической силы, тем не менее, не лишены определенной правовой значимости;

3) в конечном счете, целью указанных правил и взаимных обязательств является достижение определенного практического результата или регулирования определенного рода деятельности (поведения участников процесса и т.д.) Borchardt G., Wellens K. Soft Law in European Community Law // Euro L Rev. 14 (1989) 5. P. 267; Snyder F. Soft Law and Institutional Practice in the Europian Community // The Construction of Europe: Essays in Honour of Emile Noel / S. Martin (ed). Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1994. P. 197..

Влияние "мягкого права" на формирование общих правовых норм Евросоюза, а также на унификацию и гармонизацию законодательства государств - членов ЕС трудно переоценить.

Основные рекомендации перечисленных далее организаций и в первую очередь Базельского комитета по банковскому надзору имели исключительно важное значение для формирования банковского права ЕС. Базельский комитет не обладает регулирующими функциями, его акты не носят нормативного характера, но его роль в формировании системы банковского надзора в ЕС, значение принимаемых им рекомендаций в сфере банковского надзора настолько велики, что его деятельности следует уделить особое внимание.

В настоящее время Базельский комитет включает в себя представителей 13 стран: Бельгии, Великобритании, Германии, Испании, Италии, Канады, Люксембурга, Нидерландов, США, Франции, Швейцарии, Швеции, Японии. Исследователи называют деятельность Базельского комитета идеальным примером "так называемого мягкого права, которое в силу своей убедительности все шире используется в качестве базы для совершенствования внутреннего законодательства" Нобель П. Швейцарское финансовое право и международные стандарты. С. 282..

Созданию Базельского комитета предшествовали два события: банкротство западногерманского Банка Херштадт (Herstatt Bankhaus) и банкротство банка США "Национальный банк имени Франклина" (Franklin National Bank). Банкротство данных банков, несмотря на их национальный статус, оказало большое влияние на финансовое состояние многих банков в других странах. На фоне этих событий так называемая Группа десяти в конце 1974 г. учредила Комитет по банковскому надзору при Банке международных расчетов в Базеле.

Основные направления для разграничения полномочий между национальными органами, ответственными за банковский надзор, были установлены Базельскими конкордатами 1975 и 1983 гг. Первый Базельский конкордат был одобрен управляющими центральных банков Группы десяти в декабре 1975 г. и провозгласил общий принцип, согласно которому иностранный филиал национального банка должен находиться под контролем органов банковского надзора своей страны Dale R. The Regulation of International Banking. Cambridge, 1986. P. 172; Peake D.J. International Banking: Regulation and Support Issues // UK Banking Supervision: Evolution, Practice and Issues. 1986. P. 188.. Конкордат 1975 г. был пересмотрен и дополнен в 1983 г. после очередного банковского кризиса, вызванного банкротством итальянского банка "Банко Амброзиано". Согласно Конкордату 1983 г. в случае, если надзор, осуществляемый государством местонахождения филиала, недостаточен, орган банковского надзора страны основного местонахождения банка должен увеличить степень контроля либо запретить деятельность филиала. Подчеркивалось, что ни один иностранный филиал не может избежать надзора за его деятельностью, при этом устанавливалось, что надзор должен быть адекватным.

Было сформулировано основное содержание принципа консолидированного банковского надзора. Устанавливалось, что данный принцип заключается в том, что центральные банки и органы надзора страны происхождения следят за подверженностью риску (в том числе за возможностью концентрации риска и качеством активов) банков или банковских групп, за которые они отвечают, а также за достаточностью их капитала, исходя из неизменности характера их деятельности, где бы она ни осуществлялась.

В 1992 г. Базельский комитет опубликовал отчет, озаглавленный "Минимальные стандарты по надзору за международными банковскими группами и их зарубежными филиалами". Отчет объявлял следующие основные стандарты надзора:

- все международные банковские группы и международные банки должны находиться под надзором органов государства, в котором они учреждены;

- при создании зарубежных подразделений необходимо получить предварительное согласие органов банковского надзора как страны, где учрежден материнский банк, так и страны, где создается подразделение (филиал, дочерняя компания);

- государства, на территории которых учреждены зарубежные подразделения, должны обладать правом запрашивать информацию от материнских банков;

- если государство, на территории которого учрежден филиал иностранного банка, найдет, что какое-либо из этих минимальных требований не исполняется, оно может запретить создание подразделения.

Крайне важным является опубликованный Базельским комитетом в 1997 г. документ под названием "Основополагающие принципы эффективного банковского надзора" (далее также - Основополагающие принципы), представляющий собой свод основных принципов, без соблюдения которых банковский надзор нельзя признать эффективным. Документ содержал 25 основополагающих принципов надзора, из которых первый касался предварительных условий эффективного надзора; принципы 2 - 5 - лицензирования и организационной структуры кредитных организаций; принципы 6 - 15 - пруденциальных норм и требований, касающихся минимальных требований к кредитным организациям; принципы 16 - 20 - методов осуществления непрерывного надзора за деятельностью кредитных организаций; принцип 21 содержал требования к системе бухгалтерского учета; принцип 22 определял полномочия национальных надзорных органов; принципы 23 - 25 касались осуществления международных межбанковских операций.

Документ в последующем дорабатывался и видоизменялся, в результате чего в апреле 2006 г. Базельским комитетом была предложена для обсуждения переработанная версия Основополагающих принципов. Ныне действующий вариант документа опубликован Комитетом в октябре 2006 г. Core Principles for Effective Banking Supervision. Basel Committee of Banking Supervision. 2006. October // http://www.bis.org/publ/bcbs129.pdf., анализу его содержания будет уделено детальное внимание во второй главе настоящей работы.

Однако важнейшими документами, оказавшими еще более серьезное влияние на становление современной системы правового регулирования банковского надзора в ЕС, следует признать так называемые Базель I и Базель II, разработанные и опубликованные Комитетом.

В июне 2004 г. Базельским комитетом был утвержден документ "Международная конвергенция измерения капитала и стандартов капитала: новые подходы" (Базель II).

Базель II не является обязательным к применению документом, однако заложенные в документе новые подходы уже внедряются в государствах - членах ЕС и в Российской Федерации.

Из существенных нововведений Базеля II следует выделить более активное использование внутрибанковских оценок рисков в качестве предпосылок расчета капитала. Документ предоставляет широкий спектр возможных способов определения требований к капиталу применительно к кредитным и операционным рискам, позволяющий банкам и органам надзора избрать подходы, наиболее соответствующие характеру осуществляемых ими операций и инфраструктуре финансовых рисков.

Не утратившие актуальность положения Базеля I, а также основные новации Базеля II, которые сейчас проходят процесс внедрения в рамках ЕС, будут предметом рассмотрения во второй главе настоящего издания.

Базельский комитет, ставший за последние несколько десятилетий наиболее значимой в мировом масштабе организацией в сфере выработки и унификации принципов банковского надзора, сейчас проходит стадию сближения с Международной организацией комиссий по ценным бумагам (IOSCO, МОКЦБ). МОКЦБ является основной международной организацией, осуществляющей регулирование надзорной деятельности на рынке ценных бумаг. В организацию входят представители более 100 стран, осуществляющие контроль за рынком ценных бумаг и надзор за выполнением законодательства в данной сфере.

В части надзора за страховой деятельностью следует выделить Международную ассоциацию надзорных органов в области страхования, созданную в 1994 г. и объединяющую надзорные органы разных стран в сфере страхования.

Важную роль играет Совет по международным стандартам финансовой отчетности (1973), в его полномочия входит разработка высококачественных стандартов финансовой отчетности, которые могут применяться различными организациями (включая кредитные).

Также среди международных организаций, оказывающих влияние на формирование принципов банковского надзора, следует назвать Группу разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ; 1989) - межправительственную структуру, которая устанавливает стандарты, разрабатывает и внедряет меры по борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма. В настоящее время она включает 33 члена: 31 страну и две международные организации, а также более 20 наблюдателей: пять региональных структур по типу ФАТФ и более 15 других международных организаций и органов.

Важным документом ФАТФ являются Сорок рекомендаций, которые в настоящее время, по утверждению самих разработчиков, представляют собой новый всеобъемлющий комплекс мер по борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма С официальным текстом Сорока рекомендаций можно ознакомиться в сети Интернет по адресу: http://www.fatf-gafi.org/document/28/0,3343,en_32250379_32236930_33658140_1_1_1_1,00.html.. Первоначальные Сорок рекомендаций ФАТФ были разработаны в 1990 г. в качестве инициативы по противодействию использованию финансовых систем лицами, отмывающими доходы, полученные от незаконного оборота наркотиков. В 1996 г. Рекомендации были пересмотрены первый раз для отражения развивающихся технологий отмывания денег. Сорок рекомендаций 1996 г. были одобрены более чем 130 странами мира и в настоящее время представляют собой международный стандарт по противодействию отмыванию денежных средств, добытых преступным путем, имплементированный в национальное законодательство многими государствами, включая ЕС.

В октябре 2001 г. ФАТФ расширила свой мандат на вопросы, связанные с финансированием терроризма, и предприняла важный шаг, разработав Восемь специальных рекомендаций по вопросам финансирования терроризма. Эти Рекомендации содержат набор мер, направленных на борьбу с финансированием террористических актов и террористических организаций, и дополняют Сорок рекомендаций.

Пересмотренные Сорок рекомендаций теперь применяются не только к отмыванию доходов, но также и к финансированию терроризма и вместе с Восемью специальными рекомендациями в отношении финансирования терроризма создают всеобъемлющий и согласованный комплекс мер по борьбе с отмыванием доходов и финансированием терроризма.

ФАТФ признает, что страны имеют разные правовые и финансовые системы и поэтому не могут все принимать идентичные меры для достижения общей цели, особенно в конкретных вопросах. Вследствие этого Рекомендации устанавливают минимальные общие стандарты действий по применению этих мер каждой страной в соответствии со своими конкретными условиями и конституциональными структурами. Рекомендации охватывают все меры борьбы с отмыванием доходов и финансированием терроризма, которые следует иметь в национальных системах уголовного правосудия и регулирования; превентивные меры, которые следует принять финансовым учреждениям и другим определенным предприятиям и профессиям; международное сотрудничество в указанной области.

Ключевым элементом в борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма объявляется необходимость мониторинга и оценки вышеназванных национальных систем с точки зрения их соответствия этим международным стандартам. Устанавливается, что взаимные оценки, проводимые ФАТФ и региональными структурами по типу ФАТФ, а также оценки, осуществляемые Международным валютным фондом и Всемирным банком, являются жизненно важным механизмом, призванным обеспечить эффективное применение Рекомендаций ФАТФ всеми странами.

Глава II. Международные принципы надзора за деятельностью кредитных организаций

2.1 Международно-правовые принципы банковского надзора

Понятие банковского надзора зачастую употребляется неразрывно с понятием банковского регулирования, однако данные понятия, на наш взгляд, нельзя смешивать.

В отечественной науке банковский надзор традиционно рассматривается как деятельность, состоящая в надзоре за реализацией нормативности в банковской деятельности, и отмечается, что значение банковского надзора заключается в том, что он используется для управления рисками в банковской сфере См.: Братко А.Г. Банковское право (теория и практика). М.: Инфра-М, 2000. С. 246; Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: Учеб. пособие. С. 190..

Что же касается банковского регулирования, то оно по сути своей является нормотворческим процессом, задача которого - ограничение излишне рискованной банковской деятельности, основанной на свободной конкуренции См.: Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: Учеб. пособие. С. 186..

Органы банковского регулирования принимают те нормативные требования, которые банки должны соблюдать в своей деятельности. Регулирование, как правило, осуществляется на разных уровнях, начиная с положений, утвержденных высшими законодательными органами, и заканчивая деятельностью органов исполнительной власти и непосредственно регулирующих структур.

Органы банковского надзора выполняют в большей степени контрольные функции: проверяют соблюдение кредитными организациями установленных для них норм и применяют соответствующие санкции в случае выявления нарушений.

В настоящей главе рассмотрим основные международно-правовые принципы банковского надзора и их влияние на правовое регулирование банковского надзора Евросоюза на современной стадии развития, а также основные регулирующие данную деятельность нормативные акты. Текущий этап характеризуется значительным количеством изменений в законодательстве ЕС, которые неразрывно связаны с изменениями и разработкой новых подходов в отношении банковского надзора рядом международных организаций и в первую очередь Базельским комитетом по банковскому надзору.

Базель II и новая редакция документа "Основополагающие принципы эффективного банковского надзора" (2006) Core Principles for Effective Banking Supervision. Basel Committee of Banking Supervision. 2006. October. оказали значительное влияние на правовое регулирование банковского надзора в ЕС; именно Базель II стал одной из причин пересмотра положений Директивы 2000/12/ЕС и издания Директивы 2006/48/ЕС, в которой, как будет показано далее, нашли свое отражение многие положения Базеля II.

Начать анализ стоит именно с новой редакции Основополагающих принципов эффективного банковского надзора, как документа, устанавливающего фундаментальные требования к надзору за деятельностью кредитных организаций.

Основополагающие принципы эффективного банковского надзора впервые были опубликованы Базельским комитетом по банковскому надзору в сентябре 1997 г. В октябре 1997 г. Основополагающие принципы были одобрены странами Группы десяти, другие страны, включая развивающиеся, также заявили о своем намерении следовать указанным принципам.

Сразу же после одобрения Основополагающих принципов по просьбе Базельского комитета международными финансовыми институтами была проведена работа по оценке эффективности национальных систем банковского надзора. Данную деятельность осуществляли Международный валютный фонд и Всемирный банк в рамках Программы оценки финансового сектора. Также осуществлялась самостоятельная оценка внедрения принципов национальными органами надзора и оценка такого внедрения независимыми экспертами. Оценка финансового сектора Российской Федерации проводилась миссией Международного валютного фонда и Всемирного банка в 2002 - 2004 гг. См.: Информация Центрального банка РФ от 18 апреля 2006 г. // Вестник Банка России. 2006. N 24..

Как показали оценки, практика применения и толкование принципов банковского надзора разнятся, в связи с чем рабочей группой Базельского комитета в 1999 г. был принят документ "Методология Основополагающих принципов" (Core Principles Methodology) Подробнее историю создания Основополагающих принципов см.: Базельские принципы эффективного банковского надзора и их реализация в России // Деньги и кредит. 2000. N 3. С. 19 - 20., содержавший соответствующие разъяснения в отношении их толкования.

Базельский комитет исходил из того, что эффективный банковский надзор играет важнейшую роль в обеспечении финансовой стабильности в любом государстве. Основополагающие принципы стали теми минимальными и наиболее общими требованиями, без соблюдения которых надзор нельзя считать сильным и эффективным. Основополагающие принципы активно имплементировались в законодательство и заложили основы существующей системы банковского надзора не только Евросоюза, но и многих других стран мира.

Однако развитие общественных отношений в сфере банковской деятельности и анализ практики применения первоначальной версии Основополагающих принципов подвигли Базельский комитет на совершенствование и внесение изменений в документ. В 2004 г. Комитет пришел к выводу: для того чтобы Основополагающие принципы оставались гибким и всемирно применимым стандартом, пришло время их усовершенствовать и переработать http://www.bis.org/press/p061005a.htm.

В процессе создания новой версии Основополагающих принципов Базельский комитет работал в тесном сотрудничестве с целым рядом международных организаций и национальных органов надзора, была создана группа взаимодействия, которая состояла из главных представителей стран - членов Комитета, наблюдательных органов стран, не входящих в Большую десятку (G-10), МВФ и Всемирного банка.

При подготовке проекта Базельский комитет проводил консультации и с другими международными организациями, устанавливающими стандарты: Международной ассоциацией органов страхового надзора (IAIS), МОКЦБ (IOSCO), ФАТФ и Комитетом по платежам и системам расчетов (CPSS). В работе Базельского комитета участвовали также и региональные группы органов надзора.

В результате в апреле 2006 г. Базельским комитетом была предложена для обсуждения переработанная версия Основополагающих принципов. В обсуждении могли участвовать все национальные органы надзора, центральные банки, международные банковские ассоциации, академии и другие заинтересованные стороны. После консультаций и обсуждений на Международной конференции органов банковского надзора в Мексике 4 - 5 октября 2006 г. представители надзорных органов 120 стран одобрили обновленные версии Основополагающих принципов и Методологии Основополагающих принципов. Представители надзорных органов при этом подтвердили свое намерение осуществлять имплементацию минимальных стандартов надзора в своих странах См. текст новостей в сети Интернет на сайте: http://www.bis.org/press/p061005a.htm.. Ныне действующий вариант обоих документов опубликован Комитетом в октябре 2006 г. Core Principles for Effective Banking Supervision. Basel Committee of Banking Supervision. 2006. October // http://www.bis.org/publ/bcbs129.pdf; Core Principles Methodology. Basel Committee of Banking Supervision. 2006. October // http://www.bis.org/publ/bcbs130.pdf.

При этом следует отметить, что новая версия Основополагающих принципов базируется на положениях первоначальной редакции - целью обновления документа был не отказ от ранее утвержденных норм, а лишь приведение их в соответствие с изменившимися обстоятельствами. Как указывается в тексте новой редакции Основополагающих принципов, при их создании, а также при написании новой версии Методологии Базельским комитетом двигало желание обеспечить целостность новой редакции и ее сопоставимость с системой 1997 г. Эта система хорошо функционировала и выдержала испытание временем, поэтому замысел состоял не в том, чтобы радикально переписать Основополагающие принципы, но прежде всего в том, чтобы сосредоточиться на тех областях, где требовалась корректировка существующей системы, для обеспечения значимости документа в сложившихся условиях (статья 2).

Изменение Основополагающих принципов, принятие Базеля II оказали серьезное влияние на текущие изменения в законодательстве ЕС, относящемся к сфере банковского надзора. Несмотря на то что Принципы устанавливают наиболее общие стандарты осуществления надзора за деятельностью кредитных организаций, соответствие им является непростой комплексной задачей, которую необходимо решать регуляторам каждого государства. Показательным является пример, приведенный на XV Международном банковском конгрессе заместителем Председателя Банка России А.А. Козловым Козлов А.А. Вопросы реализации Базельских рекомендаций в области банковского надзора в России // Деньги и кредит. 2006. N 6. С. 6.: Всемирный банк и Международный валютный фонд, осуществлявшие в рамках Программы оценки финансового сектора проверку соблюдения Принципов в 60 странах, пришли к выводу о том, что полное соответствие Принципам имеет место только в пяти странах, а в 32 странах зафиксировано соответствие не более чем 10 принципам из 25.

Рассмотрим содержание Основополагающих принципов в текущей редакции. европейский банковский надзор кредитный

Все принципы структурно разбиты на семь групп:

- первая группа определяет основные цели и условия, при которых банковский надзор является эффективным (принцип 1);

- вторая группа включает принципы, относящиеся к лицензированию и структуре кредитных организаций (принципы 2 - 5);

- третья группа объединяет принципы, относящиеся к пруденциальному регулированию и соответствующим требованиям (принципы 6 - 18);

- четвертая группа определяет методы текущего банковского надзора (принципы 19 - 21);

- пятая группа посвящена бухгалтерскому учету и раскрытию информации (принцип 22);

- шестая группа содержит принципы, относящиеся к полномочиям надзорных органов (принцип 23);