Банковский надзор в рамках Европейского Союза

Государства-члены должны иметь возможность отказать в выдаче или отозвать банковскую лицензию в случае, если определенные структуры банковской группы будут признаны не соответствующими требованиям, предъявляемым к ведению банковской деятельности, в частности, если в отношении таких структур не может осуществляться эффективный банковский надзор.

В целях улучшения эффективности работы внутреннего банковского рынка и обеспечения для граждан Евросоюза надлежащего уровня прозрачности в Директиве 2006/48/ЕС закрепляется требование о том, что уполномоченные органы должны публично раскрывать способом, допускающим содержательное сравнение, процесс имплементации данной Директивы.

С целью упрочить дисциплину рынка и стимулировать кредитные организации к улучшению их рыночной стратегии, контроля рисков и организации внутреннего управления Директива требует обеспечения соответствующего публичного раскрытия информации со стороны кредитных организаций.

Таким образом, очевидно, что для рассмотрения круга проблем, которые затрагивает Директива 2006/48/ЕС, а также другие директивы, относящиеся к деятельности кредитных организаций, необходимо сотрудничество Комиссии с соответствующими органами власти. Комиссия, принимая во внимание вклад Европейского центрального банка, должна давать отчет по данным вопросам Европейскому парламенту и Совету.

2.3 Особенности отдельных видов надзора за деятельностью кредитных организаций

2.3.1 Надзор за деятельностью кредитных организаций в связи с принятием мер по борьбе с отмыванием денежных средств, добытых преступным путем, и финансированием терроризма

В сфере борьбы с отмыванием денежных средств, добытых преступным путем, и финансированием терроризма ЕС также ориентируется на общепризнанные международные стандарты. Важную роль в формировании правового регулирования в данной сфере сыграли Сорок рекомендаций ФАТФ, устанавливающих комплекс мер по борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма.

Сорок рекомендаций содержат ряд важных положений в отношении финансовых организаций. В частности, определяется, что им не следует вести анонимных счетов или счетов, открытых на явно вымышленные имена.

Кроме того, устанавливаются основные требования к идентификации клиентов. Финансовым организациям следует принимать меры по надлежащей проверке клиентов, включая установление и проверку личности клиентов, при следующих действиях (рекомендация 5):

- при установлении деловых отношений;

- осуществлении разовых операций: (i) свыше установленного максимального размера или (ii) которые являются денежными переводами в обстоятельствах, отраженных в Пояснительной записке к Специальной рекомендации VII;

- наличии подозрения на отмывание денег или финансирование терроризма; или

- наличии у финансовой организации сомнений относительно достоверности или адекватности ранее полученных данных по идентификации клиента.

Меры по надлежащей проверке клиента, которые должны быть приняты, включают:

- идентификацию клиента и проверку личности клиента с использованием надежных, полученных из независимых источников документов, данных или информации (идентификационные данные);

- идентификацию бенефициарного собственника и принятие таких разумных мер по проверке личности бенефициарного собственника, которые позволят финансовой организации считать, что ей известно, кем является бенефициарный собственник. Для юридических лиц и образований это должно включать принятие финансовыми организациями разумных мер по выяснению структуры собственности и контроля клиента;

- получение информации о цели и предполагаемом характере деловых отношений;

- проведение на постоянной основе проверки деловых отношений и тщательного изучения операций, осуществляемых в ходе таких отношений, для обеспечения того, чтобы осуществляемые операции соответствовали сведениям организации об этом клиенте, его бизнесе и характере рисков, включая, где это необходимо, источник средств.

Финансовым организациям обеспечивается необходимая гибкость в определении мер идентификации в зависимости от типа клиента, деловых отношений или вида сделки, на основе применения принципа оценки риска. Меры, подлежащие применению, должны соответствовать указаниям, изданным уполномоченными органами власти. В отношении категорий повышенного риска финансовым организациям следует применять усиленные меры надлежащей проверки. Также устанавливается, что страны могут предоставить финансовым организациям право применять меры надлежащей проверки в сокращенном или упрощенном виде в определенных ситуациях при низком риске.

Финансовым организациям следует проверять личность клиента и бенефициарного собственника до или в ходе установления деловых отношений или проведения операций для разовых клиентов. Страны могут разрешить финансовым организациям завершать проверку клиентов в разумно осуществимые сроки после установления деловых отношений в тех случаях, когда существует эффективное управление рисками отмывания денег и когда это необходимо для обеспечения непрерывности нормальной предпринимательской деятельности.

В тех случаях, когда финансовая организация не может выполнить положения требований по идентификации, не следует открывать счет, устанавливать деловые отношения или осуществлять операцию или следует прекратить деловые отношения и рассмотреть вопрос о направлении сообщения о подозрительной сделке в отношении этого клиента в уполномоченный орган.

Устанавливается обязанность применять данные требования ко всем новым клиентам, хотя финансовым организациям следует также распространять эти условия по возможности и на существующих клиентов, основываясь на учете фактических обстоятельств и риска, и проводить надлежащие проверки таких существующих отношений в подобающие сроки.

Ряд дополнительных требований фиксируется в отношении трансграничных банковских отношений и иных аналогичных отношений (рекомендация 7). В случае возникновения таких отношений устанавливается обязанность собирать информацию об организации-респонденте, достаточную для того, чтобы получить полное представление о характере ее деятельности, а также установить на основании доступной из открытых источников информации репутацию организации и качество надзора, в том числе проводились ли в отношении ее расследования по поводу отмывания денег или финансирования терроризма или предпринимались ли действия со стороны контролирующих органов.

Финансовые организации должны уделять особое внимание любым угрозам отмывания денежных средств, которые могут исходить от новых или разрабатываемых технологий, способствующих анонимности, и применять меры, если потребуется, для предотвращения их использования в схемах отмывания денег. В том числе финансовым организациям необходимо иметь действующие программы и процедуры для противодействия любым специфическим рискам, связанным с деловыми отношениями или сделками, где отсутствует непосредственный контакт между контрагентами.

В отношении хранения информации о совершенных операциях устанавливается правило: хранить, по меньшей мере, в течение пяти лет все необходимые записи об операциях, как на внутреннем, так и на международном рынках, которые позволили бы финансовым организациям оперативно отвечать на запросы компетентных органов о предоставлении информации. Такие записи должны быть достаточными для восстановления отдельных операций (включая суммы и типы валют, если они были задействованы), чтобы предоставить, если необходимо, доказательства для судебного преследования преступной деятельности. Устанавливается обязанность хранить данные по идентификации, полученные в ходе проведения надлежащей проверки клиентов (например, копии или данные официальных идентификационных документов, таких как паспорта, идентификационные карточки, водительские права или аналогичные документы, клиентские досье по счетам и деловую переписку), как минимум в течение пяти лет после окончания деловых отношений.

Идентификационные данные и записи об операциях должны предоставляться в распоряжение национальных компетентных органов в соответствии с их полномочиями.

Финансовым организациям необходимо уделять особое внимание всем сложным, необычно крупным операциям, а также всем нестандартным схемам операций, не имеющих явной экономической или видимой законной цели. Следует, насколько это возможно, изучать основания и цели таких операций, фиксировать обнаруженное в письменной форме и быть готовыми оказать содействие компетентным органам и аудиторам.

В рамках Евросоюза регулирование сферы противодействия отмыванию денежных средств, добытых преступным путем, было впервые осуществлено в рамках Директивы 91/308/ЕЭС от 10 июня 1991 г. Council Directive 91/308/EEC of 10 June 1991 on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering // Official Journal. L 166. 1991. 28 June. P. 77 - 83., которая впоследствии дополнялась Директивой 2001/97/ЕС от 4 декабря 2001 г. Directive 2001/97/EC of the European Parliament and of the Council of 4 December 2001 amending Council Directive 91/308/EEC on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering // Official Journal. L 344. 2001. 28 December..

Следующий этап изменений относится к 2005 г., когда была принята Директива 2005/60/EC от 26 октября 2005 г. Directive 2005/60/EC of the European Parliament and of the Council of 26 October 2005 on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering and terrorist financing // Official Journal. L 309. 2005. 25 November. P. 15 - 35., действующая в данной редакции до настоящего времени. В данной Директиве были отражены изменения стандартов ФАТФ.

Статья 1 Директивы содержит определение отмывания денежных средств, к которому относятся такие виды деятельности, как:

- обмен и/или передача имущества, когда известно, что такое имущество было получено в результате преступной деятельности или от участия в такой деятельности, с целью устранения либо утаивания источников такого имущества либо оказания содействия лицу, которое получает доходы от подобной деятельности, чтобы избежать юридических последствий своих действий;

- сокрытие источников, местонахождения, перемещения, права собственности или сопутствующих прав на имущество, приобретенное в результате криминальной деятельности;

- приобретение, владение, использование имущества, когда заранее (ко времени его получения) известно, что такое имущество приобретено в результате преступной деятельности;

- участие, содействие, помощь, консультирование в целях получения доходов от действий, перечисленных в предыдущих пунктах.

2.3.2 Особенности надзора в сфере электронных платежных систем

Развитие новых платежных технологий, а именно появление такого феномена, как электронные деньги, заставило Евросоюз внести ряд корректировок в систему правового регулирования и надзора за банковской деятельностью. Центральные банки государств - членов ЕС в 1993 г. провели исследование феномена электронных денег, которые на том этапе развития были представлены в основном предоплаченными картами Report to the Council of the European Monetary Institute on Prepaid Cards. European Monetary Institute, 1994.. Отчет Европейского валютного института Орган Европейского союза - временный предшественник Европейского центрального банка. по этому вопросу был опубликован в мае 1994 г. Развитие института электронных денег в целом приветствовалось, однако был сделан акцент на том, что выпуск предоплаченных карт должен быть разрешен только кредитным организациям. На тот момент понятие "кредитная организация" определялось правом Евросоюза традиционно, как оно было зафиксировано в Первой банковской директиве First Council Directive 77/780/EEC of 12 December 1977 on the coordination of the laws, regulations and administrative provisions relating to the taking up and pursuit of the business of credit institutions // Official Journal. L 332. 1977. 17 December. P. 30 - 37.. Первая банковская директива определяла кредитную организацию как предприятие, основным видом деятельности которого является прием депозитов от неопределенного круга лиц, а также иных подлежащих возврату средств в целях предоставления кредитов от своего имени и за свой счет.

В августе 1998 г. Европейский центральный банк (ЕЦБ) опубликовал новый отчет об электронных деньгах Report on Electronic Money. European Central Bank, 1998 // http://www.ecb.int/pub/pdf/other/emoneyen.pdf., зафиксировавший ряд минимальных требований, которые, по мнению ЕЦБ, должны были быть установлены в отношении института электронных денег:

- деятельность организаций - эмитентов электронных денег должна быть предметом пруденциального надзора;

- права и обязанности эмитентов, операторов, продавцов, потребителей, участвующих в сфере обращения электронных денег, должны быть четко определены;

- в отношении оборота электронных денег должен быть обеспечен необходимый уровень технической безопасности: технические, организационные и процедурные меры безопасности должны быть приняты ради выявления и предотвращения угрозы безопасности систем электронных денег;

- должны быть разработаны меры защиты против преступных действий, в том числе таких, как отмывание денег;

- должна быть установлена система раскрытия информации центральным банкам государств-членов;

- должна быть нормативно закреплена обязанность эмитентов электронных денег осуществлять погашение электронных денег путем выплаты их стоимости в обычной валюте (т.е. наличными деньгами или платежными инструментами) по требованию держателя электронных денег.

Установление порядка нормативного регулирования деятельности, связанной с эмиссией электронных денег, а также осуществления надзора за организациями - эмитентами электронных денег относится к 2000 г., когда была принята Директива Европейского парламента и Совета 2000/46/ЕС от 18 сентября 2000 г. "Об учреждении, осуществлении деятельности и пруденциальном надзоре за деятельностью организаций - эмитентов электронных денег" Directive of the European Parliament and of the Council 2000/46/EC of 18 September 2000 on the taking up, pursuit of and prudential supervision of the business of electronic money institutions // Official Journal. L 275. 2000. 27 October. P. 39. (далее также - Директива 2000/46/ЕС).

Основной целью Директивы 2000/46/ЕС было урегулирование на минимальном уровне процедуры надзора за деятельностью кредитных организаций в сфере электронных денег, а также способствование ускорению создания единого финансового рынка Евросоюза.

Директивой 2000/46/ЕС (часть 3 статьи 1) было впервые дано нормативное определение понятия "электронные деньги". Под ними понимается денежная стоимость (monetary value), представляющая собой особый вид права требования к организации-эмитенту, соответствующий следующим трем параметрам: 1) фиксируется и хранится на электронном носителе; 2) выпускается при получении денежных средств в стоимостном размере не меньшем, чем эмитированная денежная стоимость; 3) принимается как средство платежа другими (помимо эмитента) организациями (пункт b части 3 статьи 1).

При этом организация - эмитент электронных денег определяется как предприятие либо другое юридическое лицо иное, чем кредитная организация, в значении, определенном в части 1 статьи 1 Директивы 2000/12/ЕС Директива 2000/12/ЕС от 20 марта 2000 г. "Об учреждении и деятельности кредитных организаций"., которое осуществляет эмиссию электронных денег.

Одновременно с принятием Директивы 2000/46/ЕС была принята Директива 2000/28/ЕС, вносящая изменения в Директиву 2000/12/ЕС Directive of the European Parliament and of the Council 2000/28/EC of 18 September 2000 amending Directive 2000/12/EC relating to the taking up and pursuit of business of credit institutions // Official Journal. L 275. 2000. 27 October. P. 37., которая расширила понятие кредитной организации. Сейчас кредитная организация определяется в праве Европейского союза следующим образом: 1) предприятие, чья деятельность состоит в приеме депозитов от населения с обязательством их возврата и предоставлении кредитов за свой счет; 2) организация - эмитент электронных денег в ее значении, зафиксированном Директивой 2000/46/ЕС Данное определение полностью перенесено в обновленную версию Директивы 2000/12/ЕС - Directive 2006/48/EC of the European Parliament and of the Council of 14 June 2006 relating to the taking up and pursuit of the business of credit institutions (recast) (Text with EEA relevance) // Official Journal. L 177. 2006. 30 June. P. 1 - 200..

Изменения, внесенные в определение кредитной организации, приводят к возникновению определенного противоречия в толковании данного понятия. С одной стороны, термином "кредитная организация" обозначается кредитная организация в ее классическом понимании. Как отмечалось исследователями, определение, включенное в Первую банковскую директиву, основано "на классическом для правопонимания континентальной Европы понятии банка как организации, которая постоянно в виде промысла занимается принятием вкладов и торговлей чужими деньгами, т.е. предоставлением кредитов, в том числе и за счет чужих средств, средств вкладчиков" Вишневский А.А. Банковское право Европейского союза: Учеб. пособие. С. 28.. Собственно, в данной трактовке термин "кредитная организация" и использовался во всех регулирующих банковскую деятельность нормативных актах.

С другой стороны, расширив данное понятие и включив в него эмитентов электронных денег, Директива 2000/46/ЕС продолжает определять организацию-эмитента как предприятие иное, чем кредитная организация, в значении Директивы 2000/48/ЕС.

Данная двойственность в толковании понятия "кредитная организация" привела к тому, что после вступления в силу Директивы 2000/46/ЕС в национальном законодательстве государств - членов ЕС наметились два подхода к определению организаций - эмитентов электронных денег:

1) в таких странах, как Германия, Нидерланды, Испания, Португалия, Франция, они трактуются как разновидность кредитных организаций;

2) в Великобритании, Ирландии, Дании, Швеции - как организации, осуществляющие эмиссию электронных денег на основании соответствующей лицензии (т.е. как самостоятельный вид деятельности, подлежащей лицензированию) См.: Кочергин Д.А. Актуальные проблемы регулирования деятельности в сфере электронных денег на примере развитых стран. С. 6 // http://www.tcfm.ru/fotos/files/36-1art.pdf; Electronic Money and E-money Institutions. Association of E-money in the Netherlands. Amsterdam, 2002. P. 15..

Ситуация осложняется еще и тем, что статья 8 Директивы 2000/46/ЕС дала возможность государствам-членам разрешить своим уполномоченным органам отказаться от применения как некоторых, так и всех положений Директивы 2000/46/ЕС, а также от применения к регулированию деятельности эмитентов электронных денег Директивы 2000/12/ЕС (Директива 2006/48/ЕС в ныне действующей редакции) при наличии следующих условий:

а) совокупный объем обязательств эмитента, касающийся эмитированных им электронных денег, обычно не превышает 5 млн. евро и никогда не превысит 6 млн. евро; либо

б) электронные деньги принимаются в качестве средства платежа только подразделениями самой организации-эмитента; либо

в) электронные деньги принимаются в качестве средства платежа строго ограниченным кругом организаций, которые:

- по своему месторасположению находятся в том же помещении, что и эмитент, либо на иной строго ограниченной территории;

- обладают тесными финансовыми и деловыми связями с организацией-эмитентом.

При этом максимальная стоимость электронных денег, содержащихся на одном устройстве хранения, не должна превышать 150 евро.

Государства-члены в любом случае должны требовать, чтобы такие эмитенты периодически предоставляли уполномоченным органам отчеты о своей деятельности, включая совокупный размер финансовых обязательств в отношении электронных денег.

Вышесказанное позволяет сомневаться в том, что организации-эмитенты, в отношении которых сделано исключение, можно относить к числу кредитных организаций, даже если они формально являются таковыми по организационно-правовой форме.

Учитывая, что для данных эмитентов сохраняется минимальный уровень надзора, представляется верным утверждение, что такие предприятия относятся к категории кредитных организаций в широком понимании, в отношении деятельности которых в силу ряда особенностей установлен особый, максимально мягкий режим регулирования и надзора. Однако существование поднятой нами проблемы определения понятия "кредитная организация" свидетельствует о том, что в настоящее время невозможно сделать такой вывод с полной определенностью. В любом случае, на наш взгляд, в текущей ситуации нельзя согласиться с мнением некоторых исследователей, которые однозначно указывают, что рассматриваемые предприятия не относятся к категории кредитных организаций Так, Н.Б. Шеленкова, рассматривая деятельность предприятий, осуществляющих выпуск электронных денег, указывала, что речь идет о предприятиях, которые не являются кредитными организациями и выпускают электронные носители информации, принимаемые в качестве средства платежа иными лицами. (См.: Европейское право. Право Европейского союза и правовое обеспечение защиты прав человека: Учебник для вузов. С. 717)..

Несмотря на недостаточную проясненность содержания понятия кредитной организации, Директивой 2006/46/ЕС устанавливаются вполне определенные требования непосредственно к деятельности эмитентов электронных денег, которые были имплементированы на национальном уровне большинством государств - членов ЕС. Требования к имплементации были установлены статьей 10 Директивы 2000/46/ЕС, согласно которой законы, иные правовые акты, а также необходимые административные положения, соответствующие требованиям Директивы, должны были быть введены в национальном законодательстве не позднее 21 апреля 2002 г., о чем государства-члены должны были незамедлительно информировать Комиссию.

Рассмотрим подробнее требования в отношении деятельности организаций - эмитентов электронных денег и осуществления надзора за ними, установленные Директивой 2000/46/ЕС.

Директива фиксирует обязательные минимальные требования к размеру уставного капитала таких организаций в размере не менее 1 млн. евро.

Постоянный объем собственных средств эмитентов электронных денег должен быть равен либо превышать 2% от размера их текущих обязательств по эмитированным электронным деньгам либо от среднего размера их обязательств за последние шесть месяцев деятельности (статья 4).

Статьей 5 устанавливается, что организации - эмитенты электронных денег должны иметь инвестиции в объемах не меньших, чем их финансовые обязательства в отношении эмитированных электронных денег. Причем данные инвестиции могут быть размещены только в следующие виды активов:

- активы с нулевым взвешенным кредитным риском и высокой степенью ликвидности;

- депозиты до востребования, которые размещаются в кредитных организациях категории "А";

- иные высоколиквидные активы.

На государства - члены ЕС возлагается обязанность вводить особые ограничения рыночных рисков, возникающих в результате вышеозначенных инвестиций для эмитентов электронных денег.

Статьями 6 и 7 Директивы 2000/46/ЕС устанавливаются минимальные общие требования в отношении надзора за деятельностью эмитентов электронных денег со стороны уполномоченных органов, а также в отношении управления рисками в процессе этой деятельности, которые сходны с требованиями, установленными к банкам, но по сути представляют собой упрощенную (более мягкую) модель регулирования.

Органы надзора не реже двух раз в год должны обеспечить проведение расчетов, свидетельствующих о соблюдении эмитентами электронных денег требований к первоначальному капиталу и минимальным собственным средствам, а также требований по ограничению вложений. Такие расчеты могут осуществляться либо самими организациями-эмитентами, либо непосредственно надзорными органами, которые осуществляют расчеты на основании данных, полученных от эмитентов.

Статья 7 обязывает организации-эмитенты иметь обоснованные и отвечающие критерию осмотрительности управленческие, административные, учетные процедуры и механизмы внутреннего контроля. Организации должны надлежащим образом реагировать на финансовые и нефинансовые риски, которым подвержено предприятие, включая технические, процедурные риски, а равно риски, связанные с сотрудничеством с предприятиями, осуществляющими вспомогательные технические и операционные функции.

Как неоднократно отмечалось в отечественной и зарубежной литературе, развитие систем электронных денег оказывает влияние и на функции непосредственно надзорных органов - они вынуждены осуществлять дополнительные анализ и совершенствование имеющихся инструментов надзора применительно к деятельности эмитентов электронных денег См.: Шамраев А.В. Правовое регулирование информационных технологий (анализ проблем и основные документы). Версия 1.0. М.: Статут; Интертех; БДЦ-пресс, 2003. С. 125; Giovanoli M. Virtual Money and the Global Financial Market: Challenges for Lawyers // Yearbook of International Financial and Economic Law. 1996..

Несмотря на то, что в деятельности организаций - эмитентов электронных денег в целом присутствуют те же основные риски, которым подвержены кредитные организации (риски утраты ликвидности, кредитные, правовые, операционные риски) Подробнее см.: Шамраев А.В. Правовое регулирование информационных технологий (анализ проблем и основные документы). Версия 1.0. С. 125 - 127., а сами организации-эмитенты подчиняются тем же базовым требованиям к достаточности капитала и инструментам надзора, Директива 2000/46/ЕС призвана обеспечить целенаправленное регулирование и уровень надзора, соответствующие степени риска в деятельности эмитентов электронных денег. Поскольку степень риска потери вкладов у потребителей в сфере электронных платежей значительно ниже, устанавливаются упрощенный режим надзора за деятельностью эмитентов и более мягкие требования к достаточности их капитала Evaluation of the E-Money Directive (2000/46/EC). Final report for DG Internal Market, The European Comission. 17.02.2006. P. 78 (документ был подготовлен как отчет о применении Директивы 2000/46/ЕС. Текст документа доступен в сети Интернет по адресу: http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/e-money/evaluation_en.pdf)..

В частности, упрощенный режим надзора проявляется в следующем:

- пониженные требования к размеру минимального капитала (1 млн. евро по сравнению с 5 млн. евро для кредитных организаций);

- неприменение к эмитентам электронных денег Директивы Совета 93/6/ЕЭС от 15 марта 1993 г. "О достаточности собственного капитала инвестиционных компаний и кредитных организаций" Council Directive 93/6/EEC of 15 March 1993 on the capital adequacy of investment firms and credit institutions // Official Journal. K 141. P. 1.;

- неприменение к эмитентам электронных денег главы 2 раздела V Директивы 2000/12/ЕС.

С другой стороны, права организаций - эмитентов электронных денег в области инвестиционной деятельности ограничены существенно сильнее по сравнению с банками Evaluation of the E-Money Directive (2000/46/EC). Final report for DG Internal Market, The European Comission. 2006. 17 February. P. 78..

Организациям, работающим в сфере электронных денег, запрещается иметь какие-либо вложения в другие предприятия, за исключением случаев, когда данные предприятия выполняют операционные и другие вспомогательные функции, связанные с эмиссией и оборотом электронных денег (пункт 5 статьи 1 Директивы 2000/46/ЕС).

Кроме того, деятельность эмитентов электронных денег помимо собственно эмиссии ограничивается следующими видами деятельности:

а) оказание тесно связанных с основной деятельностью финансовых и нефинансовых услуг, таких как обслуживание оборота электронных денег путем осуществления операционных и иных вспомогательных функций, относящихся к эмиссии, а также эмиссия и управление другими платежными средствами, которые исключают предоставление кредитов в любых формах;

б) хранение данных на электронных устройствах от имени других предприятий либо государственных органов.

В России в настоящее время существует значительное количество организаций, деятельность которых аналогична деятельности организаций - эмитентов электронных денег, но данная сфера не урегулирована действующим законодательством РФ, что имеет ряд отрицательных последствий. Однако подробнее этот вопрос будет рассмотрен в третьей главе, когда речь пойдет о значении и влиянии правового регулирования банковского надзора ЕС на правовое регулирование надзора за деятельностью кредитных организаций в Российской Федерации.

2.4 Банковский надзор ЕС и правовое регулирование надзора за деятельностью кредитных организаций в Российской Федерации

Международная практика регулирования банковской деятельности, а также банковского надзора, в том числе Евросоюза, оказывала и оказывает значительное влияние на развитие правового регулирования банковской деятельности в России.

Еще в 1994 г. было подписано Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны (далее - Соглашение о партнерстве). Целями партнерства среди прочих объявлялись (статья 1):

- содействие торговле, инвестициям и гармоничным экономическим отношениям между сторонами;

- обеспечение основы для экономического, социального, финансового сотрудничества, базирующегося на принципах взаимной выгоды, взаимной ответственности и взаимной поддержки;

- создание необходимых условий для учреждения в будущем зоны свободной торговли между Россией и Сообществом, охватывающей в основном всю торговлю товарами между ними, а также условий для реализации свободы учреждения компаний, трансграничной торговли услугами и движения капитала.

В рамках Соглашения о партнерстве Россия и ЕС пришли к решению осуществлять сближение законодательства России и ЕС в сфере банковской деятельности и финансовых услуг.

Пунктом 1.8 "Дорожной карты" по общему экономическому пространству предусматривается сотрудничество в сфере финансовых услуг - банковского дела, страхования, рынка ценных бумаг - с целью обеспечить помимо прочего стабильность финансовой системы, поддержать консолидацию здорового финансового сектора и эффективную систему защиты потребителей путем совершенствования законодательной базы, эффективного надзора и правоприменения в соответствии с международными стандартами и нормами, применяемыми к поставщикам финансовых услуг. Для решения этих задач "Дорожная карта" признает необходимыми следующие действия:

- развитие сотрудничества, например, путем установления диалога в сфере регулирования, в целях усиления эффективности системы пруденциального регулирования и независимого надзора в соответствии с самыми высокими международными стандартами и нормами, применяемыми к поставщикам финансовых услуг;

- проведение консультаций для совместного определения областей и секторов, где гармонизация законодательства, регулирующего деятельность поставщиков финансовых услуг, целесообразна и возможна;

- сотрудничество в разработке, где это необходимо, и применении адекватного законодательства о компаниях, применяемого к поставщикам финансовых услуг, бухгалтерских и управленческих норм.

Совершенно очевидно, что одним из шагов в этом направлении должна стать гармонизация правового регулирования банковского надзора в России с соответствующими нормами Евросоюза, основанными в свою очередь на рассмотренных выше международных (Базельских) стандартах.

В соответствии с Федеральным законом "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" ЦБ РФ является органом банковского регулирования и банковского надзора, к главным целям которого относятся поддержание стабильности банковской системы России, защита интересов вкладчиков и кредиторов.

Реформирование банковского сектора Российской Федерации происходит в тесном взаимодействии и сотрудничестве с представителями Международного валютного фонда, Всемирного банка, Европейского банка реконструкции и развития, ЕЦБ, Организации экономического сотрудничества и развития. В рамках Программы сотрудничества ЕС и России "ТАСИС" был реализован проект "Банковский надзор. Европейский опыт и российская практика". В процессе реализации Программы представители ЕЦБ, европейских национальных центральных банков, а также надзорных органов проводили обучение персонала Банка России, знакомили его с принципами и условиями осуществления эффективного банковского надзора в рамках ЕС.

Заявление Правительства РФ от 5 апреля 2005 г. N 983п-П13 и ЦБ РФ N 01-01/1617 "О Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2008 года" (далее также - Стратегия) Вестник Банка России. 2005. N 19. прямо определяет, что основным принципом совершенствования системы регулирования банковской деятельности и банковского надзора является внедрение международнопризнанных норм и международного опыта с учетом особенностей организации и функционирования российского рынка банковских услуг, что предполагает существенное развитие Банком России содержательных подходов при осуществлении надзора (п. 71).

Предусматривается ряд мер по улучшению системы банковского надзора в Российской Федерации, многие из которых уже приняты на нормативно-правовом уровне. При принятии многих норм органы власти напрямую руководствуются международными стандартами и опытом ЕС.

Стратегией, в частности, предусматриваются шаги по совершенствованию системы надзора в Российской Федерации при непосредственном обращении к опыту Евросоюза. Так, согласно Стратегии одновременно с учетом требований, предъявляемых к банкам в Европейском сообществе, законодательно будет установлено требование к минимальному значению капитала действующих банков с 2007 г. в размере 5 млн. евро. При этом по аналогии с решением, принятым в 1989 г. Европейским сообществом, будет предусмотрено, что действующие банки, имеющие на 1 января 2007 г. капитал ниже 5 млн. евро, могут продолжать деятельность при условии, что их капитал не снижается ниже уровня, который был достигнут на момент введения указанных требований (п. 40 Стратегии).

Федеральным законом от 28 февраля 2009 г. N 28-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" минимальный размер уставного капитала вновь регистрируемого банка на день подачи ходатайства о государственной регистрации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций был установлен в сумме 180 млн. руб. Минимальный размер уставного капитала вновь регистрируемой небанковской кредитной организации на день подачи ходатайства о государственной регистрации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций устанавливается в сумме 90 млн. руб. Изменениями в Закон "О банках и банковской деятельности" было сохранено право на осуществление операций для действующих банков, не обладающих в настоящее время таким размером собственных средств. При этом размер собственных средств (капитала) действующего банка, отвечающего вышеуказанным требованиям, с 1 января 2010 г. должен быть не менее 90 млн. руб., а с 1 января 2012 г. должен быть не менее 180 млн. руб.

Стратегией предусмотрен целый ряд шагов по реформированию системы надзора за банковской деятельностью в России, среди которых:

- работа по повышению требований к владельцам и руководителям кредитных организаций;

- обеспечение прозрачности структуры собственности кредитных организаций путем законодательного установления требований к представлению сведений о себе и своей деятельности, в том числе сведений о финансовом положении и деловой репутации, лицами (группами лиц), имеющими возможность оказывать существенное влияние на принятие решений органами управления кредитной организации;

- принятие поправок в законодательство Российской Федерации, уточняющих (с учетом международного опыта) критерии деловой репутации членов совета директоров, а также предоставляющих Банку России право устанавливать критерии оценки деловой репутации лиц, занимающих руководящие должности в кредитных организациях;

- расширение полномочий Банка России по получению от кредитных организаций, банковских групп, банковских холдингов, а также их владельцев, включая юридических лиц, не являющихся кредитными организациями, исчерпывающей информации, позволяющей составить полное представление об организации банковских групп и банковских холдингов;

- предоставление Банку России законодательно закрепленного права оценивать деятельность кредитных организаций и принимать в отношении их решения надзорного характера на основе профессиональной оценки качества их активов, размера обязательств и собственных средств (капитала), качества корпоративного управления, в том числе внутрибанковских систем управления и контроля за рисками, а также прозрачности структуры собственности;

- продолжение работы по совершенствованию и оптимизации отчетности, представляемой кредитными организациями, в том числе сокращение количества форм отчетности и упрощение процедур отчетности кредитных организаций перед Банком России;

- более широкое использование в целях банковского надзора института кураторов кредитных организаций;

- совершенствование подходов Банка России к оценке деятельности кредитных организаций исходя из рекомендаций Базельского комитета по банковскому надзору и международной практики, ориентированных на комплексную (всестороннюю) оценку деятельности банков, под которой понимается оценка, формируемая по результатам анализа финансовой устойчивости кредитной организации (достаточности капитала, качества активов, уровня доходов и ликвидности), а также прозрачности структуры собственности и качества управления.

Как видим, нормы права Евросоюза, действующие там механизмы надзора имеют серьезное влияние на нормативное регулирование в данной области в Российской Федерации. Также не менее значимы для России и стандарты Базельского комитета по банковскому надзору, приверженность к Основополагающим принципам которого Банк России озвучил еще в 1997 г., а в настоящее время ведется работа по постепенному внедрению норм Базеля II применительно к отечественной системе надзора за деятельностью кредитных организаций.

При этом даже с учетом активных действий, предпринимаемых Россией, многие вопросы до настоящего времени остаются нерешенными, им зачастую не уделяется должного внимания до тех пор, пока проблема не приобретет критический характер. Именно такая ситуация сложилась к настоящему времени в области правового регулирования и надзора за деятельностью организаций, которые в рамках ЕС именуются эмитентами электронных денег (в российской практике подобные организации, как правило, именуются электронными платежными системами - ЭПС). Специфика правового регулирования в данной сфере была рассмотрена во второй главе настоящего исследования.

Попытки регулирования указанной деятельности в РФ начались только тогда, когда расчеты электронными деньгами приобрели в России огромный размах. Причем, как показывает анализ, регулирование это, по сути, осуществлялось без обращения к европейскому и мировому опыту. Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 140-ФЗ Закон "О банках и банковской деятельности" был дополнен статьей 13.1 "Осуществление отдельных банковских операций коммерческой организацией, не являющейся кредитной организацией". Статья 13.1 непосредственно не направлена на регулирование деятельности электронных платежных систем, она касается деятельности агентов в части принятия от физических лиц наличных денежных средств в качестве платы за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги и дальнейшего перечисления данных денежных средств лицам, оказывающим услуги. Однако статья в данной редакции имеет важнейшее значение, поскольку она подтвердила, что прием наличных денежных средств от граждан и перечисление их в пользу лиц, реализующих товары, оказывающих услуги, являются банковскими операциями. С момента ее принятия деятельность самых разных платежных систем (как сетей терминалов по приему платежей, так и платежных систем, осуществляющих расчеты с использованием веб-интерфейса в сети Интернет, а также мобильных телефонов) фактически стала незаконной, поскольку большинство ЭПС в связи с отсутствием регулирования сферы их деятельности работали и работают на основе агентских договоров о приеме платежей.

При этом более детальное регулирование порядка эмиссии и обращения электронных денег, да и само понятие электронных денег как отдельного феномена в российском законодательстве отсутствует.

Таким образом, вместо признания существующей ситуации и использования передового международного опыта, в том числе опыта ЕС, и детального урегулирования обращения электронных денег в России изменениями 2006 г. лишь фактически подтверждено, что деятельность электронных платежных систем является банковской, и разрешено осуществлять без получения лицензии Банка России три вида операций по приему платежей: оплату услуг электросвязи, оплату найма жилого помещения и оплату коммунальных услуг. При этом нельзя сказать, что предложенная законом договорная схема была воспринята рынком. Основные операторы платежных систем продолжили осуществлять свою деятельность, ссылаясь на агентские отношения с кредитными организациями.

20 июня 2007 г. Центральный банк издал указание N 1842-У "О порядке осуществления банковских операций по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия им банковских счетов кредитными организациями с участием коммерческих организаций, не являющихся кредитными организациями". Данное указание содержит толкование и устанавливает порядок применения статьи 13.1 Закона "О банках и банковской деятельности", однако применение указания фактически было заморожено, и Государственная Дума сейчас разрабатывает законопроект, регулирующий деятельность в сфере электронных денег.

Объем настоящей работы не позволяет предложить полноценный вариант законопроекта, регулирующего все аспекты рассматриваемой деятельности, это предмет самостоятельного исследования. Кроме того, сосредоточившись на полном правовом регулировании в указанной области, мы ушли бы от темы работы. Однако представляется уместным отметить здесь основные моменты, которые, на наш взгляд, следует иметь в виду при правовом регулировании деятельности эмитентов электронных денег и надзора за ними во взаимосвязи данной деятельности с банковской, учитывая опыт Евросоюза и крайнюю актуальность вопроса для России.

В первую очередь важно и необходимо ввести в действующее законодательство понятие "электронные деньги". Это связано с тем, что способы приема платежей и расчетов электронными деньгами операторами ЭПС могут значительно различаться - платежные системы в сети Интернет, сети терминалов по приему платежей, так называемая мобильная коммерция сейчас представляют собой основные способы расчетов с использованием электронных денег. Данный список с развитием информационных технологий будет лишь расширяться, однако быстрое развитие научного прогресса может вызвать необходимость постоянного и частого изменения законодательства, что достаточно неудобно.

Напомним, что электронные деньги определяются Директивой 2000/46/ЕС как денежная стоимость (monetary value), представляющая собой особый вид права требования к организации-эмитенту, соответствующий следующим трем параметрам: 1) фиксируется и хранится на электронном носителе; 2) выпускается при получении денежных средств в стоимостном размере не меньшем, чем эмитированная денежная стоимость; 3) принимается как средство платежа другими (помимо эмитента) организациями (пункт b части 3 статьи 1).

Данное определение может послужить качественной основой для использования в российском законодательстве. При этом основа для деятельности организаций - эмитентов электронных денег в определенной части уже заложена.

В рамках Закона "О банках и банковской деятельности" существует понятие "небанковская кредитная организация" (далее также - НКО) - это кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные указанным Законом (статья 1). Именно изменение перечня разрешенных операций для небанковской кредитной организации и включение в них выпуска и оборота электронных денег могут стать удобным и эффективным способом внесения изменений в законодательство при урегулировании сферы оборота электронных денег.

Ранее уже отмечалась дискуссионность отнесения организаций - эмитентов электронных денег к кредитным организациям, однако близость их деятельности к банковской несомненна, что также было упомянуто. Текущий статус небанковской кредитной организации в действующем российском законодательстве во многом удобен для предоставления ей права осуществлять расчеты электронными деньгами.

Минимальный размер уставного капитала вновь регистрируемой НКО устанавливается в сумме 90 млн. руб., для банка размер минимального уставного капитала составляет 180 млн. руб. В законодательстве ЕС близкая разница установлена и в отношении уставного капитала банков и организаций - эмитентов электронных денег: 5 млн. и 1 млн. евро соответственно.

Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России (статья 1 Закона "О банках и банковской деятельности"). Одним из основных нормативных актов, детализирующих деятельность небанковских кредитных организаций, сейчас является Инструкция ЦБ РФ от 26 апреля 2006 г. N 129-И (ред. от 14 ноября 2007 г.) "О банковских операциях и других сделках расчетных небанковских кредитных организаций, обязательных нормативах расчетных небанковских кредитных организаций и особенностях осуществления Банком России надзора за их соблюдением" (зарегистрировано в Минюсте России 19 мая 2006 г. N 7861).

Инструкция N 129-И предусматривает следующие разрешенные виды деятельности для НКО (пункт 1.1):

- открытие и ведение банковских счетов юридических лиц;

- осуществление расчетов по поручению юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

- инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание юридических лиц;

- купля-продажа иностранной валюты в безналичной форме;

- осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

При этом Инструкцией N 129-И фиксируется, что в целях минимизации риска ликвидности и кредитного риска в деятельности расчетных небанковских кредитных организаций (РНКО) рекомендуется размещение ими денежных средств от своего имени и за свой счет в пределах, установленных Инструкцией, исключительно:

- в долговые обязательства Российской Федерации;

- в депозиты в Банке России;

- в облигации Банка России;

- в кредиты и депозиты, размещенные в имеющих инвестиционный рейтинг не ниже BBB по классификации иностранного рейтингового агентства Standard & Poor's или не ниже аналогичного по классификациям Fitch Ratings, "Moody's банках - нерезидентах стран, входящих в группу развитых стран, и в кредитных организациях - резидентах Российской Федерации;

- в государственные долговые обязательства стран из числа группы развитых стран, имеющих инвестиционный рейтинг не ниже BBB по классификации иностранного рейтингового агентства Standard & Poor's или не ниже аналогичного по классификациям Fitch Ratings, Moody's.

Директива 2000/46/ЕС также предусматривает близкие требования для организаций - эмитентов электронных денег: наличие активов с нулевым взвешенным кредитным риском и высокой степенью ликвидности, депозитов до востребования, которые размещаются в кредитных организациях категории А, иных высоколиквидных активов.

Именно исходя из такого разрешенного вида операций, как "осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов", на небанковские кредитные организации можно возложить также осуществление расчетов с использованием электронных денег.

При этом, учитывая меньшую степень рисков для потребителей при расчете в сфере электронных денег, для небанковских кредитных организаций в отношении данного вида деятельности следует отдельно установить упрощенные способы надзора за их деятельностью, а также упростить регулирование по ряду направлений.

В частности, в соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ (ред. от 28 ноября 2007 г.) "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, обязаны идентифицировать лицо, находящееся на обслуживании в организации, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом (клиента).

При этом идентификация клиента - физического лица не проводится только в случаях, указанных в пунктах 1.1 и 1.2 статьи 7 указанного Федерального закона, а именно при проведении операций по приему от клиентов - физических лиц ряда социально ориентированных платежей, сумма которых не превышает 30 тыс. руб. либо эквивалент в иностранной валюте, и при осуществлении физическим лицом операции по покупке или продаже наличной иностранной валюты на сумму, не превышающую 15 тыс. руб. либо эквивалент в иностранной валюте.

Аналогичные требования разумно установить в отношении платежей с использованием электронных денег путем внесения изменений в вышеуказанную статью Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".

Разумеется, максимальные размеры платежей, осуществляемых с использованием электронных денег, также должны быть отражены в законодательстве исходя из экономической целесообразности и безопасности.

Также полезным было бы обратить внимание на нормы надзора, предусмотренные статьями 6 и 7 Директивы 2000/46/ЕС. В соответствии с данными требованиями органы надзора не реже двух раз в год должны обеспечивать проведение расчетов, свидетельствующих о соблюдении требований к первоначальному капиталу и минимальным собственным средствам, а также требований по ограничению вложений. Кроме того, организации, осуществляющие выпуск и расчеты с использованием электронных денег, должны иметь обоснованные и отвечающие критерию осмотрительности управленческие, административные, учетные процедуры и механизмы внутреннего контроля. Организации должны надлежащим образом реагировать на финансовые и нефинансовые риски, которым подвержено предприятие, включая технические, процедурные риски, а равно риски, связанные с сотрудничеством с предприятиями, осуществляющими вспомогательные технические и операционные функции.