Банковское право России

Также возможно использование в установленном порядке расчетных документов в электронном виде с использованием аналогов собственноручной подписи См.: Временное положение Банка России от 10.02.1998 № 17-П «О порядке приема к исполнению поручений владельцев счетов, подписанных аналогами собственноручной подписи, при проведении безналичных расчетов кредитными организациями»..

Перечисления юридических лиц в пользу физических лиц

Юридические лица могут производить перечисления денежных средств со своих банковских счетов (расчетных, рублевых текущих и др.) в пользу нескольких физических лиц, являющихся клиентами одного банка, например, сумм заработной платы Пункт 1.1.15 Положения о порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации, утв. ЦБ РФ 01.04.2003 № 222-П..

Подобные операции можно проводить при условии, что это предусмотрено либо договором, заключенным юридическим лицом с банком, обслуживающим физических лиц -- получателей, либо договором банковского счета с обслуживающим его банком.

При осуществлении такой операции юридическое лицо оформляет платежное поручение на общую сумму для ее перечисления на корреспондентский счет банка, обслуживающего физических лиц -- получателей.

При этом оно должно передать в банк, обслуживающий физических лиц -- получателей, реестр, содержащий данные, необходимые для зачисления средств на банковские счета этих лиц (текущие счета, счета по учету вкладов, счета для расчетов с использованием банковских карт).

Если проведение подобных операций предусмотрено договором, заключенным юридическим лицом с банком, обслуживающим физических лиц -- получателей, то передача реестра юридическим лицом в этот банк производится самостоятельно.

Если это предусмотрено договором банковского счета с банком, обслуживающим это юридическое лицо, то передача реестра банку, обслуживающему физических лиц -- получателей, осуществляется юридическим лицом не самостоятельно, а через обслуживающий его банк.

Особенности использования физическими лицами форм безналичных расчетов

1. Расчеты платежными поручениями возможны не только по текущим счетам, но и по счетам по учету вкладов. Причем закрепление данной возможности в отношении счетов по учету вкладов не означает невозможность проводить другие расчетные операции по этим счетам.

При этом необходимо учитывать, что по договору банковского вклада любого вида, заключенного с физическим лицом, банк обязан выдать сумму вклада или ее часть по первому требованию вкладчика. Причем условие договора об отказе гражданина от права на получение вклада по первому требованию ничтожно (п. 2 ст. 837 ГК РФ). Такой же подход должен действовать и в отношении перечисления вклада или его части другим лицам.

Частичная оплата платежных поручений не допускается, т.е. если между банком и физическим лицом нет соглашения о кредитовании счета, то платежное поручение может быть оформлено только на сумму, не превышающую остаток средств на счете.

При этом допускается предоставление физическим лицом банку права на периодическое перечисление денежных средств со своего текущего счета Пункт 2.3 Положения о порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации, утв. ЦБ РФ 01.04.2003 № 222-П.. Такие операции удобны, например, для оплаты физическим лицом коммунальных и иных платежей, которые вносятся за определенный период.

Их проведение возможно при наличии в договоре банковского счета условия о праве банка на составление расчетного документа от имени физического лица. В этом случае в банк предоставляется заявление на периодическое перечисление денежных средств. Данное заявление может быть аннулировано физическим лицом в любое время.

2. Основные особенности расчетов физических лиц по аккредитивам связаны с оформлением документов, учитывая, что физическое лицо может передать банку право составления аккредитива, который при этом должен исходить из условий, указанных этим физическим лицом в заявлении на открытие аккредитива.

В отличие от платежных поручений частичные выплаты по аккредитиву допускаются Пункт 3.5.2 Положения о порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации, утв. ЦБ РФ 01.04.2003 № 222-П., если в аккредитиве или в заявлении на открытие аккредитива плательщик прямо не указал на запрещение частичных выплат по аккредитиву.

При осуществлении безналичных расчетов физическими лицами могут использоваться все виды аккредитивов, установленные законодательством.

Аккредитив, используемый физическими лицами, предназначен для расчетов с одним получателем: физическим лицом, индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. При этом получатель -- физическое лицо при получении средств по аккредитиву освобождается от необходимости оформления реестра счетов, а представляет просто опись документов, предусмотренных условиями аккредитива, в произвольной форме.

Выплата средств по аккредитиву производится только в безналичном порядке, т.е. путем перечисления средств на банковский счет получателя.

В последнем случае необходимо учитывать, что расчеты с участием граждан, не связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, могут производиться наличными деньгами без ограничения суммы (п. 1 ст. 861 ГК РФ).

Поэтому, по мнению автора, указанная выше обязанность производить выплату средств по аккредитиву только в безналичном порядке означает следующее.

Физическое лицо может рассчитываться со своими кредиторами наличными деньгами по основному обязательству, Банк России этого запретить не может.

Однако если стороны этого обязательства выбрали такую форму безналичных расчетов, как расчеты аккредитивами, то они должны подчиняться соответствующим требованиям Банка России.

3. При осуществлении безналичных расчетов с участием физических лиц могут также использоваться чеки, которые выпускаются банками и которые не применяются для расчетов через подразделения расчетной сети Банка России Пункты 4.2 и 4.6 Положения о порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации..

При этом физические лица могут выступать как в качестве чекодателя, так и в качестве чекодержателя.

Если физическое лицо выступает в качестве чекодателя, у него в банке должны быть средства, которыми он вправе распоряжаться путем выставления чеков.

Если физическое лицо выступает в качестве чекодержателя, то, исходя из того, что речь идет о безналичных расчетах, суммы выплат по чеку должны зачисляться на его банковский счет.

Поэтому непосредственно в банк, обслуживающий чекодателя, чек может предъявляться чекодержателем, если он имеет счет в данном банке.

Если счета в данном банке у него нет, то чек должен предъявляться через банк, обслуживающий счет чекодержателя. Соответственно это уже будет использование чеков в межбанковских отношениях.

Однако, учитывая отсутствие указания Банка России на выплаты по чеку только в безналичном порядке, указанный выше порядок, по мнению автора, не исключает возможность выплат по чекам наличными деньгами.

4. В качестве расчетного документа при расчетах по инкассо с участием физических лиц используется только инкассовое поручение Пункт 5.1 Положения о порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации, утв. ЦБ РФ 01.04.2003 № 222-П..

В рамках расчетов по инкассо осуществляется взыскание с физических лиц по исполнительным документам, в случае их предъявления через банк, обслуживающий взыскателя, т.е. через банк-эмитент.

Однако при этом необходимо учитывать два исключения:

-- если в качестве взыскателя выступает юридическое лицо, то подлежат применению правила о расчетах юридических лиц Пункт 5.4 Положения о порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации.;

-- если исполнительный документ предъявляется непосредственно в банк, обслуживающий должника, что имеют право делать взыскатели -- физические лица, то должны применяться специальные правила См.: Положение о порядке приема и исполнения кредитными организациями, подразделениями расчетной сети Банка России исполнительных документов, предъявляемых взыскателями, утв. ЦБ РФ 10.04.2006 № 285-П..

Расчеты по инкассо применяются также в случаях, предусмотренных основным договором, при условии предоставления обслуживающему банку права на списание денежных средств со счета плательщика без его распоряжения.

Производить списание со счетов физических лиц в бесспорном порядке на основании положений законов без получения исполнительного документа нельзя. Такой порядок может применяться только в отношении юридических лиц.

При расчетах по инкассо с участием физических лиц допускается частичное исполнение инкассовых поручений Пункт 5.5 Положения о порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации, утв. ЦБ РФ 01.04.2003 № 222-П..

Расчеты физических лиц через банки без открытия банковских счетов

При расчетах физических лиц через банки без открытия банковских счетов банк, проводящий такие операции, должен утвердить порядок их осуществления, включающий в себя порядок оплаты его услуг. Данный порядок должен быть доступен для ознакомления физическими лицами -- клиентами банка.

В таких случаях банки сами заполняют необходимые платежные поручения на основании документа, заполняемого физическим лицом -- плательщиком. Форма этого документа устанавливается либо банком (например, в Сберегательном банке РФ используется форма № ПД-4) либо получателем средств, если платежи в его адрес носят систематический характер. Указанный выше порядок осуществления данных операций считается принятым физическим лицом именно при подписании данного документа Пункты 1.2.2, 1.2.3 Положения о порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации.. В этом случае заключается договор банковского перевода по правилам договора присоединения.

8.5.3 Расчетные операции с банковскими вкладами (депозитами)

Счета, на которые вносятся вклады (депозиты), как правило, называют депозитными счетами. Применительно к физическим лицам они могут обозначаться как счета по учету вкладов (счета по вкладам).

Названные счета, как говорилось выше, кредитная организация обязана открывать на основании заключенного с физическим или юридическим лицом договора банковского вклада для отражения суммы вклада и расчетных операций с этой суммой, в том числе по присоединению к сумме вклада (капитализации) начисленных процентов.

Однако открытие этих счетов не входит в предмет договора банковского вклада, а является публичной обязанностью кредитных организаций. Соответственно данные счета не подпадают под понятие «банковский счет» в смысле, употребляемом в Гражданском кодексе РФ и Налоговом кодексе РФ.

Следует отметить следующие правила проведения расчетных операций с банковскими вкладами (депозитами).

1. Физические лица могут вносить денежные средства во вклады как наличными, так и в безналичном порядке.

Юридические лица, по мнению автора, могут вносить денежные средства во вклады только в безналичном порядке. Это связно с тем, что в отношении депозитных счетов юридических лиц, как не являющихся банковскими счетами, в нормативных актах Банка России специально не оговорена возможность проведения кассовых операций, т.е. снятия и зачисления наличных денежных средств.

2. Вклад может быть внесен в банк на имя определенного третьего лица, для чего требуется обязательное указание в договоре банковского вклада имени физического лица или наименования юридического лица, в пользу которых вносится вклад (ст. 842 ГК РФ).

Следует отметить, что в качестве лица, вносящего таким образом вклад в банк, может выступать только физическое лицо, поскольку такие операции для юридических лиц не предусмотрены.

3. Если договором банковского вклада не предусмотрено иное, на счет по вкладу зачисляются денежные средства, поступившие в банк на имя вкладчика от третьих лиц с указанием необходимых данных о его счете по вкладу. При этом предполагается, что вкладчик выразил согласие на получение денежных средств от таких лиц, предоставив им необходимые данные о счете по вкладу (ст. 841 ГК РФ).

Учитывая вышеуказанные ограничения, юридические лица могут таким способом перечислять средства вкладчику только в безналичном порядке.

4. Юридические лица не вправе перечислять находящиеся во вкладах (депозитах) денежные средства другим лицам (п. 3 ст. 834 ГК РФ). Таким образом, сумма вклада и проценты по вкладу юридического лица могут быть перечислены только на его банковский счет.

Получать эти суммы наличными в порядке, предусмотренном для проведения кассовых операций, как уже отмечалось, юридические лица не могут.

Физические лица по расчетам, не связанным с осуществлением ими предпринимательской деятельности, могут производить расчеты по счетам по учету вкладов в безналичном порядке платежными поручениями.

Кроме того, физические лица могут получать вклады и начисленные по ним проценты наличными деньгами.

5. Поскольку счета по учету вкладов и депозитные счета не подпадают под понятие «банковский счет» в смысле положений Гражданского кодекса РФ и Налогового кодекса РФ с них, по общему правилу, не должно производиться взыскание средств в бесспорном порядке.

Например, не производится взыскание налога с депозитного счета налогоплательщика или налогового агента, если не истек срок действия депозитного договора. При наличии указанного договора налоговый орган вправе дать банку поручение (распоряжение) на перечисление по истечении срока действия депозитного договора денежных средств с депозитного счета на расчетный (текущий) счет налогоплательщика или налогового агента, если к этому времени не будет исполнено направленное в этот банк поручение (распоряжение) налогового органа на перечисление налога (п. 5 ст. 46 НК РФ).

Исключение составляют судебные приставы, которые имеют право налагать арест на средства, находящиеся во вкладах (п. 2 ст. 12 Федерального закона «О судебных приставах»), и обращать на них взыскание (ч. 3 ст. 69 Федерального закона «Об исполнительном производстве»).

Банк России также допускает списание средств со счета по учету вклада (депозита) физического лица в безакцептном порядке на основании платежного требования торговой организации (в зависимости от условий договора вклада), на который предварительно банком зачислен предоставленный физическому лицу кредит на приобретение товаров См.: письмо ЦБ РФ от 29.05.2003 № 05-13-5/1941..

Следует учитывать, что на требования вкладчиков к кредитным организациям о выдаче вкладов (депозитов) не распространяются сроки исковой давности (ст. 208 ГК РФ).

К иным требованиям, в частности, о выплате некапитализированных процентов по вкладу, штрафных санкций, о возмещении морального вреда и другим применяется общий трехгодичный срок исковой давности (ст. 196 ГК РФ).

В тех случаях, когда речь идет о проведении расчетных операций с банковскими вкладами, должны действовать сроки, установленные ст. 849 ГК РФ.

Данные сроки носят специальный характер. Соответственно при получении суммы вклада в банке физическим лицом не подлежит применению п. 2 ст. 314 ГК РФ, согласно которому обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении.

Контрольные вопросы

1. Что понимается под расчетами? Какие выделяются способы расчетов?

2. Какое имущество юридически признается средством платежа (деньгами)?

3. Какие ограничения существуют на расчеты наличными деньгами?

4. В чем заключаются основные принципы осуществления кассовых операций?

5. Что признается операциями инкассации, чем они отличаются от перевозки ценностей?

6. В чем заключаются основные принципы осуществления безналичных расчетов?

7. Как определяется момент исполнения обязательств плательщиком и кредитными организациями при безналичных расчетах?

8. Какие выделяются способы межбанковских расчетов?

9. Какую ответственность несут кредитные организации за нарушения при безналичных расчетах?

10. Что понимается под формами безналичных расчетов? Как осуществляется их выбор?

11. Чем отличаются расчеты платежными поручениями от иных форм безналичных расчетов?

12. В чем заключается порядок осуществления расчетов по аккредитиву?

13. В чем заключается порядок осуществления расчетов чеками?

14. Чем отличаются расчеты платежными требованиями от бесспорного взыскания средств с банковских счетов?

15. Какие операции кредитные организации осуществляют с использованием платежных карт?

16. Какие существуют способы посредничества при расчетах?

17. Какие можно выделить особенности безналичных расчетов с участием физических лиц?

18. Какие расчетные операции можно осуществлять с банковскими вкладами (депозитами)?

ГЛАВА 9. СДЕЛКИ И ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ КРЕДИТНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ

9.1 Правовое регулирование банковских и иных сделок

Специальное правовое регулирование в виде актов Банка России существует для следующих банковских сделок:

1) доверительного управления денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами См.: Инструкцию ЦБ РФ от 02.07.1997 № 63 «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации», утв. приказом ЦБ РФ от 02.07.1997 № 02-287..

В этом случае речь идет об осуществлении доверительного управления на основании общих положений, содержащихся в гл. 53 ГК РФ.

Правовое регулирование доверительного управления ипотечным покрытием, которое также могут осуществлять кредитные организации без получения дополнительной лицензии (ст. 17--18, ч. 6 ст. 38 Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах») носит специальный характер. Соответственно нормы Гражданского кодекса РФ применяются к этому виду доверительного управления только в части, не урегулированной специальными нормами (абз. 1 п. 2 ст. 1026 ГК РФ).

Доверительное управление активами акционерного инвестиционного фонда и паевым инвестиционным фондом, правовое регулирование которого тоже носит специальный характер, кредитные организации осуществлять не вправе, поскольку эта деятельность может совмещаться только с таким видом профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, как деятельность по управлению ценными бумагами (п. 4 ст. 38 Федерального закона «Об инвестиционных фондах»);

2) с драгоценными металлами и драгоценными камнями.

Здесь имеются в виду сделки, которые кредитные организации могут совершать независимо от получения лицензии на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов, т.е. не являющиеся банковскими операциями с драгоценными металлами.

К числу таких сделок относятся:

а) принятие драгоценных металлов и драгоценных камней в качестве обеспечения исполнения обязательств юридических и физических лиц (резидентов и нерезидентов);

б) хранение драгоценных металлов и драгоценных камней в хранилищах ценностей кредитных организаций;

в) транспортировка драгоценных металлов и драгоценных камней силами и средствами инкассаторской службы кредитных организаций;

г) использование принадлежащих им драгоценных металлов и драгоценных камней для обеспечения своей деятельности в социально-культурных и иных не связанных с извлечением прибыли целях, а также осуществление их реализации по договорам посреднических услуг (комиссии, агентирования и т.п.) через уполномоченные организации (индивидуальных предпринимателей) в соответствии с законодательством РФ См.: Официальное разъяснение ЦБ РФ от 29.01.2002 № 23-ОР «Об отдельных вопросах применения законодательства о проведении кредитными организациями операций с драгоценными металлами и природными драгоценными камнями на территории Российской Федерации»..

Однако при этом следует учитывать, что формально сделки с драгоценными камнями должны относиться к категории иных сделок, совершаемых кредитными организациями, а не банковских. Это связано с тем, что в ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности они прямо не упоминаются.

Остальные банковские сделки осуществляются кредитными организациями в соответствии с общими положениями законодательства:

1) выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме, -- в соответствии со ст. 361--367 ГК РФ;

2) приобретение прав требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме -- в соответствии со ст. 382--390 ГК РФ.

Финансирование под уступку денежного требования (факторинг), которое регулируется гл. 43 ГК РФ, относится к банковским операциям по размещению средств (п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности);

3) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей (ст. 922 ГК РФ). Следует обратить внимание, что в данном случае речь идет о предоставлении клиенту помещений или сейфов для хранения, а не о принятии самого имущества для хранения.

Иные виды хранения кредитные организации могут осуществлять на основании ст. 921 ГК РФ, что относится к категории иных сделок, совершаемых кредитными организациями, а не банковских;

4) лизинговые операции -- в соответствии с Федеральным законом от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»;

5) оказание консультационных и информационных услуг -- в соответствии с положениями гл. 39 ГК РФ.

При этом договоры, заключаемые кредитными организациями, должны соответствовать требованиям ч. 2 ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности в части наличия в них существенных условий, а также ч. 5 ст. 30 этого же Закона в части недопустимости предоставления кредитной организацией преимуществ своим участникам (акционерам).

9.2 Доверительное управление имуществом кредитными организациями на основании общих положений гражданского законодательства

9.2.1 Основные положения

В соответствии с Гражданским кодексом РФ кредитные организации в отношениях по доверительному управлению могут выступать доверительными управляющими, учредителями доверительного управления и выгодоприобретателями.

Применительно к банковским сделкам речь идет о деятельности кредитных организаций как доверительных управляющих.

Как доверительный управляющий кредитная организация не может быть одновременно выгодоприобретателем по одному и тому же договору доверительного управления имуществом (п. 3 ст. 1015 ГК РФ).

Такая кредитная организация также не имеет права выдавать кредиты (займы) за счет имущества, находящегося в доверительном управлении, и получать кредиты (займы) в качестве доверительного управляющего Пункт 3.4 Инструкции ЦБ РФ от 02.07.1997 № 63 «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации», утв. приказом ЦБ РФ от 02.07.1997 № 02-287..

Данные ограничения введены Банком России, чтобы не смешивать риски по операциям кредитной организации, осуществляемым от своего имени, и ее операциям как доверительного управляющего, а также чтобы не было возможности переложить кредитные риски на учредителей доверительного управления.

Кредитная организация, выступающая в качестве учредителя управления, не может передавать в доверительное управление денежные средства в валюте РФ и в иностранной валюте Пункт 3.2 Инструкции ЦБ РФ от 02.07.1997 № 63..

Этот запрет установлен в целях устранения возможности обойти указанные выше ограничения.

Договор доверительного управления имуществом может предусматривать два варианта управления кредитной организацией имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя):

1) без объединения имущества данного учредителя с имуществом других лиц (индивидуальный договор доверительного управления);

2) с объединением имущества данного учредителя в единый имущественный комплекс с имуществом других лиц (общий фонд банковского управления).

Объектами доверительного управления могут быть денежные средства в валюте РФ и в иностранной валюте, ценные бумаги, природные драгоценные камни и драгоценные металлы, производные финансовые инструменты, принадлежащие резидентам РФ на правах собственности.

При этом кредитная организация имеет право создавать общий фонд банковского управления, в состав которого входят валютные ценности (иностранная валюта, ценные бумаги, выраженные в иностранной валюте), а также драгоценные металлы и природные драгоценные камни, только при наличии соответствующих лицензий Банка России.

Осуществление кредитными организациями доверительного управления эмиссионными ценными бумагами или денежными средствами, предназначенными для инвестирования в такие ценные бумаги, требует получения лицензии Федеральной службы по финансовым рынкам на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами. Наличия такой лицензии не требуется в случае, если доверительное управление связано с осуществлением кредитной организацией как управляющим только прав по ценным бумагам (ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг).

9.2.2 Общие фонды банковского управления

Общим фондом банковского управления (далее -- ОФБУ) признается имущественный комплекс, состоящий из имущества, передаваемого в доверительное управление, а также приобретаемого кредитной организацией как доверительным управляющим при осуществлении доверительного управления, которое принадлежит учредителям (выгодоприобретателям) на праве общей долевой собственности.

Решение о создании ОФБУ принимается уполномоченным уставом органом управления кредитной организации -- доверительного управляющего одновременно с утверждением Инвестиционной декларации, а также Общих условий создания и доверительного управления имуществом либо в виде примерных условий договора, заключаемого с учредителями доверительного управления, либо в форме договора присоединения.

Кредитная организация может образовывать несколько ОФБУ (по видам учредителей доверительного управления, по видам управляемого имущества и т.д.), операции и учет по которым ведутся отдельно.

При этом кредитная организация обязана регистрировать ОФБУ в территориальном учреждении Банка России.

Кредитная организация как доверительный управляющий должна выдать учредителю доверительного управления на сумму внесенного имущества сертификат долевого участия, который является документом, свидетельствующим о факте передачи имущества в доверительное управление и размере доли учредителя в составе ОФБУ.

Сертификат долевого участия не является имуществом, т.е. ценной бумагой, и не может быть предметом договоров купли-продажи и иных сделок. Это информационный документ такой же правовой природы, как выписка по банковскому счету, выписка из реестра владельцев ценных бумаг и т.д.

Переоформление сертификата долевого участия на другое лицо или группу лиц осуществляется на основании заявления, подаваемого владельцем сертификата долевого участия в кредитную организацию, создавшую ОФБУ.

Операции со средствами, вложенными в ОФБУ, осуществляются кредитной организацией в строгом соответствии с Инвестиционной декларацией, которая должна содержать информацию о предельном стоимостном объеме имущества в ОФБУ, о доле каждого вида имущества, об отраслевой диверсификации вложений (по видам отраслей -- эмитентов ценных бумаг).

При этом нельзя вкладывать более 15% активов ОФБУ в ценные бумаги одного эмитента либо группы эмитентов, связанных между собой отношениями имущественного контроля или письменным соглашением. Данное ограничение не распространяется на государственные ценные бумаги.

Кредитной организации, управляющей созданными ею общими фондами банковского управления, запрещается инвестировать средства этих фондов в ценные бумаги зависимых от нее организаций, а также дочерних организаций от зависимых организаций данной кредитной организации Пункт 5 Положения об особенностях и ограничениях совмещения брокерской, дилерской деятельности и деятельности по доверительному управлению ценными бумагами с операциями по централизованному клирингу, депозитарному и расчетному обслуживанию, утв. постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 20.01.1998 № 3 и Положением ЦБ РФ от 22.01.1998 № 16-П..

При прекращении договора доверительного управления имущество, находящееся в доверительном управлении, передается учредителю управления, если договором не предусмотрено иное. В качестве иного договор доверительного управления может предусматривать, что учредителю управления возвращаются денежные средства (в рублях или в иностранной валюте в зависимости от условий договора), вырученные от реализации имущества, находящегося в доверительном управлении, или денежные средства, принадлежащие доверительному управляющему, с последующим возмещением выплаченных сумм за счет управляемого имущества.

В случае прекращения деятельности ОФБУ по причине отзыва или аннулирования у кредитной организации необходимых лицензий, учредители доверительного управления имеют право обменять имеющиеся у них сертификаты долевого участия на денежные средства в размере существующей доли в составе управляемого имущества. При недостаточности ликвидных средств ОФБУ доверительный управляющий обязан вернуть имущество в размере доли в составе управляемого имущества за свой счет с последующим возмещением стоимости этого имущества за счет средств ОФБУ.

9.2.3 Характеристика конструкции доверительного управления

В юридической литературе часто обращают внимание на недостатки правового регулирования отношений по доверительному управлению имуществом, проявляющиеся при передаче в доверительное управление иных объектов гражданских прав, помимо вещей.

Действительно, с одной стороны, в законе устанавливается, что передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему (п. 1 ст. 1012 ГК РФ).

Исходя из этого, следует отметить два важнейших последствия:

1) имущество, переданное доверительному управляющему, обособляется от другого его имущества (п. 1 ст. 1018 ГК РФ);

2) поскольку нет перехода права собственности к доверительному управляющему, то при объединении им имущества разных учредителей, неизбежно возникает режим общей долевой собственности (п. 1 и 3 ст. 244 ГК РФ).

С другой стороны, объектами доверительного управления признаются не только вещи в традиционном понимании, но и имущественные комплексы, не являющиеся предприятиями, исключительные имущественные права, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, иные имущественные права (п. 1 ст. 1013 ГК РФ).

В состав переданного в доверительное управление имущества также включаются права, приобретенные доверительным управляющим в результате действий по доверительному управлению имуществом (п. 2 ст. 1020 ГК РФ).

Кроме того, в случаях, предусмотренных законом, в качестве объектов доверительного управления могут выступать деньги (п. 2 ст. 1013 ГК РФ). Так, кредитные организации могут осуществлять доверительное управление денежными средствами на основании п. 3 ч. 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности. Прямого запрета передавать в доверительное управление безналичные деньги в действующем законодательстве нет. Да его и не может быть, поскольку использование наличных денег в предпринимательских отношениях ограничивается.

При этом специфика оборота указанных объектов не находит должного закрепления в положениях Гражданского кодекса РФ о доверительном управлении.

В данном случае необходимо учитывать следующие основные положения, характеризующие конструкцию доверительного управления имуществом.

У учредителя доверительного управления имеется комплекс прав: у него сохраняется право собственности на вещи, переданные в доверительное управление, и возникают обязательственные права требования к доверительному управляющему (в частности, касающиеся возврата вещей и выплаты доходов, полученных от управления ими).

По мнению автора, при передаче в доверительное управление вещей у доверительного управляющего возникает на них особое вещное право. Это соответствует как п. 2 ст. 1020 ГК РФ, согласно которому доверительный управляющий в отношении имущества, переданного в доверительное управление, осуществляет правомочия собственника, но в пределах, предусмотренных законом и договором доверительного управления имуществом, так и п. 1 ст. 216 ГК РФ, в соответствии с которым перечень вещных прав не является исчерпывающим.

При передаче в доверительное управление имущественных прав, в том числе безналичных денег как обязательственных прав требования и исключительных имущественных прав, для учредителя доверительного управления происходит трансформация указанных прав в обязательственные права по договору доверительного управления, а сами эти права переходят к доверительному управляющему.

Если речь идет об образовании имущественных комплексов, не являющихся предприятиями, как раз таких, как ОФБУ, то в этом случае возникает самостоятельный объект права собственности. Соответственно у учредителя доверительного управления вне зависимости от объекта доверительного управления дополнительно к обязательственным правам по договору доверительного управления возникает право на долю в общей собственности на этот имущественный комплекс.

Порядок реализации этого права подчиняется специальным положениям о доверительном управлении. Правила гл. 16 «Общая собственность» ГК РФ применяются к нему только в части, не урегулированной специальными правилами.

Хотя в действующем законодательстве нет понятия иного, помимо предприятия, имущественного комплекса, о наличии прав собственности на имущественные права, объединяемые в отдельный объект прав (имущественный комплекс), позволяет утверждать буквальное толкование ст. 128 ГК РФ, согласно которой объектом гражданских прав, в том числе прав собственности, могут быть сами имущественные права. Это, кстати, снимает проблему объединения в один имущественный комплекс разных объектов, например наличных и безналичных денег, документарных и бездокументарных ценных бумаг.

На таком подходе строятся следующие конструкции:

а) предприятия как имущественного комплекса, признаваемого недвижимостью, но в состав которого входят и имущественные права (ст. 132 ГК РФ);

б) паевых инвестиционных фондов. Согласно Федеральному закону «Об инвестиционных фондах» паевой инвестиционный фонд -- это обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное управление управляющей компании учредителями доверительного управления с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей, и из имущества, полученного в процессе такого управления (п. 1 ст. 10). Имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, является общим имуществом владельцев инвестиционных паев и принадлежит им на праве общей долевой собственности (п. 2 ст. 11);

в) переданного в доверительное управление ипотечного покрытия, которое состоит из обеспеченных ипотекой прав требования, но принадлежит владельцам ипотечных сертификатов участия на праве общей долевой собственности (ст.3, ч. 2 ст. 17, ч. 2 ст. 18 Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах»).

9.3 Осуществление кредитными организациями отдельных лицензируемых видов деятельности

9.3.1 Осуществление кредитными организациями деятельности специализированных депозитариев

В соответствии с Федеральным законом «Об инвестиционных фондах» кредитная организация может совмещать свою деятельность с деятельностью специализированного депозитария, для чего должно быть создано отдельное структурное подразделение (п. 7 и 8 ст. 44).

Специализированные депозитарии предназначены для учета и хранения имущества, принадлежащего акционерному инвестиционному фонду, и имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд (п. 1 ст. 42).

Такая деятельность осуществляется на основании лицензии на осуществление деятельности специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов (п. 1 ст. 44). Данная лицензия выдается Федеральной службой по финансовым рынкам (п. 1 ст. 60.1) См.: приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 07.02.2008 № 08-4/пз-н «О лицензировании деятельности инвестиционных фондов, деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, деятельности специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, а также деятельности негосударственных пенсионных фондов по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию»..

Если кредитная организация одновременно является профессиональным участником рынка ценных бумаг, то она при выполнении функций специализированного депозитария не может осуществлять:

-- деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг;

-- клиринговую деятельность;

-- деятельность по организации торговли на внебиржевом рынке ценных бумаг;

-- депозитарную деятельность, если она связана с проведением депозитарных операций по итогам сделок с ценными бумагами, совершенных через организатора торговли на рынке ценных бумаг на основании договоров, заключенных с таким организатором торговли или клиринговой организацией (подп. 2 п. 7 ст. 44).

Специализированные депозитарии также могут предоставлять свои услуги в отношении имущества, составляющего ипотечное покрытие (ст. 32 Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах»), ценных бумаг, в которые размещены средства пенсионных резервов и пенсионных накоплений (ст. 26 Федерального закона «О негосударственных пенсионных фондах»), ценных бумаг, в которые инвестированы накопления для жилищного обеспечения военнослужащих (ст. 21 Федерального закона от 20.08.2004 № 117-ФЗ «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих»).

Однако в этих случаях дополнительно необходимо иметь лицензию на осуществление депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг.

9.3.2 Деятельность биржевых брокеров на товарных биржах по совершению фьючерсных и опционных сделок

Правоприменительная практика свидетельствует о возможности осуществления кредитными организациями деятельности биржевых брокеров по совершению фьючерсных и опционных сделок в биржевой торговле на товарных биржах.

При этом в соответствии с Законом РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» брокерской деятельностью является совершение биржевых сделок биржевым посредником от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени и за счет клиента (п. 1 ст. 9).

Под фьючерсными сделками понимаются сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара, а под опционными сделками -- сделки, связанные с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (ст. 8).

Данная деятельность осуществляется на основе лицензий, выдаваемых федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков (Федеральной службой по финансовым рынкам). Порядок выдачи таких лицензий утверждается Правительством РФ (ст. 23) См.: Положение о лицензировании деятельности биржевых посредников и биржевых брокеров, совершающих товарные фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле, утв. постановлением Правительства РФ от 09.10.1995 № 981..

Возможность осуществления этой деятельности кредитными организациями связана с тем, что, во-первых, в данном случае речь идет не о купле-продаже товаров, а совершении срочных сделок, во-вторых, лицензирование осуществляется тем же органом, что и профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг.

9.3.3 Деятельность по защите информации

При использовании систем международного электронного финансового документооборота SWIFT, иных систем электронного документооборота, при совершении операций с банковскими картами международных платежных систем кредитные организации могут предоставлять своим клиентам услуги, связанные с шифрованием информации, с обслуживанием и распространением шифровальных средств.

Данная деятельность лицензируется Федеральной службой безопасности РФ в порядке, утвержденном Правительством РФ См.: постановление Правительства РФ от 29.12.2007 № 957 «Об утверждении положений о лицензировании отдельных видов деятельности, связанных с шифровальными (криптографическими) средствами»..

Лицензируется также деятельность по технической защите конфиденциальной информации, под которой понимается комплекс мероприятий и (или) услуг по ее защите от несанкционированного доступа, в том числе и по техническим каналам, а также от специальных воздействий на такую информацию в целях ее уничтожения, искажения или блокирования доступа к ней.

Лицензирование этой деятельности осуществляется Федеральной службой по техническому и экспортному контролю См.: Положение о лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации, утв. постановлением Правительства РФ от 15.08.2006 № 504..

Данные виды деятельности лицензируются на основании Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» (подп. 5, 6, 7 и 10 п. 1 ст. 17). Указанный Федеральный закон на кредитные организации не распространяется (п. 2 ст. 1). Однако получается, что это положение касается только банковских операций и профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Кроме того, кредитная организация при обслуживании некоторых клиентов может соприкасаться со сведениями, составляющими государственную тайну, под которыми понимаются защищаемые государством сведения в области военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб его безопасности (ст. 2 Закона РФ от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне»).

Допуск юридических лиц к использованию сведений, составляющих государственную тайну, осуществляется путем выдачи им лицензий по допуску к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Лицензии на проведение указанных работ выдаются на основании результатов специальной экспертизы организаций и государственной аттестации их руководителей при выполнении ими следующих условий:

-- выполнение требований нормативных документов, утверждаемых Правительством РФ, по обеспечению защиты сведений;

-- при наличии в их структуре подразделений и специально подготовленных сотрудников для работы по защите информации;

-- при наличии у них сертифицированных средств защиты информации (ст. 27 Закона РФ «О государственной тайне»).

Порядок выдачи таких лицензий устанавливается Правительством РФ. Выдаются они Федеральной службой безопасности РФ на территории РФ и Службой внешней разведки РФ за рубежом См.: Положение о лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, утв. постановлением Правительства РФ от 15.04.1995 № 333..

Контрольные вопросы

1. Какие виды доверительного управления имуществом вправе осуществлять кредитные организации?

2. Что понимается под общими фондами банковского управления?

3. В каком порядке кредитные организации вправе осуществлять деятельность специализированных депозитариев?

ГЛАВА 10. ОПЕРАЦИИ КРЕДИТНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ С ЦЕННЫМИ БУМАГАМИ

10.1 Операции кредитных организаций с ценными бумагами, осуществляемые на основании лицензии Банка России

К числу таких операций в соответствии ч. 1 ст. 6 Закона о банках и банковской деятельности можно отнести следующие операции.

1. Выпуск облигаций (ст.816 ГК РФ).

Облигации, наряду с акциями и опционами эмитента, относятся к эмиссионным ценным бумагам, которые внутри одного их выпуска удостоверяют одинаковый объем и сроки осуществления прав их владельцев независимо от времени приобретения этих ценных бумаг (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг). Порядок их выпуска на подзаконном уровне определяется Банком России См.: Инструкцию ЦБ РФ от 10.03.2006 № 128-И «О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации»..

Выпуск облигаций допускается только после полной оплаты уставного капитала.

Номинальная стоимость всех выпущенных кредитной организацией облигаций не должна превышать размер уставного капитала либо величину обеспечения, предоставленного кредитной организации третьими лицами для цели выпуска облигаций.

Кредитная организация может выпускать облигации именные и на предъявителя. Именные облигации могут выпускаться только в бездокументарной форме, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

Также могут быть:

-- облигации, обеспеченные залогом собственного имущества, либо с обеспечением, предоставленным кредитной организации для целей выпуска третьими лицами;

-- облигации с ипотечным покрытием. При этом кредитные организации должны соблюдать требования ст. 7 Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах»;

-- облигации без обеспечения;

-- процентные и дисконтные облигации;

-- облигации, конвертируемые в акции;

-- облигации с единовременным сроком погашения или со сроком погашения по сериям в определенные сроки;

-- облигации с возможностью досрочного погашения.

Необходимо отметить, что обязательство, в котором кредитная организация в форме акционерного общества является должником (возникшее из договора банковского счета, договора банковского вклада, договора займа, кредитного договора и др.), при условии наличия согласия кредитора может быть заменено обязательством, оформленным облигацией кредитной организации, конвертируемой в ее акции См.: Указание ЦБ РФ от 25.03.1999 № 527-У «О процедуре замены обязательства, в котором кредитная организация является должником, обязательством, оформленным облигацией кредитной организации, конвертируемой в ее акции»..

2. Выпуск неэмиссионных ценных бумаг.

Наиболее распространенными из таких ценных бумаг являются:

а) векселя (ст. 815 ГК РФ, Федеральный закон от 11.03.1997 № 48-ФЗ «О переводном и простом векселе», Положение о переводном и простом векселе, введенное в действие постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 № 104/1341);

б) депозитные и сберегательные сертификаты (ст. 836 и 844 ГК РФ) См. также: Положение о сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций, введенное письмом ЦБ РФ от 10.02.1992 № 14-3-20.;

в) сберегательные книжки на предъявителя (ст. 836 и 843 ГК РФ);

г) чеки (ст. 877 ГК РФ, Положение о чеках, утв. постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 6 ноября 1929 г.) См.: гл. 7 ч. 1 Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации, утв. ЦБ РФ 03.10.2002 № 2-П; гл. 4 Положения о порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации, утв. ЦБ РФ 01.04.2003 № 222-П..

Данные ценные бумаги могут быть только документарными.

3. Купля-продажа ценных бумаг.

В данном случае имеются в виду операции по приобретению неэмиссионных ценных бумаг (например, векселей), а также эмиссионных ценных бумаг (акций, а также облигаций, в том числе государственных и муниципальных), если это приобретение осуществляется не за счет клиента и не путем публичного объявления цен покупки с обязательством ее осуществления по этим ценам, поскольку тогда это будет являться брокерской и дилерской деятельностью.

Приобретенные ценные бумаги могут быть проданы кредитной организацией.

К этому же виду операций можно отнести приобретение кредитной организацией на вторичном рынке закладных, т.е. именных ценных бумаг, удостоверяющих право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства, а также право залога на имущество, обремененное ипотекой (п. 2 ст. 13 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

Кроме того, кредитные организации могут совершать сделки РЕПО, т.е. двусторонние сделки по продаже (покупке) ценных бумаг (первая часть сделки РЕПО) с обязательством обратной покупки (продажи) ценных бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть сделки РЕПО) через определенный условиями такой сделки срок и по определенной цене См., например: Положение о порядке продажи Банком России государственных ценных бумаг с обязательством обратного выкупа, утв. ЦБ РФ 11.01.2002 № 176-П; Положение о порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации, утв. ЦБ РФ 25.03.2003 № 220-П; Указание ЦБ РФ от 30.12.2003 № 1365-У «Об особенностях проведения Банком России операций прямого РЕПО с кредитными организациями»..

4. Хранение ценных бумаг.

Основанием для осуществления этих операций является ст. 921 ГК РФ. Предметом такого хранения могут быть только вещи (п. 1 ст. 886 ГК РФ). Применительно к ценным бумагам -- это документарные ценные бумаги. Кроме того, это основание касается хранения неэмиссионных ценных бумаг, что не является профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг.

5. Кредитные операции с ценными бумагами.

К таким операциям можно отнести:

а) учет векселей, который является одной из форм банковского кредитования;

б) принятие ценных бумаг в залог;

в) передачу ценных бумаг в залог.

6. Авалирование векселей и чеков.

Платеж по переводному и простому векселю может быть обеспечен полностью или в части вексельной суммы посредством аваля (вексельного поручительства).

Такое обеспечение дается третьим лицом или даже одним из лиц, подписавших вексель. Это может быть и кредитная организация.

Аваль выражается словами «считать за аваль» и подписывается тем, кто дает аваль. Причем для аваля достаточно одной лишь подписи, поставленной авалистом на лицевой стороне переводного векселя, если только эта подпись не поставлена плательщиком или векселедателем.

В авале должно быть указано, за чей счет он дан. При отсутствии такого указания он считается данным за векселедателя.

Авалист отвечает так же, как и тот, за кого он дал аваль (ст. 30--32, ч. 3 ст. 77 Положения о переводном и простом векселе, введенного в действие постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 № 104/1341). Вследствие этого авалист, давший аваль за векселедателя простого векселя либо за акцептанта переводного векселя, несет ответственность перед векселедержателем на тех же условиях, т.е. независимо от совершения протеста векселя в неплатеже Пункт 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.12.2000 № 33/14 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей»..