Категория справедливости

Стремления утвердить в судопроизводстве принципы справедливости и милосердия, связанные с влиянием христианской доктрины в период средневековья, могли привести к судебному произволу, ущемлению интересов слабой стороны, за тем исключением, когда судебной властью были бы облечены люди, действительно обладающие добродетелями справедливости и милосердия. Таким образом, вопрос о личных качествах судьи, как в эпоху античности вопрос о личных качествах правителя государства, вновь оказался в центре обсуждения и исследования.

В период средневековья происходит окончательное оформление средневековой государственной и общественной организации, в основе которой также лежит идея дифференциации функций, различного правового и социального положения многочисленных социальных групп и общностей. Эту особенность средневековой социальной и правовой структуры анализирует французский исследователь Ж. Дюби. В средневековом обществе, и даже более того, в представлении средневекового общества о самом себе идеальным считалось деление на три. Выделялось три вида деятельности, три функции, которые были необходимы для достижения основных целей средневекового общества: целей самосохранения и спасения общины верующих (в религиозном смысле): огаге - молиться, pugnare - сражаться, agricolari - laborare - возделывать землю, трудиться, и соответственно три социальные группы, обладающие различным правовым статусом - духовенство, воины и крестьяне. Ж. Дюби рассматривает две фразы, принадлежащие епископам Адальберону и Герарду: «Здесь одни молятся, другие сражаются, третьи трудятся...»; «изначально род людской разделён на натрое, на людей молитвы, землепашцев и воинов»¹. Такой подход иллюстрирует сочетание понятий цели и функции, имеющих определяющее значение для концепции справедливости, с проблемой дифференциации различных социальных групп. При этом и в средневековом обществе не все принимали обоснование социальной иерархии. Так возникали различные «ереси», секты, стремящиеся воплотить равенство, присущее общинам первых христиан. Примером может служить община альбигойцев.

В учении Фомы Аквинского (1225/1226 - 1274 гг.) элементы дифференциации в представлении о справедливости нашли наиболее полное выражение. Учение Фомы Аквинского предоставляет теоретическую и религиозную основу для закрепления дифференциации в социальной и правовой организации средневекового общества. Его система порядка материального мира строго иерархична. Формы вещей независимо от степени их совершенства сопричастны Творцу, благодаря чему занимают определённое место в иерархии бытия, которая присутствует в сферах духовного мира (ангелы, разделены на девять хоров), природы (виды животных, органов чувств человека) и общества. Фома Аквинский переносит иерархичность бытия на общественный порядок, обосновывая существование различных общественных групп и социальное неравенство. Каждый человек выполняет определённую функцию значимую для общества в целом, и выполнение всеми этих функций приближает общество к определённому благу, которое рассматривается как цель.

Фома Аквинский выделяет также иерархию законов, начиная рассуждение с идеи вечного божественного закона. Вечный закон представляет собой всеобщий закон миропорядка, выражающий божественный разум в качестве верховного направляющего начала, абсолютного правила и принципа. Он управляет всеобщей связью явлений в мироздании и обеспечивает их целенаправленное развитие в направлении достижения блага.

В результате грехопадения способность человека к познанию иссякла, и он оказался не в состоянии постичь вечный закон, вычитать его из божественного ума. Тем не менее, человек всё же может различить фундаментальные склонности и потребности человеческой природы, а, размышляя о них, может прийти к познанию естественного нравственного закона, который позволяет ему, по крайней мере, стать причастным к вечному закону, позволяет участвовать в рациональной деятельности, а также делает возможным его конкретизацию в позитивных человеческих законах. Естественный закон связан с высшим законом, представляет собой его отображение, непосредственное проявление, соучастие в нём¹.

Согласно естественному закону, все природные существа с присущими им от рождения свойствами, движутся к реализации заложенной в них божественной цели. То есть естественный нравственный закон - это один из способов, посредством которых каждое творение направляется к своей собственной цели, это частное проявление общего принципа мироустроения, согласно которому все конечные вещи, реализуя заложенные в них замыслы, продвигаются к осуществлению своих целей.

Всякий человек стремится к достижению цели, заложенной в него божественным замыслом, и наделён разумом, благодаря которому может осознавать фундаментальные предрасположения своей природы и сформулировать для себя естественный нравственный закон, который представляет собой совокупность универсально значимых предписаний разума относительно того, какого блага ему следует искать, к какой цели следует стремиться. Так разум направляет человека к цели. Фома Аквинский считал, что разум, размышляя о человеческой природе, как она проявляется в опыте, может открыть частные предписания. А поскольку естественный закон - это преломление вечного закона применительно к людям и их свободным действиям, через него люди причастны вечному закону. «Естественный закон -не что иное, как присутствие вечного закона в разумной твари» (Сумма теологии; 1а, Пае, 91,2)².

Так как человек обладает разумом, которым он наделён тоже естественно, действие естественного закона опосредовано разумом. Следовать естественному закону для человека, значит действовать по велению и указанию человеческого разума к достижению цели - блага.

Целое больше части, а общее благо, согласно учению Фомы Аквинского важнее, чем частное. Достижение этого блага возможно при выполнении всеми своих функций, причём само их выполнение зависит от качеств человека, в аристотелевской и христианской терминологии добродетелей. Отвечая на вопрос, всегда ли закон направлен на общую пользу, Фома Аквинский выдвигает четыре логические предпосылки: 1) закон принадлежит разуму, поскольку разум является принципом человеческих действий; 2) практические дела являются объектом разума; 3) первым принципом в практических делах является конечная цель; 4) конечной целью человеческой жизни является благо. Из этих посылок следует, что закон в конечном итоге должен быть соотнесён с благом. Поскольку каждая часть является неотделимой частицей целого, закон должен быть исследован в его отношении со всеобщим благом. Таким образом, каждый закон предназначен ко всеобщему благу'

Большая часть учения Фомы Аквинского о добродетелях почерпнута у Аристотеля, хотя на него, несомненно, оказали влияние христианские Отцы церкви, которые сами в свою очередь находились под влиянием Платона и стоиков. Согласно учению Фомы Аквинского, как и согласно учению Аристотеля, добродетель представляет собой такое качество человека, которое располагает действовать, избегая крайностей, свойственной двум противоположным страстям - связанным с чрезмерным проявлением этого качества, и, наоборот, с его недостатком. Справедливость воспринималась как мера и середина, отсюда представления об объединении в справедливости всех добродетелей, которое также присутствовало в учении Аристотеля. Таким образом, добродетель вслед за Аристотелем понимается как середина между двумя крайностями. Воспитание в человеке соответствующих качеств, то есть его совершенствование, призвано вести человека к цели: для Аристотеля - цели достижения блага, благой жизни, заключающейся в рассуждении о божественном, для христианской религии - цели достижения Царства Божьего, вечного мира и спасения.

Вслед за Платоном, Аристотелем и Ульпианом Фома Аквинский понимает справедливость как добродетель, которая состоит в воздаянии каждому своего, ему принадлежащего. Справедливость позволяет учитывать, как человек выполняет соответствующую функцию и в зависимости от этого оценивать его действия, предполагая соразмерное поощрение или воздаяние в качестве последствий. Справедливость рассматривается как уравнивание по отношению к другому человеку в рамках одной социальной группы и дифференциация разных социальных групп. Поэтому его подход к пониманию справедливости, как и подход Аристотеля, можно назвать телеологическим. Только на первый план выходит не требование равенства, как в период античности, а идея дифференциации. Таким образом, согласно учению Фомы, различия в функциях, выполняемых людьми, являются результатом целенаправленной деятельности Бога. Социальное неравенство, присущее феодальному строю, - это отражение иерархии форм в вещах¹.

Неопределённость естественного закона, связанная с естественными различиями людей в физических, эмоциональных и интеллектуальных особенностях, разнообразие конкретных жизненных обстоятельств обуславливает принятие человеческого закона, который обеспечивает соблюдение естественного закона и конкретизирует их применительно к разнообразным обстоятельствам. Добродетельные люди могут обходиться без человеческого закона, для них достаточно естественного закона.

Позитивные законы при таком подходе необходимы лишь постольку, поскольку общие требования выполнения определённых функций нарушаются. В этом смысле понимание законов также близко существовавшему в греческой философии. Платон называл позорной потребность в законах и судьях, так как в этом проявляется отсутствие собственных понятий о справедливости (Государство; 405Ь). Добродетельному человеку закон не нужен, так как он совершает определённые социально полезные действия исходя из понимания общей цели и справедливости и не совершает определенных общественно-опасных действий не из страха перед наказанием.

Для подхода к пониманию справедливости, распространённого в периоды античности и средневековья, характерно выделение этических аспектов категории справедливости, так как носителем справедливости как определённого качества является сам человек. Так, Платон рассматривал справедливость как добродетель идеального государства, по аналогии с качеством индивида. Такой подход позволяет некоторым авторам говорить об идеальном государстве Платона как о познавательной модели, созданной для исследования вопроса о природе справедливости как качества человека.

В связи с этим представляет интерес рассуждение о справедливости Н. Н. Алексеева: «Воплощаться справедливость может, прежде всего, в личности, оттого она и является одной из добродетелей. С точки зрения носителя справедливость есть личная ценность. Но в то же время носителем справедливости может быть также и коллектив -- общество, например, или государство. В этом отношении существует весьма любопытное различие между справедливостью и другими ценностями, имеющими своего возможного носителя в личности, например храбростью, честностью и т. п. Последние также могут воплощаться в коллективах. Может быть, храбрый народ или честное государство. Однако эти последние ценности воплощаются в коллективах только постольку, поскольку коллективное существо само имеет характер личности. Коллективные воплощения справедливости могут обладать также подобным личным характером. Но понятие "справедливое государство" имеет и другой, не только личный, смысл. Быть носителем справедливости не только означает "быть способным к добродетели", но также и "обладать особой структурой", "быть особо устроенным", соответствовать особому объективному порядку. "Справедливое государство" не столько есть излучающая из себя добродетель личность, сколько образец объективного социального устройства»¹. В связи с этим можно выделить два последовательных исторических подхода к пониманию справедливости: 1) рассмотренного «этического» подхода, характерного для аристотелевской и христианской философской традиции, связанного с соразмерным оценочным учётом вклада в достижение цели и 2) «социального», получившего распространение на более позднем этапе развития общества и являющегося предметом дальнейшего исследования.

Античному обществу присущи представления о положительных качествах индивидов, формирование которых обеспечивает достижение поставленной цели: благой жизнь человека и взаимосвязанного и взаимообусловленного с ней блага общества в целом. В период средневековья эта традиция сохраняется, только цель приобретает теологическое значение. Развитие юридико-догматического метода, процесс формирования юридической науки в современном смысле слова обеспечивает нормам и правилам определяющее значение для правового регулирования. А норма права как логическая форма не выступает как суждение, выражающее истинность или ложность содержащегося в ней утверждения. И в период Нового времени проблема качеств людей отходит на второй план. Качества оцениваются высоко, только если способствуют подчинению правилам и нормам. В современном обществе люди также выполняют функции, необходимые для общества и государства, но для государства не имеет значение качество выполнения этих функций, как не имеют значение личные качества граждан. В современном обществе отсутствует представление об общем благе или цели развития государства и общества. С другой стороны, в античном и средневековом обществе справедливость рассматривалась как личное качество или добродетель. В Новое время, когда основой всех типов социального регулирования становятся нормы, достижение справедливости связывают с исполнением определённых норм, а сама справедливость рассматривается как требование, предъявляемое к государственным институтам и процедурам, а не к лицам. Такой подход к пониманию справедливости условно можно назвать «социальным». В отличие от рассмотренного «этического» подхода ему присущ «социальный» характер, не учитывающий индивидуальные особенности личности, на ранних стадиях развития и правовой характер, синтезирующий ряд социальных и этические черт на более позднем этапе.

Правопонимание средневековых юристов находилось во многом под влиянием идей и положений римской юриспруденции. Так, юристы Павийской школы (X-XI вв.) трактовали справедливость в качестве верховного критерия всякого права. Понятие справедливости при этом отождествляется с понятием естественного права, и, таким образом, юриспруденция этого периода, по своему общему основному направлению является предшественницей естественно-правовой школы позднейшей эпохи. В конце XI - середине XIII в. доминирующее положение занимает школа глоссаторов. В этот период была заложена основа развития юридической науки в современном понимании, начал применяться юридико-догматический метод толкования правовых норм.

Существует точка зрения, что римская юриспруденция - это уже подлинная юридическая наука. Безусловно, отдельные приёмы научного мышления римские юристы использовали в своей деятельности. Тенденция к теоретизации юридического мышления появилась в Риме довольно рано и с I в. до н. э. только усилилась. Всё это не привело, однако, к превращению римской юриспруденции в правовую науку в строгом смысле данного понятия. Римская классическая юриспруденция представляет собой явление, в котором теория находится в неразрывном единстве с практикой¹.

Широкое распространение в римском праве таких терминов как собственность, владение, деликт, мошенничество, кража и десятки других, однако не означало, как указывает Дж. Берман, их понимания в качестве идей, пронизывающих все нормы и определяющие их применимость: «Понятия римского права, как и его многочисленные нормы, были привязаны к определённым юридическим ситуациям. Римское право состояло из сложной сети норм; однако они существовали не как интеллектуальная система, а скорее как красочная мозаика практических решений конкретных юридических вопросов. Таким образом, можно сказать, что хотя в римском праве присутствовали понятия, там отсутствовало определение самого понятия» . Можно сказать, что в римском праве эпохи Юстиниана и до неё отсутствовали общие понятия, употреблялись лишь термины - имена конкретных явлений, напоминающие логическую систему «имя - денотат».

Термины римского права, как и его «дефиниции», то есть точное изложение правовых норм, присутствующих в решениях по отдельным делам, были привязаны к определённым юридическим ситуациям, юридическому контексту. Правило Яволена (50.17) гласило: Все нормы (definitiones) в гражданском праве опасны, ибо они почти всегда могут быть искажены». В послеклассический период в римском праве появилась тенденция к большему уровню абстракции. В первой половине II в. юристы начали определённо говорить о нормах (regulare), которые хотя и выводились из прецедентов, но могли рассматриваться отдельно. Однако и эти нормы, несмотря на их отточенность и форму правовых принципов, имели значение только в контексте содержания дел, в которых они когда-то были применены, то есть применительно к конкретным ситуациям. В первой норме цитируются слова Павла: «Норма - это нечто кратко излагающее суть дела ... Посредством норм передаётся краткое содержание дела ... и если оно неточно, то теряет свою полезность».

Западноевропейские юристы XI-XII вв. на основе диалектики Платона и Аристотеля, производили анализ и синтез древних юридических текстов -массы доктрин, часто противоречащих друг другу, взятых из вновь открытой кодификации Юстиниана и других авторов. Схоластический метод анализа-синтеза, разработанный в начале 1100-х годов, Дж. Г. Берман называет его диалектическим в широком смысле, применялся для концептуализации общих принципов и норм права.

Сущность этого метода состоит в том, что целое считалось истиной, а внутри целого различные части считались обладающими разной степенью истинности. В XII в. Пьер Абеляр описывал такую максимальную посылку, которая суммирует смысл и логику, общие для подразумеваемых в ней отдельных посылок. Таким же образом юристы индуцировали универсальные принципы путём синтеза из содержания отдельных случаев римского права, общих черт отдельных видов прецедентов: синтезировали нормы в принципы, принципы в цельную систему права, соотнося их с частностями в предикации. Причём каждая такая норма считалась видом рода «право». Поэтому они смогли использовать все части права для построения целого и одновременно использовать целое для толкования каждой из частей. «Однако парадоксальным образом, - отмечает Дж. Г. Берман, - схоластический метод предполагает, что в тексте могут быть и лакуны и противоречия, поэтому он ставит своей главной задачей суммировать текст, закрыть лакуны и разрешить противоречия внутри него». Для достижения этой цели западноевропейские юристы апеллировали к принципу справедливости. Таким образом, концепция естественного права вновь приобретает методологическое значение для достижения целей формулирования общих норм.

Таким образом, с одной стороны в методологических целях средневековыми юристами использовалась диалектика Платона и Аристотеля. С другой стороны, если рассматривать знаменитый спор об «универсалиях», спор между номинализмом и средневековым реализмом, в котором нашли продолжение и развитие «линии» Платона и Аристотеля, существенную роль в систематизации права сыграл именно номинализм. Ибо, как ещё отмечает Дж. Г. Берман, реализм в платоновом смысле был глубоко чужд усилиям средневековых юристов XII в. по классификации, разделению, различению, толкованию, обобщению, синтезу, гармонизации массы решений, обычаев, канонов, постановлений, указов, законов и прочих юридических материалов, составляющих правовой порядок того времени. Конкретные правовые нормы и институты невозможно было вывести из абстрактных принципов справедливости, последовательности, процедурной правильности получившаяся в результате система оказалось бы слишком абстрактна. Однако эти две линии продолжали существовать в юриспруденции как направления естественного права и легизма.

Представители школы постглоссаторов (XIII-XV вв.), основное внимание начали уделять толкованию самих глосс. Представители этой школы обращались к идеям естественного права и соответствующим учениям римских юристов. Ряд основных положений этой школы сформулировал Раймонд Луллий (1234/1235 - 1315). Применяя к праву логические методы и приёмы, Луллий стремился найти компромисс между позитивным и естественным правом. Он полагал, что причины расхождения права и справедливости, появления несправедливых законов - скрытые логические противоречия в системе права. Юристу, по его убеждению, необходимо исследовать, справедлив или ложен закон. Если он найдёт его справедливым, то должен вывести из него верные заключения. Если он найдёт его ложным, то из уважения к закону и предшествующим поколениям он не должен им пользоваться, не порицая его и не разглашая о его наличии.

С начала XVI в. в юриспруденции влияние школы постглоссаторов заметно ослабевает. В это время возникает так называемое гуманистическое направление в юриспруденции. Юристы, принадлежащие к этому направлению преимущественно выступали за единое светское законодательство, кодификацию действующего позитивного права, но в то же время не отрицали естественно-правовых идей¹.

Подробное изложение различных подходов, распространённых в западноевропейской средневековой юриспруденции, последовательная смена расширения и сужения влияния естественно-правовых идей, позволяет подойти к рассмотрению проблемы правопонимания следующего исторического этапа, который характеризуется двумя тенденциями, обусловленными новыми условиями и предшествующим исторических развитием. Во-первых, переворот в сфере базовых оснований представлений и в ходе социальной эволюции, который произошёл в Западной Европе в XVII - XVIII веках, когда норма приобрела универсальную значимость, как в области права, так и в области морали. Во-вторых, об этом пишет Н. Н. Тарасов, к концу XVIII века в европейской юриспруденции сложилось два слабо взаимодействующих направления развития: естественно-правовое и догматическо-юридическое, причём первое является философско-правовым по своему методу \

Как отмечает Н. Н. Тарасов, откликаясь на идейные течения времени, юридическое сознание стремится определить своё место в господствующих философских системах, сформировать фундаментальную идеологию юриспруденции, прежде всего через обращение к идее права. Одним из наиболее значимых результатов таких попыток явилось возникновение школы естественного права Г. Гроция. Для концепции естественного права главным является тезис о возможности существования права без текстов законов². Право «не текст закона, а содержащаяся в общественном сознании система понятий об общеобязательных нормах, правах, обязанностях, запретах, условиях их возникновения и реализации, порядке и формах защиты»³. Справедливость при таком подходе является атрибутом естественно-правовой концепции и рассматривается как специфическая идея права, определяющая его форму, как основополагающая идея права⁴.

Различие подходов к понятию права и его соотношению с категорией справедливости можно рассматривать, применяя методы формальной логики.

Как отмечают В. Кнапп и А. Герлох, любое понятие - «идеальное отображение множества определённых предметов как целое или множество множеств (то есть в данном случае подмножеств), взаимно связанных относительно инвариантными общими признаками и свойствами. <...> Под предметами объективной реальности, которые посредством понятий отображаются в человеческом мышлении, понимаются не только реальные предметы (действительно существующие), но и объекты, созданные на основе опыта человеческим мышлением.. -»¹

Правовой позитивизм рассматривает понятие «право» как конкретное понятие . Понятие «справедливость», напротив, является абстрактным, то есть понятием, элементами которого являются не предметы в логическом смысле, а их свойства, признаки или отношения. Различие между конкретными и абстрактными понятиями основано на различии между предметом, который мыслится как целое и свойством предмета, отвлечённым от последнего и отдельно от него не существующим. Таким образом, справедливости как реального явления не существует, это одно из понятий, или скорее категория, которые отражают свойства явлений действительности и познания. Поэтому в строгом смысле мы можем говорить о «справедливом праве», но не о «правовой справедливости». Однако такое словоупотребление представляется оправданным в сугубо практическом смысле, так как позволяет сразу расставить акценты, показать, что речь идёт о справедливости в правовом аспекте.

Естественно-правовая концепция переводит понятие «право» в абстрактную плоскость. «Философское понимание права - это абстракция...», -замечает О. В. Мартышин³. Право в естественно-правовом понимании и справедливость принадлежат к одному абстрактному «миру идей». В связи с этим неудивительно, что при таком подходе к праву категория справедливости выходит на первый план и в ряде естественно-правовых концепций приобретает определяющее значение.

Как отмечает Н. Н. Тарасов, базирующиеся на философском рационализме принципиальные идеи естественно-правового течения лежали не столько в области действующей юриспруденции, сколько в области философии права и юридический позитивизм практически не затрагивали¹. Естественно-правовое учение на новом этапе получает опору и черпает силу в человеческом разуме: по определению Г. Гроция, естественное право - «предписание здравого разума, коим то или иное действие, в зависимости от его соответствия или противоречия самой разумной природе, признается либо морально позорным, либо морально необходимым; а следовательно такое действие или воспрещено, или же предписано самим Богом, создателем природы"².

Гроций являлся прямо или косвенно, вдохновителем Гоббса, Локка. Пуфендорфа, Вико, Вателля, Джефферсона, Руссо и Канта. Методическое сомнение привело Р. Декарта к рациональному обоснованию статуса человека как субъекта познания, учение Т. Гоббса выдвигает на первый план социальной теории в принципе одинаковые с точки зрения их природы свойств каждого человека. Логико-математическая интуиция дала возможность Г. Лейбницу сформулировать новый социально-нормативный стандарт сущего в виде монады. В этот же исторический период было создано такое значимое логико-антропологическое произведение как «Этика» Б. Спинозы, которое наряду с «Богословско-политическим трактатом» положила начало утверждению принципов свободы совести, религиозной терпимости. На новом этапе естественно-правовой метод использовался для критики средневекового неравенства привилегий, преимуществ, в целом феодально-сословной структуры общества.

Тезис Б. Спинозы гласит, что поскольку естественным правом в одинаковой степени наделён любой человек, то каждый обязан считать право другого равным своему собственному праву, то есть все граждане подвластны одинаковому праву: каждому подобает равное достоинство, с каждым должно равным образом обращаться как с человеком, не власть основывается на неравенстве, а неравенство на власти. Речь идёт, конечно, о юридическом равенстве субъектов, не равных в экономическом отношении, что отвечало потребностям общества.

Справедливость Б. Спиноза понимает в рамках христианской телеологической традиции как один из двух атрибутов Бога, доступных познанию человека, которым люди могут подражать известным образом жизни (Богословско-политический трактат, Глава XIII)¹. Однако следующее его высказывание, которое целесообразно привести полностью обнаруживает отличие, свойственное новому историческому этапу развития представлений о справедливости. Критикуя учение Т. Гоббса Б. Спиноза писал, что «г-н Гоббс не должен был учить, будто почитание и культ служат лишь признаками могущества того, кого почитаем, ибо кроме этого люди могут и должны признавать и почитать мудрость, благость, справедливость и другие совершенства. "Magnos facile laudamus, bonos libenter". Это мнение, которое лишает Бога всякой благости и всякой справедливости, которое представляет его тираном, пользующимся абсолютным могуществом, независимо от всякого права и всякой справедливости, создающим миллионы существ». Справедливость в Боге, по словам Т. Гоббса, есть не что иное, как присущая ему сила, которой он пользуется при распределении благ и бедствий. «Это определение удивляет меня; - пишет Б. Спиноза, - не сила, а воля распределяет их сообразно с разумом, т. е. сообразно с благостью, руководимой мудростью, что и сопровождается проявлением Божией справедливости. Но, говорит он, справедливость в Боге не тождественна со справедливостью в человеке, который бывает праведным только посредством исполнения законов высшего лица. Г-н Гоббс ошибается в этом, равно как и г-н Пуфендорф, разделяющий это мнение. Справедливость зависит не от произвольных законов высшего лица, а от вечных правил мудрости и благости, равно существующих и в людях, и в Боге»¹. Таким образом, и в тезисе Гоббса и в антитезисе Спинозы, формально выраженных в терминологии христианской религиозной философии справедливость заключена в правилах - нормах, либо исходящих от государства, либо имеющих естественно-правовое происхождение.

Эта новая гносеологическая парадигма нашла полное последовательное выражение в учении И. Канта. Не останавливаясь подробно на кантианском понимании справедливости, скажем только, что И. Кант был противником «юридического» понимания справедливости, Согласно его учению справедливость является выражением автономного разума идеального человека². Л. Г. Гринберг и А. И. Новиков называют отличительной чертой взглядов И. Канта на справедливость абстрактную постановку вопроса, его перевод в область «чистых», априорных определений и постулатов разума³.

Несмотря на явный этический характер кантианского понимания справедливости его идеи оказали значительное влияние на последующее понимание справедливости именно в сфере права. Определяющее значение, которое приобретает норма в его произведениях, имеет методологическое значение для последующего развития представлений о справедливости и потому требует рассмотрения.

Учение И. Канта знаменует переход от «этического» понимания справедливости, в основе которого лежит цель и качества, необходимые для её достижения) к «социальному», основанному на норме поведения. В основу его представлений И. Канта о справедливости положены такие понятия как долг, максима, императив, требование, норма. Критерием морального действия для И. Канта является его общезначимость, то есть оно должно быть справедливо для каждого в той же самой ситуации - так формируется универсальная норма. Кантианский категорический императив является «метанормой», то есть нормой, которая устанавливается для других норм и рассматривается как идеальный стандарт для принятия решения о том, являются ли общезначимыми конкретные нормы относительно действий.

При этом необходимо, чтобы разные люди в разных ситуациях были в состоянии правильно применять нормы для правильных действий. В связи с этим для Канта существует напряжённость между признанием категорического императива и применением этой нормы в конкретных ситуациях. Категорический императив формален, он должен быть абсолютно обязателен всегда и для всех людей. Но в конкретных ситуациях непременно присутствуют эмпирические факторы, которые приводят к тому, что являющееся справедливым для одного человека, не всегда справедливо для другого и сам критерий того, что люди находятся в одной и той же ситуации не может быть заранее определён. Поэтому в дополнение к категорическому императиву Кант вводит различные гипотетические императивы, которые выражаются в умозаключениях следующего вида: «если вы хотите достичь определённой цели, то вы должны действовать определённым способом». Эти императивы не абсолютны, так как не предполагается, что цель является благом в себе и для себя, их телеологичность проявляется только в том, что они соединяют средства с целями . Таким образом, признание нормы как основы поведения влечёт за собой вопрос применения нормы. Происходит перенесение основного напряжения проблемы справедливости: оно возникает уже не между естественно-правовыми требованиями и справедливой нормой, а между абстрактной нормой и конкретными жизненными ситуациями, В «Философии права» Г. Гегель раскрывает и анализирует эту проблему в области права: «Однако помимо применения к особенному положенность права включает в себя применимость к единичному случаю. ... Определённость понятия указывает лишь общую границу, внутри которой ещё происходит колебание в ту или иную сторону. Однако, для того чтобы имело место осуществление, это колебание должно быть прервано, вследствие чего внутри этой границы появляется случайное и произвольное решение. ... В этом заострении всеобщего, в переходе не только к особенному, но и к единичному, т. е. к непосредственному применению, преимущественно и заключается чисто позитивное в законе. Невозможно разумно определить или посредством применения проистекающей из понятия определённости решить, что более справедливо: наказать за проступок сорока ударами или на один удар меньше. ... И всё-таки даже один лишний удар ... - уже несправедливость. Сам разум признаёт, что случайность, противоречие и видимость обладают своей, хотя и ограниченной, сферой и своим правом, и не стремится такого рода противоречия довести до равенства и справедливости здесь действует только заинтересованность в осуществлении, заинтересованность в том, чтобы вообще было принято определение и решение, пусть любым образом (внутри данной границы). Это решение относится к формальной уверенности в самом себе, к абстрактной субъективности, которая должна быть направлена только на то, чтобы - внутри данной границы - прервать колебание и дать решение, чтобы оно было дано, или может исходить из таких определяющих оснований, как желание назвать круглое число или такое как сорок без одного. Что закон не устанавливает эту последнюю определенность, требуемую действительностью, а предоставляет решение судье, ограничивая его лишь минимумом и максимумом, ничего по существу не меняет, так как этот минимум и максимум также круглое число и не является препятствием к тому, чтобы судья затем установил такое конечное, чисто позитивное определение, а признаёт это его право, считая его необходимым. ... В законах и отправлении правосудия есть существенно одна сторона, содержащая случайность и заключающаяся в том, всё это делает каждого из нас единственным в своём роде и неповторяемым. Между тем, если человек будет останавливаться вниманием и мыслью только на единичных, индивидуальных явлениях жизни, то он неизбежно растворяется как в теоретическом познании, так и в практическом руководстве: он не найдёт ни одного "закона природы" и не создаст ни одной "нормы поведения". Норма ... всегда имеет в виду лишь одинаковое, "типическое" во многих возможных различных случаях; поэтому она по необходимости не учитывает каждый отдельный случай в его неповторяемой особливости, в его прихотливом своеобразии: и этим она как бы "уравнивает" все случаи, т. е. рассматривает их так, как если бы они были одинаковы, тогда как на самом деле они остаются неодинаковыми»¹.

Однако, с другой стороны, продолжает И. А. Ильин, «невозможно создавать для каждого отношения людей особую правовую норму, приспособленную именно к этому отношению во всех его особенностях и деталях и в силу этого не подходящую более ни к одному отношению» (к слову можно отметить, что прецедентная система иначе решает поставленную проблему), как «невозможно предусмотреть заранее каждый индивидуальный случай, могущий возникнуть в будущем: будущее всегда чревато непредвидимыми событиями, всегда новыми и почти всегда неожиданными». Излишняя детальная регламентация, по словам А. И. Ильина привела бы к установлению несправедливого порядка: «Равенство всегда относительно, так что если бы право упустило из вида это равенство, то оно впало бы в явную несправедливость»². Таким образом, И. А. Ильин рассматривает проблему соотношения абстрактной нормы и индивидуальных ситуативных вариаций в конкретных жизненных ситуациях, своего рода диалектическое противоречие, антиномию, заложенную в самом понятии правовой нормы, а, следовательно, и в концепции правовой справедливости.

Дальнейшее рассмотрение, не претендующее на полноту описания исторического развития представлений о праве, будет связано с некоторыми основными направлениями в правопонимании XIX - XX, в которых в той или иной степени затрагивается проблема нормы права и её справедливого применения в направлении учёта индивидуальных особенностей. Это позволит раскрыть некоторые узловые проблемы, которые остаются актуальными в настоящее время. Историческая школа права существовала в первой половине XIX в. в Германии, её гносеологической основой являлась критика естественно-правовой доктрины. В соответствие с методом этой школы, который предполагал переход от частного к общему, своеобразную «индукцию» её представитель Г. Ф. Пухта считал, что справедливость состоит в принятии во внимание и признании индивидуальных различий и их требований. Однако в центре правовой системы с точки зрения исторической школы права находится коллективный субъект - народ в целом - а в XIX в. на первый план выходит личность.

Гегелевская диалектика сняла присутствовавший уже у И. Канта дуализм между естественным правом, остающимся неизменным и выводимым из понятия «разум», и правом позитивным, обусловленным историческими обстоятельствами и меняющимся в зависимости от географических и временных факторов. Гегель в равной степени выступал как против внеисторического подхода представителей естественного права, так и против иррационального подхода сторонников исторической школы права. Он был убеждён в несостоятельности принципов, лежащих в основе, как методов рассмотрения естественного права a priori, - что характерно для И. Канта и И. Г. Фихте, которые «чистое право», основанное на разуме, противопоставляли позитивно-правовым фактам, почерпнутым из познаваемого мира, - так и способа рассмотрения естественного права a posteriori со свойственным ему поверхностным восприятием эмпирического материала¹.

Критика исторической школы права явилась основой юридического позитивизма - научного направления, распространенного во второй половине XIX - первой половине XX в. Концепции юридического позитивизма и лингвистического анализа выносили за скобки вопросы справедливости. В классическом правовом позитивизме подвергается сомнению сама идея справедливости, её категориальный статус. То есть реализуется следующая концептуальная модель - политико-правовая деятельность власти обеспечивается позитивными законами, которые являются решениями законодательных органов и реализуются путём государственного принуждения. Этот «круговорот» способен функционировать абсолютно автономно от категории справедливости, ибо не нуждается в ней как каком-то высшем абстрактном регуляторе происходящего¹.

Аналитическая юриспруденция, которая в современной научной и учебной литературе рассматривается в качестве одной из разновидностей юридического позитивизма, рассматривает нормы закона как единственные критерии оценки, и никакие моральные критерии здесь не допускаются. Норма права не может быть ни «хорошей», ни «дурной»; она либо обладает действительностью, то есть, согласно учению Г. Кельзена, соответствует норме более высокого порядка, либо вообще не существует как норма права. Конечно, как отмечает А. Л. Золкин, Г. Кельзен не идёт столь далеко, чтобы объявить справедливость просто несуществующей. Однако считается, что в области этики вообще невозможна рациональная дискуссия, и она в целом объявляется «бессмысленной», в силу невозможности эмпирической проверки этических высказываний, а не имеющий смысла тезис нельзя ни обсуждать ни оспаривать².

Социологическая школа права представляла собой альтернативу формально-догматическому направлению и сосредотачивала внимание на проблеме функционировании права, праве в действии¹. Особое место в рамках социологического направления занимает психологическая теория права Л. И. Петражицкого. На этом учении следует остановиться подробнее, так как, по словам самого Л. И. Петражицкого, в нём «содержатся данные и для разрешения проблемы о природе справедливости». Справедливость он рассматривает как явление духовной жизни, психическое явление, нормативные переживания, связанные с этическими эмоциями, эмоциями долга, «соответствующее поведение сознается не как удобное для известной цели, а как должное, независимо от каких бы то ни было целей и расчетов; так что представление или восприятие чужого поступка, представляющегося нам явно и резко несправедливым по отношению к кому-либо, вызывает соответ-ствующее этическое порицание или негодование; воспоминание о собственном поступке этого рода вызывает соответствующие этические угрызения совести и т. д.». Разделяя право на интуитивное и позитивное, Л. И. Петражицкий указывает, что справедливость «представляет не что иное, как право в нашем смысле, а именно интуитивное право», то есть интуитивно-правовой феномен. В связи с этим он считает неправильным «отнесение справедливости со стороны моралистов к нравственности, а равно противопоставление ее со стороны юристов праву ... и подлежащим исправлению путем классификационного перемещения справедливости из класса нравственности в класс права»². Значение психологической теории в выдвижении на первый план индивидуального, личностного аспекта права.

Социологическая юриспруденция в Германии получила название школы свободного права. Особенностью учения о свободном праве В. А. Муравский называет тот факт, что стремление его авторов заключалось не в разработке антитезы существующим доктринам, в первую очередь учению естественного права и юридическому позитивизму, а в использовании их основных пунктов с целью расширения представлений о праве в направлении практической юриспруденции¹. В рамках данного направления целесообразно остановиться на изменении представлений о характере деятельности судей, которую традиционно полагали почти автоматической, и обсуждении проблемы творческого характера правоприменительной деятельности, в частности творческой интерпретации нормы права. Эти вопросы связаны с осмыслением противоречий между жесткой правовой системой и динамично изменяющейся действительностью, между общими формулировками права и единичным характером конкретного случая, то есть противоречия между справедливостью и формальной законностью.

Упрекая предшествующее правоведение в том, что из всех явлений правовой жизни оно занималось лишь правовой нормой, Е. Эрлих, представитель школы свободного права, утверждал, что развитие права может быть правильно понято только в связи с общественным и экономическим развитием. «Право нужно искать в брачных договорах, в договорах купли-продажи, в договорах о кредите, в ипотечных договорах, в завещаниях и в договорах наследования, в уставах объединений и торговых компаний, а не в параграфах кодексов законов, потому что все эти договоры, наряду с их лишь частной, индивидуальной деловой силой действия, всегда содержат и типичное, повторяющееся содержание». Однако, как замечает К. Кальман, анализируя теорию Е. Эрлиха, это типичное содержание, которое Эрлих считает весьма важным, в большинстве случаев своим существованием обязано именно осуществлению правовой нормы, то есть типичное в большинстве случаев вытекает из распоряжения нормы права . Можно сделать вывод, что в таком подходе прослеживается логический переход даже не от частного, а от единичного к общим типовым правилам.

Ещё чётче эта мысль прослеживается у Дж. Фрэнка представителя правового реализма, одного из направлений американской социологической юриспруденции. В соответствии с его позицией, правом является лишь, то, которое создано судом, и только в отношении единичного случая. Правовая интерпретация, по его мнению, всегда создает новое так как, во-первых, общественные отношения подвержены изменениям, во-вторых, индивидууму, дающему ту или иную интерпретацию, присущи многообразные личные ка-чества, которые также влияют на конечный результат. Однако, можно ли назвать правотворчеством интерпретацию правовой нормы, связанную с каким-то конкретным случаем, учитывая, что нет двух похожих дел. Если носящая общий характер правовая норма полностью не соответствует делу, имеющему индивидуальные особенности, существует еще меньшая вероятность того, что созданная с учетом специфических обстоятельств конкретного дела, то есть «единичная правовая норма» может быть применима к другому делу¹.

Можно утверждать, одной из основных проблем, на которых сосредоточено внимание правоведов конца XIX - начала XX вв, является проблема применения нормы права. При этом необходимо сочетать цель законодателя и целый ряд запланированных и непредвиденных последствий решения, а так же учесть индивидуальные особенности конкретной жизненной ситуации. Проблема судейского усмотрения, одна из актуальных проблем современного правоведения, - прямая наследница дискурса, развёрнутого в конце XIX - начале XX вв. Известный современный американский исследователь А. Барак определяет усмотрение как полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя и более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна. О судейском усмотрении он пишет как о юридическом условии, при котором судья волен делать выбор из ряда вариантов². Такой подход противоположен позиции Р. Дворкина, который полагает, что любая правовая проблема имеет одно законное решение. По его мнению, даже в трудных делах судья никогда не свободен выбирать из альтернатив, каждая из которых находятся в пределах права.

Распространённым в западном правоведении является юридический формализм как теория судейской обязанности, которая требует от судей применять нормы права там, где они существуют и не отклоняться от них, даже если, применяя их, судья совершает несправедливость. Формализм требует от судей всегда применять нормы права, так как эти нормы являются единственным моральным и политическим оправданием их полномочий судить. Если судьи отклоняются от норм, значит, они действуют без полномочий и их действия неоправданны¹.

Следствием того, что основное внимание сосредотачивалось на проблемах правоприменения и анализа индивидуальных ситуаций, явились две тенденции, связанные с пониманием категории справедливости, которые прослеживаются также в современной юридической и философско-правовой литературе: отказ от рациональных теоретических построений при решении проблемы справедливости и сближении справедливости и индивидуализации. Так, А. В. Поляков обращает внимание на отсутствие общих для всех представлений о справедливости и относительный характер таких представлений². В. П. Малахов утверждает, что рационального, технического решения проблемы справедливости не существует, пути её воплощения не известны, критерии её оценки, как состоявшегося отношения, неоднозначны и неопределённы³. Признание невозможности чёткого теоретического представления о том, что такое справедливость, превращают её из «идеи» права в его «призрак». Отказ от обобщённого теоретического представления о справедливости имеет весьма серьёзное значение. Социальный аспект очень точно определил А. М. Величко: «Отказ от поиска справедливости в праве наверняка означает и личную, и социальную пассивность ... утрату ... творческого стремления улучшить действительность, меркантилизм и чётко выраженный эгоизм потребителя»¹. Эти черты во многом присущи современному обществу. Правовое значение такого подхода состоит в том, что проблема справедливости ограничивается только областью правоприменения. При этом справедливость как правовая ценность теряет значение нормативного правового регулятора².

Если создание теоретической концепции понимания справедливости невозможно, эта категория переносится в область конкретных отношений. Перевод вопроса о справедливости в область оценок конкретных обстоятельств и индивидуальных свойств субъектов позволяет рассматривать справедливость только как результат индивидуализации. Такой позиции придерживается В. П. Малахов: «Состояние, которое мы характеризуем как справедливость, не предшествует реальности (выраженной в действии, в отношении, в факте),... а всегда выражает уже сложившееся, вследствие определённых усилий положения вещей»³.

Чёткое разграничение справедливости и индивидуализации нашло отражение в концепции справедливости выдающегося русско-французского мыслителя Г. Д. Гурвича: «Что касается движения в защиту живого права и свободного усмотрения судьи, то в данном случае речь идёт не столько о собственно справедливости, сколько о правосудии, которое состоит в тщательном разбирательстве конкретного дела и в способности к индивидуализации.. .»⁴.

В современной отечественной юриспруденции основными парадигмами развития правопонимания продолжают оставаться две противоположные концепции: позитивистская и естественно-правовая. Противопоставление различных типов правопонимания по-прежнему неразрывно связано с проблемой соотношения права и справедливости. Ряд авторов раскрывают содержание понятия права, используя категорию справедливости. Р. 3. Лившиц считал, что право - это нормативно закреплённая и реализованная справедливость . В настоящее время вопрос, как его сформулировал А. Ф. Черданцев: «где она справедливость - до права, над правом, под правом, в праве или это само право?»² - продолжает оставаться актуальным.

В настоящее время в научной литературе значительное внимание уделяется проблеме возможного компромисса между правовым позитивизмом и юснатурализмом. Примером своеобразного «синтеза» может служить либертарно-юридическая концепция акад. В. С. Нерсесянца. Либертарно-юридический подход к справедливости, разработанный В. С. Нерсесянцем, ставит перед собой цель синтезировать право и справедливость на уровне понятия самого права. В. С. Нерсесянц утверждает, что «справедливость входит в понятие права, что право по определению справедливо, а справедливость -внутреннее свойство и качество права...»³. Кроме того, согласно позиции В, С. Нерсесянца, «Справедливость - категория и характеристика правовая, а не внеправовая (моральная, нравственная религиозная и т. д.). Более того, только право и справедливо», то есть отрицается существование этической или иной внеправовой справедливости, таким образом, право и справедливость рассматриваются как некое взаимообусловленное единство, при котором свойство справедливости растворяется в понятии права. Справедливость «воплощает собой и выражает общезначимую правильность, а это в своём рационализированном означает всеобщую правомерность, т. е. существо и начало права». В. С. Нерсесянц отмечал: «Справедливо то, что выражает право, соответствует праву и следует праву»⁴. Ряд авторов указывает на круг в определении, который образуется при столь жёстком соединении понятий права и справедливости¹. Однако существенной ценностью либертарно-юридической концепции является возвращение категории справедливости определяющего значения для правовой сферы и предъявление праву безусловного требования быть справедливым.