Категория справедливости

Конституционный Суд признал не противоречащими Конституции Российской Федерации положения статей 16, 18, 68, пункта "н" части второй статьи 105, пункта "в" части третьей статьи 111 и пункта "в" части третьей статьи 158 Уголовного кодекса Российской Федерации в части, касающейся регламентации уголовно-правовой квалификации преступления и назначения за него наказания при наличии у лица, совершившего это преступление, непогашенной или неснятой судимости, в том числе в случаях неоднократности и рецидива преступлений, поскольку, по смыслу указанных положений, ими не допускается повторное осуждение и наказание за преступление, за которое лицо уже было осуждено, а также двойной учет имеющейся у лица судимости одновременно при квалификации преступления и назначении наказания.

Конституционный Суд определил судимость как правовое состояние лица, обусловленное фактом осуждения и назначения ему по приговору суда наказания за совершенное преступление и влекущее при повторном совершении этим лицом преступления установленные уголовным законодательством правовые последствия. Имеющаяся у лица непогашенная или неснятая судимость порождает особые, складывающиеся на основе уголовно-правового регулирования публично-правовые отношения его с государством, которые при совершении этим лицом новых преступлений служат основанием для оценки его личности и совершенных им преступлений как обладающих повышенной общественной опасностью и потому предполагают применение к нему более строгих мер уголовной ответственности.

Реализуя своё право на особое мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации Н. В. Витрук и А. Л. Кононов выразили несогласие с указанным подходом. Н. В. Витрук видит противоречие принципу справедливости в том, что «лицо, отбывшее наказание, искупившее свою вину, продолжает находиться под подозрением в возможности совершения им нового преступления. Это подозрение является публичным "клеймом" государства. Судимость как своеобразный уголовно-правовой испытательный срок для лица, отбывшего наказание, по существу, означает превентивное, продолжающееся уголовное наказание, которое становится дополнительным наказанием в случае совершения нового преступления».

Дополнительные этические доводы приводит А. Л. Кононов, апеллируя среди прочего к концепции искупления вины, имеющей как теологическое (искупление греха), так и моральное обоснование: претерпевание страданий, адекватных принесенному злу, исчерпывает моральный упрек и погашает моральный долг. Он также отмечает недопустимость превращения субъекта в объект принудительного, пусть и этического, попечения со стороны государства.

Представляется, что на основе анализа значения цели наказания можно сделать вывод, что в данном случае отсутствует нарушение принципа поп bis in idem, и именно новое преступление содержит такие признаки субъекта, которые требуют адекватного и справедливого усиления наказания именно за данное деяние, а не за предшествующее. Аргументы в пользу этой позиции также неоднократно приводись. В рамках данного исследования приобретает особое значение вопрос теоретического анализа элементов справедливости при том или ином походе. Наличие в понятиях неоднократности и рецидива общего ключевого признака - повторности, на который указывает А. Л. Кононов, не влечёт автоматического нарушения принципа поп bis in idem. Однако апелляция к этической сфере в данном случае вполне уместна. С точки зрения этического аспекта справедливости сам конкретный приговор, послуживший поводом к рассмотрению данного вопроса Конституционным Судом следует признать несправедливым. Такое положение связано с тем, что нормы, посвященные регулированию неоднократности и рецидива, сформулированы абстрактно, их применение не позволяет в полной мере учитывать конкретные особенности обстоятельств дела, в том числе особенности лиц, совершивших преступления, что влечёт несправедливость применения правовых норм.

Наличие различных теоретических подходов к пониманию справедливости, расхождения в оценках справедливости одних и тех же конкретных обстоятельств и решений в сфере юридической практики позволяет говорить о наличии в современной юриспруденции теоретической и практической проблемы понимания категории справедливости. Её решение заключается не в формулировании и законодательном закреплении единого определения категории справедливости. Проблема её понимания - это вопрос не дефиниции, а целостной содержательной научной концепции правовой справедливости, что обусловлено сложностью, противоречивостью и многоаспектностью категории справедливости.

Правовая справедливость содержит черты как «социальной справедливости», так и этической справедливости, и, одновременно, находится в диалектическом противоречии с этими понятиями и выступает снятием диалектическим противоречий между этической и социальной справедливостью. Как и «социальная справедливость» «правовая справедливость» также предполагает систему распределения благоприятных и негативных последствий того или иного поведения в целях поддержания баланса в обществе. Это вполне согласуется с пониманием правовых отношений как обязательной формы индивидуально-волевых общественных отношений, подверженных регулированию нормами права¹. При этом в правовых нормах в абстрактном виде закрепляется правовой статус субъектов права и общие, типичные признаки тех или иных распространённых отношений, что также соответствует представлениям об индивиде с позиций социальных отношений, то есть рассмотрении индивидов как выполняемых ими функций. Причём как отмечалось, для современного общества даже сами эти функции являются абстрактными, так как их выполнение, начиная с периода Нового времени, уже не зависит от качеств индивидов, и само качество выполнения этих функций не имеет значение для постиндустриального общества. Но, в отличие от «социальной справедливости», «правовая справедливость» предполагает возможность учёта индивидуальных качеств субъектов и особенностей отношений в процессе реализации права, что сближает её с понятием справедливости в этическом смысле.

Говоря о противоречиях этической и правовой справедливости целесообразно остановиться на концепции Г. Д. Гурвича. Справедливость, согласно его представлению, занимает особое промежуточное положение между индивидуализированными требованиями морального идеала и обобщёнными абстрактными правовыми предписаниями. Он отмечал, что отношение между справедливостью и правом напоминает отношение между логической категорией и создаваемым данной категорией объектом. «Выводить право из справедливости, по существу, столь же бесполезно, что и выводить из логической категории конструируемый ею объект...»¹. Но и моральному идеалу справедливость не тождественна. Неразрывно связанная с моральным идеалом, справедливость отличается от него внутренней структурой и является основным способом осуществления морального идеала через логическое опосредование. В рамках справедливости на место строго индивидуализированных предписаний морального идеала приходит общее правило; на место несопоставимых друг с другом субъектов долженствования -элементы типологии; на место системы чистых качеств - количественный элемент².

Нетождественность справедливости и морального идеала обоснована в работе выдающегося немецкого философа права Г. Радбруха. Он разделяет справедливость на объективную, которую рассматривает как идею права, и субъективную, которую определяет как «образ мышления, устремлённый к объективной справедливости». Г. Радбрух подчёркивает, что моральная оценка относится всегда лишь к человеку, его воле, образу мышления, характера: «Социальная этика оценивает человека в его отношениях с другими людьми, но никогда сами отношения как таковые. Справедливыми в смысле объективной справедливости могут быть только отношения между людьми. Идеал морального добра - в идеальном человеке. Идеал справедливости в идеальном общественном строе»³. В этом высказывании раскрывается различие между и пониманием справедливости, распространённым в эпоху античности и средневековья, и современным понятием справедливости, то есть между справедливостью как личным качеством и справедливостью как требованию нормам права и их применению, а также к государственным учреждениям и институтам. В концепциях Г. Д. Гурвича и Г. Радбруха справедливость представляет собой особый феномен, не сводимый ни к моральному идеалу, ни к праву. Сходной позиции придерживается О. В. Мартышин, отмечая, что справедливость не содержит в себе механизма осуществления своих требований, в то время как право содержит в себе средства реализации -санкции, возможность обращения к законному принуждению, осуществляемому государственными органами¹.

«Правовая справедливость» обладает признаками понятия справедливости в социальном и этическом аспекте, однако её содержание ими не исчерпывается. Таким образом, можно выделить два вида противоречий или антиномий справедливости: между правовой справедливостью и 1) этической справедливостью и 2) социальной справедливости. То есть категория справедливости одновременно характеризуется 1) противоречащими признаками правовой справедливости и социальной справедливости; 2) противоречащими признаками правовой справедливости и этической справедливости; 3) противоречащими признаками социальной и этической справедливости, снятие которых возможно в правовой сфере благодаря приобретению правовым регулированием свойства правовой справедливости.

§ 2. Генезис представлений о справедливости

Необходимым условием раскрытия содержания категории справедливости, преодоления теоретических и практических проблем её понимания, а также построения целостной научной концепции правовой справедливости является исследование проблемы генезиса категории справедливости, а также влияющих на этот процесс исторических изменений общественных отношений и методов познания.

Анализ исторического развития представлений о справедливости, различных подходов к пониманию справедливости на разных этапах развития общества свидетельствует о глубокой сущностной взаимосвязи юридического понимания категории «справедливость» и концепции естественного права. В истории учений о государстве и праве естественно-правовая концепция может рассматриваться как методологическая основа первоначального включения справедливости в сферу юридической теории и практики. Её значение состоит в выявлении юридических аспектов категории справедливости, которую можно рассматривать также в социальном и этическом аспектах.

Несмотря на то, что естественно-правовая доктрина в современном понимании сформировалась в период Нового времени, истоки её развития современные исследователи связывают с идеями философов античности¹. Такой подход соответствует традиции рассмотрения естественно-правовой идеи в отечественной дореволюционной юридической науке. Так, по словам А. И. Покровского, на почве элементарного этического чувства справедливости «постепенно развивается философская рефлексия, которая уже в античном мире приводит к зарождению идеи ... естественного права» ². Говоря о естественном праве как о гипотезе Н. М. Коркунов отмечал, что, возникнув «впервые у греков, ещё у Сократа, она получила широкое развитие у римских юристов»¹.

В то же время в историко-правовой литературе упоминания об античных корнях концепции естественного права сопровождаются некоторыми оговорками, которые неизбежно должны присутствовать, когда при описании какого-либо феномена используется термин, относящийся к гораздо более поздним самостоятельным событиям и явлениям. К примеру, немецкий исследователь К. Зеельманн указывает, что в древней Греции было положено начало «естественно-правового мышления» и «естественно-правовой аргументации»². Е. И. Темнов, отмечает, что Платон «совсем не выступает сторонником естественно-правовых идей в их традиционном понимании»³.

В то же время ряд авторов высказывается о генезисе концепции естественного права более определённо. Так, Г. Г. Бернацкий утверждает: «Естественно-правовая доктрина в точном её понимании (хотя и с существенным отличием от новоевропейских трактовок) возникает в римскую эпоху вместе с представлениями об общечеловеческой значимости основных принципов права. Однако генезис этого понятия начал осуществляться уже в рамках древнегреческой философской и социально-правовой традиции, связанной с представлением о проекции в правовой и нравственный порядок полиса общекосмической гармонии, о справедливости как основании государства и законов, а также с различием «писаных» и «неписаных» законов»⁴.

С другой стороны, имеет место противоположная точка зрения, согласно которой понятие «естественного права» не может быть использовано применительно к идеям философов античности. М. А. Зиновина обосновывает положение, что позиция современных исследователей, сторонников естественно-правовой философско-научной доктрины, которые видят в идее Аристотеля о разделении права на существующее по природе и существующее по закону корни юснатурализма, «грешит известной модернизацией правовой теории Стагирита»¹.

Представляется, однако, что использование термина «естественное право» в данном контексте следует считать обоснованным, так как оно вызвано не случайным сходством явлений, а глубоким методологическим значением, которое заключено в категории естественного права. На это обращает внимание С. С. Алексеев, предлагая рассматривать естественное право в двух аспектах: во-первых, как «категорию методологического порядка» и, во-вторых, как «реальный факт социальной действительности», то есть совокупность конкретных прав человека, данных ему от рождения и вытекающих из самой природы². Суть естественно-правового метода, по словам С. С. Алексеева, заключается в том, что «наряду с правом, созданным людьми и выраженным в законах («позитивным правом»), существует естественное право - сумма требований, в своей исходной основе непосредственно, без какого-либо людского участия рожденных натуральной жизнью общества, «природой», «естеством» человеческого бытия, объективными условиями жизнедеятельности, естественным ходом вещей»³.

Методологическое понимание позволяет абстрагироваться от содержания естественно-правовых требований и источника естественного права: разные авторы приписывали его Божественной воле, природе или человеческому разуму. Естественно-правовой метод предполагает два основных следствия: во-первых, на этом акцентирует внимание А. В. Поляков, необходимо придать официальную форму существующему изначально постоянному неизменному и совершенному справедливому праву¹. Во-вторых как--отмечал А. И. Покровский, позитивное право подвергается оценке как справедливое или несправедливое в зависимости от его приближения к идеям естественного права².

Истоки идеи естественного права в методологическом понимании в историко-правовой литературе часто связывают с ранней греческой мифологией. Согласно «Теогонии» Гесиода (VIII-VII вв. до н. э.) Дике («справедливость») и Эвномия («благозаконие») - дочери Зевса и Фемиды -упорядочивают жизнь человека, вносят в неё установленную периодичность, наблюдают за её закономерным течением³. В различении смыслов имён дочерей Зевса П. Г. Редкий видит «зачатки двух понятий, проходящих через всю историю греческой философии права: понятие о праве по природе или естеству и понятие о праве по человеческому положению или установлению или понятия о естественном и положительном праве...»⁴.

Значение мифологических оснований правовых представлений древних эллинов подчёркивает И. П. Малинова, справедливо отмечая, что «именно в ментальных схемах древнегреческой мифологии следует искать истоки будущего торжества философского дискурса, что возникновение древнегреческой философии было обусловлено не только специфическими обстоятельствами экономического, социального, интеллектуального и т. д. характера, но и не в последнюю очередь, уникальными особенностями древнегреческой мифологии»⁵.

В то же время, следует сказать, что хотя Гесиод, по словам Т. Гомпеца, и воспринял не только содержание наивных народных сказаний, но и достояние древнейших умозрительных построений, «эти последние отражены им в такой грубой и несовершенной форме, что его немногочисленные указания ценны лишь как свидетельства о том, что уже в то время делались попытки подобного рода, и дают только самое общее описание¹. Поэтому в решении вопроса о генезисе естественного права гораздо большее значение, чем мифологические сюжеты, приобретает проблема «фюсис - номос» в ранней греческой философии.

Подробный аналитический очерк основного спектра значений и модификации смысловых оттенков категории «фюсис» предложен в работах И. Д. Рожанского и А. В. Ахутина². Прежде, чем перейти к анализу значения этой категории для генезиса метода естественного права, необходимо обратить внимание на два существенных момента. Во-первых, эта категория допускает различные толкования. В разных контекстах древних исторических, поэтических, философских произведений актуализируется то или иное её преимущественное значение³. Во-вторых, несмотря на то, что термин «фюсис» переводится как «природа», необходимо учитывать его значительное смысловое отличие от термина «природа», содержание которого сложилось в период Нового времени. В античных текстах природа никогда не обособляется в качестве самостоятельного объекта или субъекта, речь не идёт о единой природе всех вещей, «Природе» с большой буквы.

В исходном значений понятие «фюсис» несёт в себе значения бытия как происхождения на свет. С одной стороны, «фюсис» используется везде, где надо сказать о свободном, ничем не стеснённом движении, самостоятельном развитии, о чём-то совершающемся само собой. Из этого положения вытекает первое следствие, которое имеет значение для генезиса естественного права. Являясь основой философского размышления о бытии и поисков истинного определения бытия, «фюсис» была противопоставлена произвольным конвенциональным человеческим «установлениям» (наименованиям, мнениям, обычаям) как подлинная форма сущего.

С другой стороны, «фюсис» - это характеристика некоторого существа, его основного назначения, поскольку определённые свойства и способности ему внутренне присущи и от него неотъемлемы¹. И в связи с этим второе следствие: «фюсис» имеет отношение к видовым и индивидуальным качествам отдельно взятого субъекта или объекта. В этом глубокая связь «фюсис» с представлениями о справедливости. «Фюсис» мыслится обладающей способностью раскрывать истинную основу справедливости, которая находит выражение в формуле «каждому своё».

На ранних этапах развития общества миропорядок представлялся в синкретическом единстве, в него был включены одновременно и природные процессы и отношения между людьми. Как отмечал Д. Ллойд, отсутствовало чёткое разграничение между миром природы, одушевлённой и неодушевлённой, и миром человека. В. С. Нерсесянц писал, что «для античных представлений в целом ... характерно рассмотрение политико-правовой проблематики и вообще всех земных, человеческих дел и отношений в неразрывной связи и единстве с глобальными, космическими процессами»². Так, Анаксимандр (ок. 610-546 гг. до н. э.), к примеру, органически связывал общество и космос, полисный порядок, правосудие и мировой строй вещей³. Гераклиту (ок. 544-483 гг. до н. э.) принадлежит концепция обусловленности полисных законов объективными общемировыми закономерностями⁴. Для Горгия писаные законы, «стражи справедливости», - искусное человеческое изобретение, то есть нечто искусственное. От писаного закона он отличал неписаную «справедливость», которая характеризуется им как «сущность дел», «божественный всеобщий закон». Демокрит (ок. 460-371 гг. до н. э.) утверждал, что справедливость имеет объективный характер, неотделима от природы, выражает её сущность. Эта объективная основа справедливости рассматривается Демокритом как наиболее прочное основание поступков людей¹.

Соотношение «фюсис» - «номос» в раннеклассической философской традиции иллюстрирует следующий пример. В трактате «О воздухах, водах и местностях», принадлежащем к текстам гиппократова корпуса, определённая «фюсис» страны, местности рассматривается как условие, определяющее соответствующую «фюсис» человека со свойственной ему физической конституцией, темпераментом, основными свойствами характера, предрасположенностью к особым болезням и т. д. К этим условиям автор прибавляет также и «номос» (обычай, форма общественной жизни). Обычай может быть столь силён, что «входит (врождается) в природу», сама «натура» человека изменяется, лучше сказать деформируется, потому что, когда обычай отменяется, «фюсис» возвращается к себе. «Фюсис» и «номос» - два начала, формирующие натуру людей, их облик и нрав².

До появления учений софистов «номос» и «фюсис» рассматривались как независимые, но непротиворечивые начала, которые поддерживают единый божественно установленный порядок. Поэтому нельзя безоговорочно согласиться с замечанием А. В. Ахутина, что в тот период «каждый человек принадлежит сразу к двум мирам - миру местности и миру общины»³. «Номос» и «фюсис» рассматривались как основа единого природного и социального организма. Несмотря на то, что концепция «номос», возникшая для обозначения божественного закона, постепенно теряла религиозные аспекты, «номос» всё же понимался как установление, вызывающее одобрение богов⁴, отклонение от него вело к нарушению единого справедливого порядка.

Таким образом, для философов доклассического периода отличие писаных законов и справедливости, тем не менее, не означает наличия между ними резкого расхождения и противоположности. Такое понимание находит отражение в историко-правовой литературе. О. А. Омельченко отмечает, что законы, даже установленные волей одного человека или принятые в результате голосования, обозначали и справедливость с точки зрения религиозной и полисной морали¹. На то, что в Древней Греции «право» и «справедливость» практически отождествлялись указывает, к примеру, В. А. Четвернин .

Такой понимание находит отражение в особой организации полиса и полисном сознании граждан. Письменное законодательство Солона (ок. 635-559 гг. до н. э.), во-первых, ограничивало власть противоборствующих общественных групп. Сдерживающая сила законов воспринималась как основа справедливого порядка, который ассоциировался с «мерой» и «серединой»³. Во-вторых, реформы Солона позволили сконструировать циклическую систему перехода власти от одной группы к другой, от одного лица к другому⁴. Благодаря равновесию взаимообратимого отношения управления и подчинения полис представлялся как неизменный гармоничный мир, часть космоса, в котором действуют те же общемировые законы. Отношение к полисным законам как к приложению требований справедливого мирового порядка позволяет говорить об отсутствии в полисе юридического представления о законах и праве⁵.

Процесс возникновения метода естественного права можно представить в виде диалектической триады. «Тезисом» являлись распространённые в древнегреческом обществе донаучные представления о соответствии человеческих законов вечному неизменному космическому порядку. Такое понимание естественно следовало из природы древних законов, основывающихся на древние обычаи. Г. С. Мэн первым различил в древнем законе продолжение, слагаемое и вместе с тем - отрицание обычая¹. Постепенно, когда такие законы уже не могли эффективно регулировать развивающиеся отношения и требовали существенных дополнений, а новые законы теряли сакральный характер, происходил процесс осознания противоречий между законами, созданными людьми, и новыми представлениями о справедливости. Отрицание «тезиса» (что человеческие законы соответствуют справедливому космическому порядку) происходил в процессе осознания обществом двух противоречий: во-первых, противоречия между новым пониманием справедливости и закреплённым в мифах общемировым порядком, во-вторых, на более высоком уровне - противоречия между пониманием справедливости и законами, принятыми людьми.

В данном контексте представляется вполне допустимым рассматривать этическое чувство справедливости как юридический фактор. К примеру, И. А. Покровский видел в нём источник возникновения идеи о естественном праве: «Уже простое применение юридических норм к фактам действительности должно было очень рано обнаружить, что применение одних норм вызывает удовлетворение этического чувства, чувства справедливости, меж тем как применение других приводит к обратному - к чувству несправедливости»².

Первое противоречие (между новым пониманием справедливости и закреплённым в мифах общемировым порядком) раскрылось в античной трагедии, к которой перешла функция воспитания общества, прежде принадлежавшая мифам³. Несмотря на эклектичность и бессистемность назидания в трагедии¹, она являлась одним из средств осознания справедливости древнегреческим обществом. В основе классической античной трагедии - мифологический сюжет, наиболее убедительно опровергающий божественную справедливость . Первоначально авторы трагедий стремились примирить представленный в мифах мировой порядок с чувством справедливости. К примеру, Эсхил (ок. 525-456 гг. до н. э.) преобразовывал мифы, чтобы представить рок как правосудие³. Но преодолеть это противоречие средствами искусства было невозможно. Уже Еврипид (ок. 485-406 гг. до н. э.) отказывается сглаживать несправедливость мифов: слишком велико различие между его взглядами и мифологическими представлениями о мировом порядке. В этом проявляется начало отрицания «тезиса»: мировой порядок, которому соответствуют законы, несправедлив. Античная трагедия подготовила кризис писаного закона, «номоса».

Второе противоречие - между законами и новыми представлениями о справедливости - проявилось в период кризиса полиса. В обстановке жестокой политической борьбы полисная система управления не могла обеспечить принятие справедливых законов. Определяющим фактором при принятии законов становились интересы общественных групп, пришедших к власти. В результате роста социального неравенства постепенно складывалась ситуация, когда отдельные группы в обществе преследовали разные цели. В государстве образовалось, по выражению Платона, «как бы ... два государства: одно -бедняков, другое - богачей», которые постоянно стремились «злоумышлять друг против друга» (Государство, 55Id). Полис «бедняков» (penetes) настаивал на использовании государственной власти для перераспределения частных состояний и возрождения идеала полисного равенства. Полис «богачей» (plousioi) стремился защитить собственность от перераспределения. Как писал Фюстель де Куланж, «гражданская община постоянно колебалась между двумя противоположными переворотами: один лишал богатых всего достатка, другой восстанавливал их в прежнем владении»¹. Государство, таким образом, становилось орудием пришедших к власти и противостояло то одной, то другой части населения.

Кризис писаного закона «номоса» нашёл наиболее полное выражение в учении софистов. Источником государственного управления и законодательства софисты считали человеческое искусство, а не природу. Так, виднейший представитель софистики Протагор (ок. 481- ок. 411 гг. до н. э.) подчёркивал изменчивость представлений о справедливости и считал законы мудрыми изобретениями людей². Гиппий (ок 460-400 г. до н. э.) первым среди софистов резко противопоставил «фюсис» и «номос». «Фюсис» как природа вещей, веления природы противостоит ошибочному, искусственному человеческому закону³.

В диалоге «Законы» Платон приводит следующее принадлежащее софистам утверждение: «Ну а в государственном управлении ... разве лишь незначительная какая-то часть причастна природе, большая же часть -искусству. Стало быть, и всякое законодательство обусловлено ... не природой, но искусством, вот почему его положения и далеки от истины» (Законы; 889d-е)⁴. Положение об отнесённости истины к субъекту повлияло и на отношение софистов к законам и справедливости. В отношении справедливости, по их мнению, «[законодатели пребывают ... в разногласии и постоянно вносят новые и новые изменения [в законы]. Эти изменчивые постановления законодателей, в свой черед являются господствующими для своего времени, причем возникают они благодаря искусству и определённым законам, а не по природе» (Законы; 889е-890а).

Представители второго поколения софистов приходят к крайнему противопоставлению «фюсис» и «номос»: «Большею частью они противоречат друг другу, природа и обычай»; закон «самой природы ... может и не совпадать с тем законом, какой устанавливаем мы...» (Горгий; 482е, 483е)'. Если, как утверждал Протагор, человек есть мера всех вещей, прямым следствием является, что человек также является мерой своей деятельности, принципом которой становится собственная выгода².

В отношении содержания «фюсис» и «номос» среди софистов было распространено два подхода, связанных с двумя формами правления -демократической и аристократической, которая в конце IV в. до н. э. не раз перерождалась в тиранию (в 411 г. до н. э. антидемократическое Правление четырёхсот, в 404 г. до н. э. Тирания тридцати). Согласно первому подходу противоречие между «номос» и «фюсис» состоит в следующем. Законы утверждающие, что «все должны быть равны и что именно это прекрасно и справедливо» (Горгий; 483 b-d), устанавливают «слабосильные, а их большинство» ради собственной выгоды. «Стараясь запугать более сильных, тех, кто способен над ними возвысится, страшась этого возвышения, они утверждают, что быть выше других постыдно, и несправедливость - в стремлении подняться выше прочих. Сами же они по своей ничтожности охотно ... довольствовались бы долею, равною для всех» (Горгий; 483 Ь-с).

Исторической основой такого утверждения может служить закон, принятый после свержения Правления четырёхсот по предложению Демофонта, который, как отмечал А. Берве, свидетельствовал о значительной социальной напряжённости. В соответствии с этим законом каждый, кто свергнет демократию или во время свержения займёт какой-либо пост, объявлялись врагами государства. Убийство таких людей не влекло за собой вины, все афинские граждане давали клятву устранять врагов государства. В текст этой клятвы был включён пункт о необходимости убийства тиранов, а так же тех, кто поможет кому-либо стать тираном¹.

Таким образом, законы людей, согласно учению софистов, противоречат законам природы, природной справедливости: «Но сама природа ... провозглашает, что это справедливо, когда лучший выше худшего, сильный выше слабого. Что это так, видно во всём и повсюду и у животных, и у людей -если взглянуть на города и народы в целом, - видно, что признак справедливости таков: сильный повелевает слабым и стоит выше слабого» (Горгий; 483 b-d).

С позиции второго подхода, закон есть не что иное, как полезное сильнейшему, властвующему, он подчиняет слабых сильному для достижения эгоистических целей, и не может возвышаться над могуществом, властью и произволом. Представитель этого подхода Фрасимах (V в. до н. э.), по словам П. Г. Редкина, не только «отвергает существование ... справедливости, отрицая выражение её как в положительных законах вообще, так и в законах природы, но даже превращает все положительные законы в продукт произвола не индивида вообще, а только одного индивида, именно властителя в государстве...»².

Значение философии софистов справедливо определяет И. П. Малинова: «Итоговой формой развития ... [правового рационализма] был правовой скептицизм киников, киренаиков и софистов, послуживший ментальным основанием науки о праве. Софисты «развенчивают» право и тем самым создают почву для его анализа - последний невозможен по отношению к сакральному (святому)»³. Для содержания учения софистов о природе и законах в качестве наименьшего общего знаменателя могла бы быть основная идея, что законы представляются как произвольные постановления находящихся у власти, используемые для достижения эгоистических целей. Такова чёткая формулировка «антитезиса» в рассматриваемой триаде.

«Антитезису» софистов Сократ (470-399 гг. до н. э.) противопоставляет возвращение к «тезису»: согласно его учению, «то, что законно, то и справедливо» (Ксенофонт. Воспоминания о Сократе; IV, IV, 12)¹, и неписаные божественные законы, и писанные человеческие имеют ввиду одну и ту же справедливость. По его убеждению, понятия «законное» и «справедливое» совпадают, а исполнение законов является нравственным долгом каждого гражданина. В. С. Нерсесянц отмечал, что справедливость не является для Сократа критерием законности, а по существу тождественна ей². Сократ подвергал критике афинский государственный порядок, но предпочёл принять казнь в полисе, подчиняясь его законам, чем нарушить их и жить в изгнании.

В учении Сократа закреплён переход к новому методу мышления, в основе которого - логическое определение понятий и рациональное доказывание. Как отмечает П. П. Гайденко, непосредственность и опосредование знания - принципы разных типов цивилизаций: в традиционных обществах мифологические истины никогда не доказываются, а практические сведения сообщаются в форме предписаний, как надо выполнять те или иные действия³. Предшественники Сократа искали источник знаний в природе, отталкиваясь от внешнего объективного мира. Сократ переходит от обсуждения проблем к специальному обсуждению предметов и определению понятий, то есть к опосредованности знания. П. Г. Редкий писал, что учение Сократа свидетельствует о переходе от философии природы к философии духа: он и его последователи стремились познать сущность всего в духе, то есть в понятиях и с помощью мышления⁴. С этого времени знание получает статус достоверного, только если способно дать отчёт в своих основаниях⁵.

Применяя метод Сократа, Платон (ок. 427-347 гг. до н. э.) на качественно новом научном уровне осуществил «синтез» донаучных представлений о законах и справедливости. Методологической основой правовой доктрины Платона является теория идей. Если Сократ утверждал, что истинное знание возможно только при помощи всеобщих логических понятий и определений, то Платон из этого заключил, что, как писал С. Н. Трубецкой, именно такие понятия, диалектически переходящие в сущности вещей, составляют истинное бытие¹. Постоянно изменяющийся мир вещей и явлений Платон противопоставляет вечному и неизменному миру идей-прообразов. Явления и предметы материального мира - лишь несовершенные воплощения, оттиски, тени идей. «Истинное бытие - это некие умопостигаемые и бестелесные идеи» (Софист; 246Ь)², а данные ощущению эмпирические тела, вещи и явления - не истинны, так как относятся не к бытию³, а являются «чем-то подвижным, становлением» (Софист; 246Ь). Каждая идея («эйдос») является не только сущностью, множества причастных ей предметов и явлений, но и причиной, образцом и руководящим принципом их организации. О соотношении «эйдос» и «фюсис» у Платона пишет А. В. Ахутин: «Так, Платон, например, приходит к определению бытия как эйдоса, идеального, созерцаемого чистой мыслью вида, неизменного, самотождественного, единого. Идея мыслится как истина всякой "фюсис", как подлинная "фюсис"»⁴.

Согласно учениям предшественников Платона, «фюсис» является случайной, «самопроизвольной причиной» всех вещей и явлений, «производящей без участия разума» (Софист; 265с). Платон утверждает, что природа не произвол судьбы и не рок¹, а причина, которая «одарена разумом и божественным знанием, исходящим от бога» (Софист; 265с). Так у Платона происходит своего рода «вразумление» естества. Он видит в каждой «фюсис» особую мысль божественного ума. Сама сущая форма космоса и всего, что в космосе есть, по Платону, образуется умом, устрояющим космос (Филеб; 28е)². Божественный разум воплощает идею блага и устраивает всё в соответствии с этой идеей. Идеальные модели всех вещей и явлений окружающего мира, созданы божественным разумом.

Исходя из диалектики идеального и реального, Платон делает вывод: как и все вещи и явления законы людей («номос») должны соответствовать «эйдосу», сформированному божественным разумом. Законы, по Платону, -«творения природы или не ниже природы хотя бы потому, что являются порождениями ума» (Законы; 890d). Активная роль человека состоит в философском постижении идей и наиболее полном и точном их воплощении в политико-правовой действительности. Законы, созданные людьми, должны максимально соответствовать идее, абсолютным началам разума и справедливости. Только такой закон, который выражает и преломляет идею, Платон считает справедливым.

Сущность закона раскрывается Платоном следующим образом. Создание законов он считал искусством, а «всё, что относится к области искусств... причастно измерению» (Политик; 285а)³. Измерение Платон делит на два вида: «одна часть - это взаимоотношение великого и малого», то есть сравнение большего с меньшим (Политик; 283d). Таковы искусства «измеряющие число, длину, глубину, и скорость путём сопоставления с противоположным» (Политик; 284е). Второй вид измерения, к которому относится искусство создания законов, - сопоставление «с умеренным, подобающим, своевременным, надлежащим и со всем тем, что составляет середину между двумя крайностями» (Политик; 284е), то есть с «должным», образцом, обладающим подлинным бытием. «То, что превышает умеренное и то, что превышаемо ею» является не бытием, а «становящимся» (Политик; 283е). Под становлением Платон понимает то, что неуловимо, ускользает, меняется на глазах, движется к бытию и причастно ему (Определения; 411а), познается через бытие, то есть то, что относится к миру вещей и явлений.

Политическое искусство, видом которого Платон считает и искусство создания законов, «остерегается того, что превышает умеренное или меньше него», а, соблюдая меру, оно совершает «всё хорошее и прекрасное» (Политик; 284а-Ь). Мера является посредником между сферами бытия и становления. Чтобы определить, соответствуют ли действия должному, необходимо сравнение, но не различных поступков друг с другом, как большого с малым, а сопоставление со «становлением меры» (Политик; 284d). Так как Платон относит это рассуждение и к созданию законов, из его рассуждения следует, что таким «становлением меры» в правовой сфере является писаный закон. Действительно, закон относится к миру вещей и явлений, но характеризует соответствие или несоответствие тому, что является должным и принадлежит к сфере истинного бытия.

Должное Платон понимает как умеренное, в законах оно воплощается как середина между двумя крайностями. Платон развивает методологическое положение о должном как предоснове писаных законов. В этом проявляется снятие донаучных представлений о справедливости: концепция Платона на новом уровне включает элементы «тезиса», то есть представления о «мере» и «середине» как предоснове правил поведения людей.

В отличие от Сократа Платон находит источник авторитета права не в самом законе, а в его соответствии идее, когда закон является «становящейся мерой», то есть отражает должное. Платон считал, что только философы, достигшие высшей мудрости, способны к постижению мира должного. В этом проявляется развитие элементов «антитезиса». Истинны не все законы, а только принятые законодателями-философами и отражающие должное. Таким образом, метод правовой доктрины Платона в полном смысле можно считать естественно-правовым.

Проблема воплощения идеи в законодательстве также получила отражение в трудах Платона. Анализируя философские выводы мыслителя Е. Н. Трубецкой отмечал, что «материя оказывает сопротивление идее, затемняет и искажает её в явлении, ... является вообще источником чуждого идее множества и движения»¹. Закон, созданный людьми, («номос») принадлежит не к миру идей, а к миру вещей и явлений и поэтому не может во всей полноте воплотить идею, заложенную в «эйдосе». С одной стороны, закон должен отражать идеальное неизменное идеи, с другой - соответствовать постоянно меняющимся явлениям, регулируя их и придавая им правовую форму.

Платону принадлежит и первое в европейской науке теоретическое исследование одной из наиболее сложных проблем правового регулирования, которая остаётся актуальной и сегодня, - проблемы диалектики закона и явления: «[3]акон никак не может со всей точностью и справедливостью охватить то, что является наилучшим для каждого и ему это предписать». Различия, существующие «между людьми и между делами людей, а так же и то, что ничто человеческое... никогда не находится в покое», - всё это не допускает однозначного применения закона. Следовательно, «невозможно, чтобы совершенно простое соответствовало тому, что никогда простым не бывает» (Политик; 294а-с).

Проблема соотношения идеи, закона и явления находит различные решения в двух проектах идеального государства Платона. Два пути или направления, предложенных Платоном, - прообразы двух современных теоретических подходов: «юриспруденции взвешивания», выдвигающей требование индивидуализации при решении отдельного случая и концепции обобщающего характера права. В труде «Государство» представлен прообраз первой концепции, или, точнее, идея этой концепции возведена в абсолют. При идеальном государственном порядке, полностью соответствующем «эйдосу», законы вообще отсутствуют. Умопостигаемые идеи не нуждаются в законодательном воплощении и непосредственно регулируют отношения в государстве благодаря мудрым правителям.

Платон утверждал, что только философы, достигшие высшей мудрости, способны к постижению идей, что позволяет им управлять государством, максимально приближая к идеалу политическую и правовую действительность. Философы, достигшие познания божественных идей, не нуждаются в позитивном законодательстве: «Не стоит ли давать предписания тем, кто получил безупречное воспитание: в большинстве случаев они сами без труда поймут, какие здесь требуются законы» (Государство; 425 d-e). Более того, уже сама потребность в законах и судьях рассматривается Платоном как признак дурного воспитания и неразумности граждан: «Разве ... не позорно и не служит явным признаком невоспитанности необходимость пользоваться, за отсутствием собственных понятий о справедливости, постановлениями посторонних людей...» (Государство; 405Ь). Поэтому все взаимоотношения внутри государства регулируются либо мудрыми правителями-философами, которые способны ответить на все возникающие вопросы исходя из непосредственного восприятия идей, либо теми правилами, которые «...сами собой вытекают из уже ранее имевшихся навыков» (Государство; 427а).

Но полный и всеобщий отказ от законов возможен лишь в идеальном государстве. Если государственный порядок несовершенен, то изменения существующих отношений и появление новых, по убеждению Платона, приводит к тому, что вся жизнь граждан проходит в принятии поправок к законам. «И верно, такие законодатели всего забавнее: они ... всё время вносят поправки в свои законы, думая положить предел злоупотреблениям в делах, но... не отдают себе отчёта, что на самом-то деле уподобляются людям, рассекающим гидру» (Государство; 426е). Здесь отчётливо прослеживается критика афинского государственного строя и законодательного процесса. Платон утверждал, что, принимая множество законов, государство никогда не достигнет совершенства. Для этого необходимо изменить весь государственный порядок.

В «Законах» Платон возвращается к тому пути, по которому следуют все неидеальные государства. Возможность практического воплощения второго проекта государства строится именно на существовании множества законов на все случаи жизни. Здесь на первый план выходит то, «что после разума находится на втором месте, - закон и порядок, которые охватывают своим взором многое, но не могут охватить всего» (Законы; 875d).

Но законодательство Платона всё же обладает рядом отличий, которые определяют совершенство этого государства. Во-первых, законы должны быть разумными и соответствовать идее. Такие законы, по словам немецкого исследователя П. Козловски, приобретают «статус безусловности необходимости»¹. Поэтому в качестве законодателей должны выступать философы. Если в трактате «Государство» философы становятся идеальными правителями, то в «Законах» они в первую очередь, законодатели, слуги божественных законов, и сами должны им подчиняться. Платон писал: «Там же, где закон - владыка над правителями, а они его рабы, я усматриваю спасение государства и все блага, какие только могут даровать государствам боги» (Законы; 715d).

Во-вторых, законы устанавливаются изначально: отношения между людьми строятся в соответствии с уже существующими законами. Являясь первичными, законы не регулируют уже сложившиеся взаимоотношения людей, а определяют их, регламентируют до мельчайших подробностей. Внесение изменений в закон допускается, но не вследствие изменений общественных отношений, а лишь как восполнение пробелов. Хранители могут вносить добавления лишь в течение десяти лет. После этого изменить закон можно будет лишь при всеобщем согласии должностных лиц, народа и прорицателей (Законы; 772a-d). Как отмечал В. С. Нерсесянц, на практике это должно было означать полную консервацию существующего порядка¹.

Третья особенность касается соотношения закона и реальности. Чтобы существующие законы применялись как можно более точно и полно во всех сферах жизни людей, во всех делах гражданами должны руководить наставники. Они призваны, с одной стороны, организовывать граждан, обеспечивать соответствие их поведения закону. С другой стороны, их мудрость должна компенсировать излишнюю статичность законов, если реальные отношения не смогут вписаться в жёсткую конструкцию закона. Законодатель после принятия законов должен установить должность стражей, из которых «одни будут руководствоваться разумением, другие - истинным мнением, так чтобы разум, связующий всё это, явил рассудительность и справедливость...» (Законы; 632с).

И в «Государстве», и в «Законах» Платон стремится решить проблему соотношения закона и конкретного явления. Если в труде «Государство» пробел в законе может быть восполнен мудростью философа, которая выше любых правовых предписаний², то в «Законах» проблему соотношения закона и явления решает детальная законодательная регламентация. Платон стремиться наиболее полно и точно отразить идеальные модели взаимоотношения людей. Закрепляя необходимость принятия множества законов, Платон всё более расширял круг отношений, которые должны быть урегулированы законами. Гегель заметил, что «...Платон мог бы воздержаться от рекомендаций нянькам не стоять с детьми на одном месте, а качать их...»³. В XX столетии столь подробная законодательная регламентация вызывала критику и обвинения в тоталитаризме¹. Но при этом не учитывалось юридическое и нравственное значение такой регламентации. Непомерное расширение предмета правового регулирования объясняется новым представлением о методе создания законов и целью вести людей к справедливости при помощи законодательного процесса. Истинные законы являются связующим звеном между миром идей и миром вещей и явлений. Они позволяют приблизить к миру идей тех граждан, кто сам не способен его постичь. Через соблюдение справедливых законов, созданных философами, граждане реализуют должное в справедливых действиях и претерпеваниях (Законы; 859е-860а). Законодательный процесс представляется как способ приближения людей к совершенному миру должного.

Исследование генезиса «естественно-правового» метода позволяет в дальнейшем перейти к рассмотрению концепции справедливости. Понимание естественного права и категории справедливости претерпело значительные изменения в процессе исторического развития. В период Нового времени происходит окончательное разделение государства и общества, человек начинает рассматриваться в качестве свободной личности, которая может противопоставить себя государственным институтам. В связи с этим на первый план выходит основная идея естественного права - отрицание универсального полномочия государства распоряжаться правом, во всяком случае, в его важнейших основных положениях. Но само возникновение этой идеи относится к гораздо более раннему периоду развития европейской теории государства и права, когда основное противоречие осознавалось не между обществом и государством как в период Нового времени, а между обществом и природой -отсюда и апелляции к исходным естественным, природным требованиям «естественного права». Именно поэтому можно говорить о некоей исторической преемственности и развитии естественного права как методологической основы для исследования категории правовой справедливости.

§ 3. Концепция справедливости в трудах Платона и Аристотеля

Концепция справедливости, которая нашла отражение в трудах Платона и Аристотеля, определила направления последующего развития представлений о справедливости, является основой философско-теоретического исследования этой категории и ядром многих современных правовых и философских концепций. В качестве примера можно привести подход Ж.-Л. Бержеля, который выделяет три типа справедливости: «коммутативную справедливость» справедливость арифметического равенства между субъектами; «дистрибутивную» - справедливость геометрического равенства, предполагающую распределение имущества, прав и обязанностей между людьми; и легальную, связанную с обязанностью всех членов общества содействовать общему благу, к примеру, в форме несения военной службы, уплаты налогов, участия в общественных работах¹. Показательно, что в современных работах, посвященных проблеме справедливости, подчёркивается, что сама используемая терминология принадлежит Аристотелю: «Язык Аристотеля - язык теоретического дискурса справедливости»².

На начальных этапах развития общества справедливость предстаёт как равенство. В первобытном обществе с этой идеей были связаны первые элементы представлений о справедливости, которая служила необходимым средством обеспечения баланса в обществе: поддержание порядка и его восстановление в случае нарушения. В предыдущем параграфе речь шла о том, что справедливость означала порядок во вселенной: человеческий порядок рассматривался как часть более общего божественного порядка. Как отмечает А. В. Разин, ранние представления о справедливости были производны от идеи о том, что нужно обеспечить стабильность некоторого целого и от этого зависит сохранение условий жизни каждого члена общины¹. Нарушение равенства, когда, к примеру, более слабые члены общины не получали бы доли при распределении пищи приводило к их гибели, а значит к уменьшению численности общины, которая при таких условиях не могла выжить. Как отмечают В. М. Лазарев В. Г. Фёдорова, в догосударственный период существования человеческого общества равенство выступало организующим началом и в управлении его жизнедеятельностью (равенство всего взрослого населения по отношению к власти), и в регулировании первобытных отношений (одинаковая обращённость ко всем нормативных требований первобытного общежития)².