Залог – как способ обеспечения обязательств

Кроме этих оснований, залог может быть прекращен по основаниям, общим для любых обязательств (гл.26 ГК РФ), и по основаниям, установленным в ст.354 и 356 ГК РФ См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301.

Залог, как известно, является акцессорным обязательством, а потому, естественно, что он прекращается автоматически, если прекращается основное обязательство, независимо от того, почему он прекращается.

Другие основания прекращения залога предполагают наличие определенных нарушений. Эти нарушения могут относиться либо к обеспечению условий хранений и содержания имущества, либо к результатам несоблюдения обязанностей субъекта, обязанного совершать определенные действия.

В одних случаях прекращение залога влечет возникновение права собственности на заложенное имущество у залогодержателя, в других у залогодателя возникают убытки, которые либо удовлетворяются за счет залогодателя по основному обязательству, либо списываются. Если имущество было застраховано, залогодержатель имеет право удовлетворить свои требования за счет страхового возмещения. См. : Будилов В.М. Указ. соч. С.250.

По общему правилу прекращение залога не подлежит регистрации и считается таковым с момента возникновения соответствующих оснований. Но в случае прекращения ипотеки оно регистрируется в том же органе, где был зарегистрирован залог.

Если прекращается договор заклада, то залогодателю должен быть возвращен предмет залога, причем имущество должно соответствовать тому состоянию, количеству и качеству, с учетом норм амортизации, в котором оно передавалось. Если же залогодержатель допустил ухудшения имущества, наступает его ответственность, которая исключается только непреодолимой силой. Гражданское право. В 4 т. Т. 1: Общая часть : учеб. для студентов вузов / [Ем В.С. и др.] / отв. ред. - Е.А. Суханов. - 3-е изд., перераб и доп. - М. : Волтерс Клувер, 2009. - С. 538.

Выводы. Залог явился следствием реализации идеи о выделении в имуществе должника определенной вещи, из стоимости которой кредитору должно быть предоставлено удовлетворение в случае неисполнения обязательства должником (идея реального кредита).

Под залогом понимается правоотношение, в котором кредитор (залогодержатель) при неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогом обязательства имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК РФ) См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301.

Субъектами залогового правоотношения являются залогодатель и залогодержатель. Залогодатель - это лицо, предоставившее имущество в залог. Залогодержатель - лицо, принявшее имущество в залог. В качестве залогодателей и залогодержателей могут выступать как юридические, так и физические лица

Глава III. ВИДЫ ЗАЛОГА В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

Задачей данной главы является определение и характеристика видов залога. Необходимо, также, рассмотреть их отличительные качества, преимущества и недостатки.

3.1 Твердый залог

По общему правилу, заложенное имущество остается у залогодателя. Залогодержателю имущество передается в том случае, если об этом прямо сказано в договоре. Кроме того, существует имущество, которое не может быть передано залогодержателю. К таковому относится имущество, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте.

Из данного правила часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301 (ст. 338) предусматривает одно исключение. Если речь идет о залоге ценной бумаги, то она, по общему правилу, передается залогодержателю (либо по депозиту нотариуса), если иное не предусмотрено договором. Остановимся подробнее на таких видах залогах с оставлением имущества у залогодателя, как ипотеки и залог товаров в обороте. Тем более что ипотека планомерно и утвердительно входит в нашу повседневную жизнь. См. : Суханов Е.А. Указ. соч. С.496.

3.2 Ипотека

Понятие ипотеки в залоговом праве имело различное содержание. Первоначально институт ипотеки возник в Древней Греции и означал залог с оставлением заложенного имущества у залогодателя. Само слово «ипотека» - греческого происхождения, как и сам институт. Впоследствии сформировалось другое понятие ипотеки - как залога недвижимости. Это понимание характерно и для отечественной литературы и документов последнего времени.

Закон РФ «О залоге» от 29.05.1992г. См. : Рос. газ. - 1992. - 6 июня. - № 129. исходил из иного и довольно своеобразного понятия ипотеки. Согласно закону не всякий залог недвижимости являлся ипотекой.

Статья 42 Закона РФ «О залоге» от 29.05.1992г. установила, что «… ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или право пользования им…» См. : Рос. газ. - 1992. - 6 июня. - № 129..

По Закону «О залоге» от 29.05.1992г. залог не всякой недвижимости являлся ипотекой. Так, земельный участок, хотя и является объектом ипотеки: ст. 41 выводила залог земельных участков из под действия Закона от 29.05.1992г. «О залоге»- «…залог земельных участков лицами, которым они принадлежат на праве собственности, если такой залог не подпадает под действие Закона, осуществляется в порядке, установленном земельным и иным законодательством Российской Федерации…» См. : Рос. газ. - 1992. - 6 июня. - № 129..

Кроме того, в соответствии с Законом от 29.05.1992г. «О залоге» объектом ипотеки могли являться объекты, только непосредственно (а не прочно) связанные с землей. Каждый объект недвижимости связан землей прочно, но не каждый связан с ней непосредственно. Согласно ст. 42 Закона от 29.05.1992г. «О залоге» ипотека имела место лишь в том случае, когда предметом залога являлись одновременно и объект, непосредственно связанный с землей, и земельный участок под таким объектом. В силу такой конструкции залог квартиры, например, не мог рассматриваться в качестве ипотеки. См. : Рос. газ. - 1992. - 6 июня. - № 129.

Часть первая ГК РФ по-иному подходит к понятию ипотеки. В соответствии со ст. 334 ГК РФ См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301 ипотекой является залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества. Таким образом, поставлен знак равенства между понятиями ипотеки и залога недвижимости. Более сложное понятие ипотеки, содержащееся в Законе «О залоге», в настоящее время утратило силу вследствие противоречия новому ГК РФ.

Определение недвижимости содержится как в ст. 130 части первой ГК РФ так и в ст.1 Федерального Закона № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1997. - № 30. - Ст. 3594.. Согласно указанных статьей определено понятие что - «…недвижимое имущество (недвижимость) - земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все объекты, которые связаны с землей так, что их перемещение без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, леса и многолетние насаждения, кондоминиумы, предприятия как имущественные комплексы…» См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1997. - № 30. - Ст. 3594.. Кроме того, часть первая ГК РФ относит к недвижимым вещам так же подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты (ст. 130), оговорив при этом, что законом к недвижимому может быть отнесено и иное имущество. В силу такого расширенного понятия недвижимости в содержание ипотеки входит и залог космических объектов, морских и речных судов, что ранее в соответствии с Законом о залоге не могло служит объектом ипотеки.

Федеральный Закон РФ от 16.07.1998г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» Об ипотеке (залоге недвижимости): федер. закон [от 16.07.1998 № 102-ФЗ (ред. от 30.12.2008, с изм. и доп., вступающими в силу с 26.01.2009)] // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1998. - № 29. - Ст. 3400. к имуществу, которое может быть предметом ипотеки относится недвижимое имущество, указанное в п.1. ст.130 ГК РФ См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в том числе:

1)земельные участки;

2)предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое

имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из

одной или нескольких изолированных комнат;

дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского

назначения;

воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические

объекты. Ипотека в России / А.В. Толкушина. - М. : Юрист, 2002. - С.199.

Часть первая ГК РФ исходит из принципа «земля следует судьбе расположенного на нем строения» См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301. В силу этого ипотека на здания или сооружения возможна только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающего передаваемый в залог объект либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (п.3 ст. 340 ГК РФ), что также предусмотрено и Федеральным законом от 16.07.1998г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» п.1. ст. 62 «…по договору об ипотеке могут быть заложены земельные участки постольку, поскольку соответствующие земли на основании федерального закона не исключены из оборота или не ограничены в обороте. Если земельный участок передан по договору аренды гражданину или юридическому лицу, арендатор земельного участка вправе отдать арендные права земельного участка в залог в пределах срока договора аренды земельного участка с согласия собственника земельного участка… ». См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1998. - № 29. - Ст. 3400.

Помимо этого кодекс предусматривает обратную ситуацию: залог земельного участка без одновременного залога расположенных на нем объектов. Об этом идет речь в п.4 ст.340 ГК РФ, согласно которой при ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. Автоматической ипотеки строений при ипотеке только земельного участка не происходит. См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301 Распространение ипотеки согласно п.1 ст. 64 Федерального закона от 16.07.1998г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» на находящиеся на заложенном земельном участке строения возможно только в случае специального указания об этом в договоре - «…если договором об ипотеке не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, в том числе на жилые строения, не распространяется.

При отсутствии в договоре условия, предусматривающего, что находящееся или возводимое на земельном участке здание или сооружение, принадлежащее залогодателю, заложено тому же залогодержателю, залогодатель при обращении взыскания на земельный участок сохраняет право на это здание или сооружение и приобретает право ограниченного пользования (сервитут) той частью участка, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора - судом…». См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1998. - № 29. - Ст. 3400.

Уделим ипотеке жилых помещений немного больше внимания, чем другим объектам недвижимости участвующим в гражданско-правовом обороте недвижимости, так как в настоящее время государством стало уделяться этой проблеме намного больше внимания, чем в предшествующие годы.

Согласно ст. 74 Федерального закона от 16.07.1998г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» определено применение некоторых правил об ипотеке жилых домов и квартир, определенные настоящим законом правила применяются к ипотеке предназначенных для постоянного проживания индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, принадлежащих на праве собственности гражданам и юридическим лицам. Также Законом определенно оговорено, что ипотека индивидуальных и многоквартирных домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности, не допускается. Однако, определенная категория недвижимого имущества, участвующая гражданско-правовом обороте недвижимости, как то:

· гостиницы;

· дома отдыха;

· дачи;

· садовые домики, и другие строения и помещения не предназначенные для постоянного проживания, могут быть предметом ипотеки на общих основаниях, правила установленные для ипотеки жилых домов и квартир. На них не распространяются. Грудцына Л.Ю., Козлова М.Н. Ипотечное кредитование в вопросах и ответах. - М. : Эксмо, 2007. - С. 147.

В случае, если ипотека возникает на жилые дома или квартиры, находящиеся в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлена опека или попечительство - ипотека осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации для совершения сделок с имуществом подопечных. Следует отметить, что при приобретении или строительстве жилого дома или квартиры за счет заемных средств - кредита банка или иной кредитной организации, либо целевого займа, предоставленного юридическим лицом. См. : п. 1 ст.77. Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1998. - № 29. - Ст. 3400. Залог в силу закона возникает с момента регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. Правило п.1 ст.77 Закона от 16.07.1998г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в силу закона является диспозитивным. Стороны (кредитная организация, выступающая плательщиком средств и покупатель) могут предусмотреть в договоре, что залог в силу закона при этом не возникает. Однако в связи с этим не допускается заключение смешанного договора купли-продажи с одновременной ипотекой по соглашению сторон, так как в залог по договору об ипотеке может быть передано только имущество, принадлежащее залогодателю на праве собственности, а в данной ситуации покупатель не является собственником объекта, что прямо указывается в п.2 ст.9 Закона от 16.07.1998г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)». См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1998. - № 29. - Ст. 3400.

Таким образом, при приобретении жилья за счет кредита банка либо возникает залог в силу закона, либо стороны могут предусмотреть иное, в том числе договорную ипотеку. Кроме того, следует учитывать. Что в соответствии с п.2 ст.6 Закона об ипотеке не допускается ипотека имущества, на которое в соответствие с Федеральным законом не может быть обращено взыскание. Согласно же п.1 ст. 446 ГПК РФ взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на жилое помещение (его части), если для гражданина - должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещения. В этом случае не может быть зарегистрирован ни залог в силу закона на основании п.1 ст.77 Закона от 16.07.1998г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)», ни договор об ипотеке, если стороны предусмотрят его заключение. См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1998. - № 29. - Ст. 3400.

Если при залоге имущественных прав должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства. Обеспеченного залогом, исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога (п.1 ст.58 Закона от 29.05.1992 «О залоге»). Например: при залоге права требования квартиры по договору долевого участия в случае получения инвестором (дольщиком) от застройщика (заказчика) этой квартиры, залогодержатель права требования в силу закона получает данную квартиру в залог. Но только с момента государственной регистрации права собственности дольщика. Следует также отметить, что залог в силу закона не возникает и не подлежит государственной регистрации в случаях, когда это прямо не предусмотрено законом, к залогу в силу закона применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке. Если федеральным законом не установлено иное. Договор о залоге не является самостоятельным обязательством и заключается в обеспечение обязательств по основному договору. Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства. Например, по кредитному договору, договору займа, иного обязательства, в том числе основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено законом.

В соответствии со ст. 72,73 Налогового кодекса Российской Федерации залогом могут быть обеспечены обязанности по уплате налогов и сборов. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) [от 31.07.1998 № 146-ФЗ (ред. от 26.11.2008, с изм. от 17.03.2009) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2009)] // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1998. - № 31. - Ст. 3824. Такой залог оформляется договором между налоговым органом и залогодателем, который может быть органом как сам налогоплательщик или плательщик сбора, так и третье лицо.

Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено Законом (п.1 ст.13 ФЗ от 16.07.1998г. «Об ипотеке»). Закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству, если иное не предусмотрено ФЗ от 16.07.1998г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)». См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1998. - № 29. - Ст. 3400.

Закладная - именная ценная бумага, удостоверяющая следующие права ее законного владельца:

· право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства;

· право залога на имущество, обремененное ипотекой. Киселев А.А. Понятие и виды ипотеки (залога недвижимости) / А.А. Киселев // Нотариус. - 2003. - № 1(39). - С.41.

Обязанными по закладной лицами являются должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель.

Согласно п.4 ст. 13 Федерального закона «Об ипотеке» определены некоторые условия при которых составление и выдача закладной не допускается если предметом ипотеки являются:

· предприятие как имущественный комплекс;

· ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент. См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1998. - № 29. - Ст. 3400.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству.

При несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство которого обеспечено ипотекой, законодатель предусмотрел такую ссылку, что в данном случае верным считается содержание закладной, при условии если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. Такое правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель.

Законный владелец закладной в таком случае в праве требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной находящейся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной, если данное требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии. См. : Киселев А.А. Указ. соч. С.43.

Ответственность за убытки возникшие в связи допущением указанного выше несоответствия и его устранением несет составитель закладной.

Закладная может быть заложена по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства. Возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем). Однако при залоге закладной без передачи ее залогодержателю закладной порядок обращения взыскания на заложенную закладную регулируется ст.349 Гражданского кодекса Российской Федерации. См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301

Новеллой, введенной Гражданским кодексом Российской Федерации в рассматриваемую группу отношений, является конструкция сервитута. Согласно ст. 274 ч. II ГК РФ под сервитутом понимается право ограниченного пользования чужим земельным участком. Роль, отведенная сервитуту в ипотечных отношениях, сводится к следующему. При залоге земельного участка без одновременного залога расположенных на нем строений, если происходит обращение взыскания на заложенный участок, естественно, взыскание не обращается на находящиеся на нем строения и залогодатель сохраняет в отношении таких строений все принадлежащие ему ранее права. В таких случаях (в силу опять же принципа «земля следует судьбе расположенного на нем строения») право пользования сооружениями невозможно отделить от права пользования земельным участком (его конкретной частью), на котором они расположены. В связи с этим в силу закона возникает сервитут, то есть залогодатель сохраняет ограниченное право пользования чужим земельным участком, конкретнее - той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Логинов М.П. К вопросу о бюджетной модели ипотеки в России / М.П. Логинов // Деньги и кредит. - 2003. - № 15. - С.16.

Что касается конкретного объема данного сервитута то в соответствии с п.4 ст.340 части первой ГК РФ См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301 он должен определяться по соглашению залогодателя с залогодержателем, а в случае спора решается судом. Правда, не совсем понятно, почему объем данного сервитута должен определяться по соглашению залогодателя с залогодержателем. Ведь собственность на заложенный земельный участок при обращении взыскания на него переходит не к залогодержателю, а к приобретателю участка в результате его реализации (продажи). Конструкция залога вовсе не предполагает, что приобретателем заложенного имущества (в данном случае земельного участка) непременно станет залогодержатель. Залоговое право рассматривает это как исключительный случай в процессе реализации заложенного имущества, на которое обращено взыскание. Поэтому логичнее было бы предусмотреть заключение соглашения об определении объема указанного сервитута с приобретателем заложенного земельного участка. См. : Слюсаренко М.И. и др. Указ. соч. С.214.

По отношению к сделкам с недвижимостью, в том числе образующей ипотечную массу, законодательство традиционно содержит дополнительные требования. Прежде всего, как уже указывалось, специальные нормы ипотечного права имеют приоритет над общими нормами залогового права (правила о залоге, установленные частью первой ГК РФ, применяются к ипотеке постольку, поскольку не противоречат закону об ипотеке и другим специальным правовым актам). Кроме этого предусмотрены определенные исключения для собственника земельного участка. Согласно ст.260 части первой ГК РФ лица, имеющие в собственности земельный участок, вправе продавать его, дарить, отдавать в залог или сдавать в аренду и распоряжаться им иным образом постольку, поскольку соответствующие земли на основании закона не исключены из оборота или не ограничены в обороте. Если же речь идет о землях сельскохозяйственного и иного назначения, то пользование земельным участком, отнесенным к таким землям, может осуществляться в пределах, определяемых его назначением. Однако ст. 7 Федерального закона от 16.07.2002 г. № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» См. : Об обороте земель сельскохозяйственного назначения: федер. закон [от 24.07.2002 № 101-ФЗ (ред. от 08.05.2009)] // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 2002. - № 30. - Ст. 3018. при залоге земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения автоматически ссылается на применение норм и правил оговоренных в Федеральном законе от 16.07.1998г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1998. - № 29. - Ст. 3400..

Общее правило о том, что залогодателем может быть только собственник имущества, находит свое подтверждение и в норме о том, что лицо, которому земельный участок принадлежит на праве пожизненного наследуемого владения, не вправе передавать его в залог, хотя владелец такого участка имеет определенные права распоряжения участком. Согласно ст.267 ГК РФ распоряжение земельным участком, находящимся в пожизненном наследуемом владении, не допускается, за исключением случая перехода права на земельный участок по наследству. См. : Слюсаренко М.И. и др. Указ. соч. С.217.

Дополнительные требования устанавливаются в отношении формы договора об ипотеке. Часть первая ГК РФ подтверждает необходимость нотариального удостоверения договора об ипотеке и его регистрации в порядке, установленном для регистрации сделок с недвижимым имуществом. Ранее аналогичное требование закреплялось в Законе от 29.05.1992 «О залоге». В соответствии со ст.43 Закона от 16.07.1998г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и подлежит регистрации в поземельной книге по месту нахождения объекта ипотеки. См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1998. - № 29. - Ст. 3400. Аналогичное требование устанавливалось в отношении регистрации перехода права собственности на имущество, являющееся объектом ипотеки, причем переход этого права должен быть зарегистрирован в той же поземельной книге, в которой была зарегистрирована сама ипотека. Обязательность нотариального удостоверения и государственной регистрации договора об ипотеке выражает также и п.1 ст.10 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» - «…договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации…» См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1998. - № 29. - Ст. 3400.. Здесь в данном случае происходит последовательное изменение процедуры регистрации договора, в связи с введением в действие Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» появляется орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, который и осуществляет регистрацию договора об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Вполне естественно, что для достижения целей, для которых вводится регистрация ипотеки, необходима единая система учета прав на земельные участки.

Особым видом ипотеки является ипотека предприятия. В соответствии со ст.44 Закона РФ «О залоге» ипотека предприятия распространялась на все его имущество, включая основные фонды и оборотные средства, а также иные ценности, отраженные в самостоятельном балансе предприятия. При этом законом или договором мог устанавливаться перечень имущества, на которое ипотека не распространяется. При отсутствии такого указания презюмировалось, что в залог передано все имущество предприятия.

Такой подход к ипотеке предприятия принципиально отличным от залогового права доперестроечного периода. В соответствии со ст. 98 ГК РСФСР 1964 г. «…здания, сооружения и другое имущество, относящееся к основным средствам государственных организаций, не могут быть предметом залога и на них не может быть обращено взыскание по претензиям кредиторов…» См. : Ведомости ВС РСФСР. - 1964. - № 24. - Ст. 406.. Аналогичные запреты устанавливались в отношении основных средств колхозов, кооперативных, профсоюзных и иных общественных организаций (ст.101, 104). Тем самым из потенциальной залоговой массы изымалось то имущество, которое могло представлять основную ценность для залогового кредитора.

В соответствии с п.3 ст.44 Закона от 29.05.1992 г. «О залоге» «…при неисполнении обязательства, обеспеченного ипотекой предприятия, залогодержатель вправе принять меры по оздоровлению финансового положения предприятия, предусмотренные договором об ипотеке, включая назначение представителей в руководящие органы предприятия, ограничение права распоряжаться произведенной продукцией и иным имуществом предприятия. Если указанные меры не дали надлежащих результатов, залогодержатель вправе обратить взыскание на находящееся в ипотеке предприятие…» См. : Рос. газ. - 1992. - 6 июня. - № 129..

Указанное право кредитора представляет явно излишним с точки зрения сути залогового правоотношения. В литературе справедливо отмечалось несоответствие этой нормы экономической суды залоговых отношений. Находящееся в ипотеке предприятие интересует залогового кредитора не как объект санации, а как имущество, из стоимости которого он может получить удовлетворение своих требований. Согласно же ст.44 Закона от 29.05.1992 г. «О залоге» вместо возможности получить удовлетворение своих требований залоговых кредитор получает бремя финансового оздоровления предприятия См. : Рос. газ. - 1992. - 6 июня. - № 129..

Трудно не согласиться с авторами, утверждающими, что такая конструкция есть консенсус. Это конструкция находится в определенном противоречии и с положениями ст.24 Закона от 29.05.1992 г. «О залоге». В соответствии с указанной статьей право налогового кредитора обратить взыскание на заложенное имущество возникает в момент наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства, если к этому времени оно не будет исполнено. При этом ст.24 Закона от 29.05.1992 г. «О залоге» подчеркивает, что в законодательстве или договоре могут содержаться положения, в соответствии с которыми право обратить взыскание на заложенное имущество возникает позже. По мнению ряда авторов, в том числе только что цитированной работы, п.2 ст. 44 Закона от 29.05.1992 г. «О залоге» устанавливает один из таких случаев. На наш взгляд, это неверно: ст.44 Закона от 29.05.1992 г. «О залоге» не соответствует в полной мере ст.24 Закона от 29.05.1992 г. «О залоге» и не может рассматриваться в качестве частного случая, предусмотренного ст.24. Дело в том, что ст.24 Закона от 29.05.1992 г. «О залоге» говорит о времени возникновения обращения взыскания на заложенное имущество: оно может наступить раньше или позже наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства. А п.3 ст.44 Закона от 29.05.1992 г. «О залоге» говорит не о времени, а об условии возникновения права обращения взыскания на заложенное имущество, что далеко не одно и то же. По смыслу ст.24 Закона от 29.05.1992 г. «О залоге», условием возникновения указанного права является только неисполнение обеспеченного залогом обязательства к установленному сроку, никакие другие условия не предусматриваются.

В литературе имела место неверная, на наш взгляд, трактовка права залогодержателя обратить взыскание на находящееся в ипотеке предприятие. Речь идет о трактовке содержания процитированного выше п.3 ст.44 Закона от 29.05.1992 г. «О залоге». В.М. Будилов пишет по этому поводу: «…с одной стороны, в первом предложении этого пункта сказано, что залогодержатель, в принципе, лишь вправе принять меры по оздоровлению финансового положения предприятия. Но, с другой стороны, согласно второму предложению того же пункта залогодержатель вправе обратить взыскание на находящееся в ипотеке предприятие только тогда, когда меры по оздоровлению финансового положения предприятия не дали надлежащих результатов. Таким образом, принятие мер по оздоровлению финансового положения предприятия, как условие появления у залогодержателя права обратить взыскание на находящееся в ипотеке предприятие, является фактически не правом, а обязанностью залогодержателя... Совершенно иное значение приобретали бы правомочия залогодержателя осуществлять меры по оздоровлению финансового положения предприятия, если бы использование этих правомочий было бы не условием возникновения права на обращение взыскания на находящееся в ипотеке предприятие, а являлось бы альтернативным правом залогодержателя наряду с правом на обращение взыскания…» См. : Будилов В.М. Указ. соч. С. 120-121..

На наш взгляд, положение п.3 ст.44 Закона от 29.05.1992 г. «О залоге» о том, что залогодержатель вправе обратить взыскание на находящееся в ипотеке предприятие, если меры по оздоровлению финансового положения не дали результатов, относится к тем случаям когда залогодержатель решил предпринять такие меры в соответствии с нормой, установленной предшествующим предложением. Речь здесь как раз и идет об альтернативном праве залогодержателя обратить взыскание либо принять меры по оздоровлению финансового положения предприятия. Два этих предложения должны толковаться в совокупности, а не раздельно. См. : Завидов Б., Курцев Н. Указ. соч. С.20.

В случае, когда все же взыскание на находящееся в ипотеке предприятие обращается и возникает необходимость его принудительной продажи, в соответствии с п.4 ст.44 Закона от 29.05.1992 г. «О залоге» такое предприятие должно продаваться с аукциона как единый комплекс в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации. См. : Рос. газ. - 1992. - 6 июня. - № 129.

Наконец, следует отметить, что Закон от 29.05.1992 г. «О залоге» дает возможность залогодателю досрочно исполнить обеспеченное ипотекой обязательство от того, содержалось ли такое положение в договоре залога либо в договоре об основном обязательстве. Единственное условие для того, чтобы указанное право залогодателя существовало, - в договоре об ипотеке должно содержаться положение о невозможности перезалога предмета ипотеке.

Выражение «договор об ипотеке исключает возможность последующего залога того же предмета ипотеки» означает, что договор ипотеки должен содержать прямой запрет на последующий залог имущества, составляющего ипотечную массу, поскольку в силу ст.342 части первой ГК РФ презюмируется право залогодателя на перезалог, если только договор о залоге прямо его не запрещает.

Следует сказать, что сама формулировка ст.334 ГК РФ напоминает о пробеле в отечественном ипотечном праве. Согласно п.2 ст.334 ГК РФ в регулировании ипотечных отношений приоритет отдается Закону об ипотеке, а нормы Гражданского кодекса применяются к ипотеке в случаях, когда Кодексом или Законом об ипотеке не установлены иные правила См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301.

3.3 Залог товаров в обороте

Залог товаров в обороте и переработке рассматривался Законом от 29.05.1992 г. «О залоге» как разновидность залога с оставлением имущества у залогодателя. Ему посвящалась гл.3 разд.2 Закона от 29.05.1992 г. «О залоге». Что касается части первой ГК РФ, то ст. 357 ГК РФ посвящена залогу товаров в обороте. Часть первая ГК РФ не содержит понятия «залог товаров в обороте и переработке». Это не означает, что товар в переработке не может служить предметом залога. В соответствии с п.3 ст.357 ГК РФ залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции. См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301. Иными словами, переработка рассматривается как один из вариантов изменения натуральной формы предмета залога. В свою очередь, право изменять натуральную форму предмета залога входит в объем прав залогодателя именно при залоге товаров в обороте. Как сказано в п.1 ст.357 части первой ГК РФ, «залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге» См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301.. Значит, залог товара в переработке рассматривается как один из вариантов залога товаров в обороте.

Такая позиция представляется не слишком удачной. Традиционно в отечественной цивилистике проводилось различие между залогом товаров в обороте и залогом товаров в переработке. Раньше такое различие имело принципиальное значение, поскольку залог товара в переработке являлся вещным правом в отличие от залога товара в обороте. Согласно ст.105 ГК РСФСР 1922г. См. : Ведомости ВС РСФСР. - 1964. - № 24. - Ст. 406. выработанные из заложенного товара изделия считались заложенными и подлежали передаче залогодержателю, если иное не предусматривалось договором. Залог же товаров в обороте не является вещным правом. Согласно ст.105-6 ГК РСФСР 1922 г. «…залогом товара в обороте признается залог товара с оставлением такового у залогодателя и с предоставлением залогодателю права заменить одни предметы заложенной массы другими, входящими в ассортимент заложенной товарной массы с тем, однако, чтобы в наличности постоянно находился остаток товара на сумму не ниже объявленной сторонами…». См. : Ведомости ВС РСФСР. - 1964. - № 24. - Ст. 406. Кроме того, залог распространялся на товар постольку, поскольку товар находился в обусловленном в договоре помещении. Выбытие его из этого помещения освобождало товар от залога. Тем самым залог товара в обороте не обладал правом следования и не являлся институтом вещного права.

В настоящее время разница между этими двумя понятиями не имеет принципиального значения. Согласно Закону о залоге залог товара в обороте и залог товара в переработке подчинялись одинаковому правовому режиму.

Следует при этом согласиться с теми авторами, которые, еще комментируя Закон РФ от 29.05.1992 г. «О залоге», отмечали, что в понятии «залог товаров в обороте и переработке» См. : Рос. газ. - 1992. - 6 июня. - № 129. по сути, смешиваются воедино два разных по своей природе вида залога - залог товаров в обороте и залог товаров в переработке. Как отмечают по этому поводу П.В. Крашенинников и другие, «…при залоге товаров в обороте у залогодателя кроме прав, предусмотренных рассматриваемым Законом, есть право в пределах обусловленного ассортимента заменять одни товары на другие. При залоге товаров в переработке у залогодателя наряду с правами, предусмотренными настоящим Законом, есть право ... переделать заложенное имущество в пределах, предусмотренных в договоре…». Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой. [Семин И.А. и др.]; отв. ред. - П.В. Крашенников. - 3е изд., перераб. и доп. - М. : Юристъ, 2008. - С.355. При этом только нужно иметь в виду следующее. Залог товаров в обороте и залог товаров в переработке действительно два по сути разных залога. Но основная разница состоит не в праве «заменять» или «переделывать». С точки зрения залогового права эти два вида залога имели гораздо более существенное различие, о котором говорилось выше, - наличие (залог товаров в переработке) либо отсутствие (залог товаров в обороте) вещного характера в залоговом обеспечении.

Поскольку часть первая ГК РФ в понятие «залог товара в обороте» включена и возможность переработки товара (изменение его натуральной формы), то теперь корректно отказаться от понятия «залог товара в обороте и переработке» и использовать понятие «залог товара в обороте».

Залог товаров в обороте является разновидностью залога с оставлением заложенного имущества у залогодателя. Но общие правила о залоге с оставлением имущества у залогодателя применяются к залогу товаров в обороте лишь постольку, поскольку не противоречат специальным нормам, установленным для залога товаров в обороте. См. : Медведев Д.А.Указ. соч. С.18.

Что касается общих правил о залоге с оставлением заложенного имущества у залогодателя, применимых к залогу товаров в обороте, то среди них можно отметить право залогодержателя проверять по документам и фактически наличие предмета залога; требовать от залогодателя принятия мер необходимых для сохранения предмета залога, и требовать от любого лица прекращения посягательств на предмет залога, угрожающего его утратой или повреждением.

Специфические черты залога товаров в обороте суть следующие. Залогодатель имеет право изменять состав и натуральную форму предмета залога ст.357 части первой ГК РФ: «…Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.)…» См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301.. Единственное ограничение, установленное Кодексом (а ранее и законом) для такого изменения состоит в том, что общая стоимость заложенного товаров не должна становиться меньшей, чем указанная в договоре о залоге. Кроме того, если обеспеченное залогом обязательство может исполняться по частям, то залогодатель вправе уменьшать стоимость заложенного товаров в обороте соразмерно исполненной части такого обязательства. Причем такое право предоставляется залогодателю законом, но при этом в соответствии с п.1 ст.357 части первой ГК РФ это право может быть ограничено договором о залоге.

Главное отличие залога товаров в обороте от других разновидностей залога состоит, как уже указывалось, в том, что залог товаров в обороте не обладает правом следования. В соответствии с п.2 ст.357 части первой ГК «…товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента перехода их в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения…» См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301..

Тем самым залог товаров в обороте лишен одного из основных вещно-правовых признаков залога - права следования. Выбывшие из собственности (хозяйственного ведения) залогодателя товары перестают быть предметом залога в отличие от общего правила, предусмотренного ст.353 части первой ГК РФ, в соответствии с которым переход права собственности на заложенное имущество к другому лицу не прекращает залогового права.

При залоге товаров в обороте предполагается, однако, что залогодатель взамен реализованных приобретет иные товары, которые с момента перехода в его собственность (хозяйственное ведение) автоматически становятся предметом залога. Приобретение залогодателем таких вещей обременяет их залогом без заключения специального о том договора.

Понятно, что при этом существует опасность того, что залогодатель реализует заложенные товары, но не приобретет вместо них новые, на которые распространилось бы залоговое обременение. В этом случае залогодержатель оказывается в очень невыгодном положении. Он теряет все преимущества, на которые мог бы рассчитывать как залоговый кредитор. Комашен Е.И. Практический комментарий Закона РФ «О залоге». - М. : Норма, 2008. - С.367.

Однако по отношению к залогу товаров в обороте применение этого общего правила (права следования) полностью исключается. Статья 357 части первой ГК РФ, равно как и ст.46 Закона от 29.05.1992 г. «О залоге» См. : Рос. газ. - 1992. - 6 июня. - № 129., однозначно устанавливает, что при прекращении права собственности или хозяйственного ведения на заложенные товары в обороте эти товары перестают быть предметом залога. Поэтому ни о каком сохранении залогового права при переходе собственности на эти товары к другому лицу не может быть и речи.

Получается, что при залоге товара в обороте может возникнуть ситуация, когда залоговое право «прерывается».

При залоге товаров в обороте договор о залоге обладает рядом специфических признаков. Он должен определять вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором он находится, виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога. См. : Будилов В.М. Указ. соч. С.280.

Отмеченные требования к договору о залоге носят специальный характер. Наряду с этим сохраняется необходимость отметить в договоре о залоге товаров в обороте общие условия, которые необходимы для договора о залоге в силу требований ст.339 части первой ГК РФ (ранее ст.10 Закона от 29.05.1992 г. «О залоге» См. : Рос. газ. - 1992. - 6 июня. - № 129.).

В договоре о залоге товаров в обороте также необходимо указывать виды товаров, на которые может быть заменен предмет залога. Дело в том, что поступившие в собственность залогодателя товары становятся заложенными «автоматически» лишь в тех пределах, в которых они обозначены в договоре. Как сказано об этом в п.2 ст.357 части первой ГК РФ, «…товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения…» См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301.

3.4 Залог вещей в ломбарде

Залог вещей в ломбарде характеризуется специфическим набором признаков, относящихся к сторонами залоговой сделки, ее срокам, предмету залога, форме договора.

Залог вещей в ломбарде является разновидностью залога с передачей заложенного имущества залогодержателю (заклада). В случае залога вещей в ломбарде у залогодержателя возникает специфический круг обязанностей. С одной стороны, его обязанности исходят из положений ст.343 ГК РФ См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301, в соответствии с которой на залогодержателя в случае заклада ложится обязанность страховать переданное в залог имущество. Статья 358 части первой ГК РФ специально подчеркивает, что «…ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент их принятия в залог…» См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301. С другой стороны, в отличие от общего порядка стороны в договоре о залоге вещей в ломбарде не вправе предусмотреть возможность ломбарда пользоваться переданными в заклад вещами (ст.358 ГК РФ устанавливает императивное правило, в соответствии с которым ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами).

На ломбард возлагается ответственность в случае утраты или повреждения переданных в ломбард в качестве предмета залога вещей. Единственным основанием, освобождающим ломбард от ответственности в таком случае, является утрата или повреждение вещей вследствие действия непреодолимой силы. Настольная книга индивидуального предпринимателя. - 19-е издание, переработанное и дополненное / под ред. А.В. Касьянова. - М. : ГроссМедиа, РОСБУХ, 2008. - С.550.

Залогодержателем при ломбардном залоге может быть только специализированная организация - ломбард на основании специальной лицензии. Причем деятельностью по представлению ломбардных кредитов это учреждение должно заниматься в виде промысла. В качестве залогодателя могут выступать только граждане, а в качестве предмета залога может использоваться не любое имущество. Часть первая ГК РФ устанавливает, что в качестве предмета залога в ломбарде, во-первых, может использоваться движимое имущество, во-вторых, это должно быть имущество, предназначенное для личного потребления. См. : Мысков А.В. Указ. соч. С.309.

В отличие от других видов залога стороны договора о залоге вещей в ломбарде не вправе оценить передаваемое в залог имущество по своему усмотрению. Их оценка должна проводиться в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент принятия их в залог. Здесь уже не может действовать общепринятая практика оценки имущества при залоге в 50-70 % его стоимости, с тем, чтобы уменьшить впоследствии риск недостаточности средств от реализации предмета залога для покрытия требований залогодержателя.

Форма договора о залоге вещей в ломбарде также своеобразна. Согласно ст.358 части первой ГК РФ договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардного билета См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301. При этом частью первой ГК РФ предусмотрено, что если условия залога вещей в ломбарде ухудшают положение должника по сравнению с условиями, установленными ГК РФ, то такая сделка является ничтожной.

Залог вещей в ломбарде характеризуется также особым порядком обращения взыскания на заложенное имущество в случае не возврата кредита в установленный срок. Обращение взыскания на заложенные в ломбарде вещи производится в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. После этого начинается течение льготного месячного срока, в течение которого должник вправе исполнить обязательство и тем самым прекратить обращение взыскания на предмет залога. Если это не произошло, то предмет залога реализуется в соответствии с законодательством. Орешкин Д.В. Исполнение обязательств по кредитным договорам / Д.В. Орешкин. - М. : СПАРК, 2007. - С.164.

По общему правилу, в случае недостаточности средств, вырученных от продажи заложенного имущества, для удовлетворения требований кредитора-залогодержателя последний вправе обратить взыскание на иное имущество должника, не пользуясь при этом преимуществом перед другими кредиторами. В случае же залога вещей в ломбарде это правило не действует. Ст.350 ГК РФ по этому поводу устанавливает, что после реализации заложенного имущества требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301.