Залог – как способ обеспечения обязательств

Часть первая ГК РФ уточняет так же объем обязательства правопреемников залогодателя, если заложенное имущество перешло к нескольким лицам. В этом случае каждый из правопреемников несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Но возможна ситуация, когда все правопреемники (приобретали имущества) становятся солидарными залогодателями. Это происходит в том случае, когда предмет залога находится в общей собственности правопреемников (приобретателей) либо в силу неделимости перешедшего имущества, либо в силу иных обстоятельств (ст. 353 Гражданского кодекса РФ См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301).

В этом смысле обеспечивает исполнение основного обязательства вещь, а не должник. Личность должника в случае залогового обеспечения играет гораздо меньшую роль по сравнению с такими личными способами обеспечения, как, например, поручительство. В силу этого не имеет значения, в чьей собственности находится вещь (имущество), перемена собственника заложенного имущества не изменяет содержания залогового правоотношения, меняется только его субъектный состав, т.е. происходит перемена лиц в залоговом обязательстве. Обремененность вещи (имущества) залогом не прекращается и в случае последующего залога имущества, которое уже является предметом залога. В этом случае право предшествующего залогодержателя сохраняет силу, причем требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости предмета залога после удовлетворения требования требований предшествующего залогодержателя. См. : Поповкин Н.А. Указ. соч. С.29.

В литературе под правом следования в отношении залога понималось также право истребования вещи от третьего лица. М.М. Агарков по этому поводу пишет, что залог «…обладает, хотя и с некоторыми ограничениями, наиболее характерным свойством вещных прав - так называемым правом следования, т.е. правом истребования заложенной вещи от третьего лица…». Агарков М.М. Залог в современной России. : учебное пособие. - М. : Норма., 2008. - С. 19 Думается, однако, что по отношению к залоговому праву право следования выражается главным образом не в праве истребовать вещь от третьего лица, а в праве обратить взыскание на вещь, независимо от ее нахождения у первоначального залогодателя или у третьего лица.

Наряду с правом следования залог обладает правом преимущества. Право преимущества состоит в том, что кредитор-залогодержатель вправе удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами соответствующего должника за изъятиями, предусмотренными законом.

Однако преимущественное право залогового кредитора не является безусловным.

Российской Федерации установила следующий порядок удовлетворения требований кредиторов несостоятельного юридического лица. В первую очередь удовлетворяются требования граждан, перед которыми ликвидируемое юридическое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей. Во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, и по выплате вознаграждений по авторским договорам. В третью очередь удовлетворяются требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица. В четвертую очередь погашается задолженность по обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды. В пятую очередь производятся расчеты с другими кредиторами в соответствии с законом. Причем удовлетворение требований кредиторов каждой последующей очереди производится только после полного удовлетворения требования требований всех кредиторов предшествующей очереди. Мысков А.В. Гражданское право: учебник для ВУЗов. Часть 1. - М. : Либра, 2008. - С. 396

Таким образом, в соответствии с Гражданским Кодексом Российской Федерации залоговый кредитор не обладает тем безусловным преимуществом перед другими кредиторами, которое предоставлялось ему по Закону Российской Федерации от 26.10.2002г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» См. : О несостоятельности (банкротстве): федер. закон [от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 28.04.2009)] // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 2002. - № 43. - Ст. 4190. в случае банкротства предприятия. Теперь при ликвидации юридического лица (по любому основанию) залоговый кредитор становится кредитором третьей очереди и получает удовлетворение из стоимости заложенного имущества, после удовлетворения требований кредиторов первой и второй очереди. Такую позицию следует признать более правильной. В цивилистической литературе долго велся спор о том, относится ли залог к числу институтов вещного или обязательственного права. В последнее время делается акцент на вещно-правовом характере залога. В связи с этим даже обосновывается необходимость расположения этого института в разделе вещных прав как было сделано ранее в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. См. : Ведомости ВС РСФСР. - 1964. - № 24. - Ст. 406.

Следует при этом иметь в виду, что залог не является вещным правом в той степени, в которой вещным правом является, например, право собственности или хозяйственного ведения. Во-первых, существующая в российском праве конструкция залога очень широка. Она включает в себя и такой вид залога, который никак не может быть охарактеризован как вещное право, - залог товаров в обороте. Во-вторых, даже при всем своем вещном характере залог все же продолжает оставаться способом обеспечения обязательств. «Вещность» залога существует лишь постольку, поскольку она в состоянии обеспечить основное обязательство. См. : Мысков А.В. Указ. соч. С. 398 Поэтому спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере залога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога. Удачно эта мысль выражена у Д.А. Медведева: «…представляется, что выпячивание одного из элементов залогового права обедняет второе. Залог порождает два вида отношений - между залогодателем и залогодержателем, и между залогодержателем и вещью, то есть, с одной стороны, залог - это способ обеспечения обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой jura in re aliena, непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть охарактеризован как вещный способ обеспечения обязательства …». Медведев Д.А. Российский закон о залоге / Д.А. Медведев // Правоведение. - 1992. - № 5. - С.14.

В соответствии со ст. 336 части первой ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за рядом исключений. К исключениям согласно ст. 336 относятся: имущество, изъятое из оборота; требования, неразрывно связанные с личностью кредитора. К таковым, в частности, относятся требования о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, требования об алиментах; права, уступка которых запрещена законом. См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301

Кроме того, часть первая Гражданского кодекса содержит положение о возможности расширения круга объектов гражданских прав, которые не могут быть предметом залога. В соответствии с п.2 ст.336 залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен. Данная оговорка дает возможность запретить в законе (но только в законе) залог практически любого имущества, поскольку часть первая Гражданского кодекса не устанавливает критерий, на основании которого имущество может быть объявлено незалогоспособным. Что же касается указания на возможность запрета или ограничения залога имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание, то эта оговорка представляется не слишком удачной. В самом деле, если передается в залог имущество, на которое нельзя обратить взыскание, то это не означает, что возникает залоговое право, которое не может быть реализовано. Грачев И.Д., Дудкин С.И. Перспективы развития законодательства о залоге / И.Д. Грачев, С.И. Дудкин // Юридический консультант. - 1997. - № 5. - С.12.

Перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание, содержится в Приложении 1 к Гражданскому процессуальному кодексу Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации [от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 28.06.2009)] // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 2002. - № 46. - Ст. 4532.. Формулировка Закона «О залоге» от 29.05.1992 об имуществе, которое может быть предметом залога, являлась также неудачной. Согласно ст.6 Закона «О залоге» от 29.05.1992 предметом залога могло быть всякое имущество, которое в соответствии с законодательством Российской Федерации может быть отчуждено залогодателем. В силу этой формулировки получается, что предметом залога может быть имущество граждан, на которое нельзя обратить взыскание. См. : Рос. газ. - 1992. - 6 июня. - № 129. Ведь добровольно это имущество может быть гражданами отчуждено. Но даже если представить себе такую ситуацию, что гражданин, который заложил свой дом, подпадающий под признаки, указанные в п.1 Приложения 1 к Гражданскому процессуальному кодексу РФ См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. - 2002. - № 46. - Ст. 4532., при наступлении срока исполнения обеспеченного таким залогом обязательства добровольно продает его, то это не означает реализации залогового права кредитора. Добровольная продажа дома в таком случае будет представлять из себя только способ нахождения должником средств для погашения основного обязательства, но вовсе не реализацию залогового обязательства. То, что такая продажа будет осуществлена с целью погашения долга по обеспеченному залогом обязательству, будет играть роль мотива, которым руководствовался собственник заложенного дома и который не имеет юридического значения.

Было бы гораздо правильнее закрепить в законе императивное правило о том, что имущество, на которое не может быть обращено взыскание, не может являться и предметом залога. В действующем российском законодательстве существуют нормативные акты, ограничивающие залогоспособность ряда вещей. В качестве примера можно привести нормативные акты, регулирующие применение залога в сфере таможенного регулирования. Положение об использовании залога таможенными органами, утвержденное приказом Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 22 февраля 1994 г. № 71, устанавливает, что « … таможенный органы не принимают в качестве залога электрическую, тепловую и иные виды энергии, объекты недвижимости, имущество, уже обремененное залогом, имущественные права, товары и транспортные средства, запрещенные к ввозу и вывозу из Российской Федерации, скоропортящиеся товары, товары, свободная реализация которых запрещена в соответствии с Указом Президента РФ от 22.02.1992, № 179, и ряд других объектов…»См. : Об использовании залога таможенными органами РФ: положение утв. приказом Госуд. таможенного комитета России от 22 февраля 1994 // Закон. - 1995. - №5. - С. 12-16.. Это не означает снижения общей залогоспособности перечисленных объектов, речь идет именно (и только) об их незалогоспособности в таможенной сфере. Юридическая природа подобного ограничения состоит в том, что сторона в залоговом правоотношении - таможенный орган (залогодержатель) отказывается принимать в качестве залога в обеспечение уплаты таможенных платежей определенные виды имущества и тем самым отказывается заключить договор залога такого имущества, то есть, по сути, речь идет о соответствующем условии договора присоединения. Гораздо более подробную регламентацию получил в части первой Гражданского кодекса РФ вопрос о том, на какое конкретно имущество распространяются права залогодержателя. Ранее в соответствии с п.2 ст.6 Закона от 29.05.1992г. «О залоге» См. : Рос. газ. - 1992. - 6 июня. - № 129. залоговое право на вещи охватывало их принадлежности и неотделимые плоды, если иное не предусматривалось законом или договором. Если же речь шла об отделимых плодах, то на них залоговое право распространялось только в том случае, если специально указывалось в законе или договоре.

Что касается части первой Гражданского кодекса РФ, то в соответствии со ст. 340 права залогодержателя на переданную в залог вещь распространяются и на ее принадлежности, если иное не предусмотрено договором. Что касается плодов вещи, то часть первая Гражданского кодекса РФ не проводит принципиальной разницы в зависимости от того, являются ли эти плоды отделимыми или неотделимыми. Общий принцип, установленный в связи с этим ст. 340, состоит в том, что плоды, равно как и продукция и доходы, полученные в результате использования заложенной вещи, входят в залоговую массу в случае специального указания об этом в договоре. Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301

Особое внимание при этом часть первая Гражданского кодекса РФ уделяет вопросам, связанным с имуществом, на которое распространяются права залогодержателя при ипотеке. Наконец, следует отметить такое обстоятельство, связанное с предметом залога, как залог вещей и имущественных прав, которые будут приобретены залогодателем в будущем. Если залог возникает в силу договора, то возможность залога такого имущества предусматривается договором, если же залог возникает в силу закона, то в соответствии с п.3 ст.334 и п.6 ст.340 залог такого имущества должен быть предусмотрен в законе. См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301

2.2 Форма и существенные условия договора о залоге

Залоговая сделка должна оформляться письменным договором. Обязательная письменная форма договора о залоге предусматривалась Законом РФ от 29.05.1992г. «О залоге» См: Рос. газ. - 1992. - 6 июня. - № 129. и частью первой Гражданского кодекса РФ. Пункт 2 ст.339 ГК РФ устанавливает, что «… договор о залоге должен быть заключен в письменной форме…» См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301. По общему правилу, не соблюдение простой письменной формы сделки не влечет ее недействительности. При этом наступают другие последствия - стороны лишаются права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, хотя не лишаются права приводить иные письменные доказательства (п.1 с. 162 части первой Гражданского кодекса РФ). Однако в случаях, прямо указанных в законе или соглашении сторон, не соблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. Залоговая сделка является одним из таких примеров. Согласно ст.339 Гражданского кодекса не соблюдение письменной формы договора о залоге влечет его недействительность. Аналогичное правило устанавливалось ранее ст. 12 Закона РФ от 29.05.1992г. «О залоге» - «…несоблюдение установленной формы договора о залоге влечет за собой недействительность договора с последствиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации ... » См: Рос. газ. - 1992. - 6 июня. - № 129..

Как правило, договоры заключаются путем подписания сторонами документа, имеющего название «Договор о залоге», и в ряде случаев приложения к договору, которое содержит описание заложенного имущества. Подписанию такого документа может предшествовать обмен письмами, телетрансмиссионными сообщениями и тому подобное. В связи с этим нередко стороны включают в договор оговорку о том, что вся переписка, имевшая место до заключения договора, теряет силу. Тем не менее, не следует недооценивать значение предшествующих заключению договора документов, поскольку в случае, если из буквального значения положений договора окажется затруднительным определить волю сторон, она в силу ст. 481 части первой Гражданского кодекса РФ может быть определена путем изучения предшествовавшей договору переписки, переговоров и других обстоятельств.

Письменная форма договора может означать не только подписание сторонами документа под названием «Договор о залоге». Действующее законодательство признает заключение договора путем обмена письмами, телефонограммами и тому подобное, подписанными стороной, которая их посылает, с соблюдением требований Главы 28 части первой Гражданского кодекса РФ См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301.

Известны две разновидности письменной формы договора - простая письменная и нотариальная, а в ряде случаев кроме нотариального удостоверения договора требуется еще и его государственная регистрация. Законодательство содержит указание на случаи, в которых договор о залоге должен быть нотариально заверен. Прежде всего, это случаи, в которых проявляется своеобразная «акцессорность формы договора». Если основное обязательство, обеспеченное залогом, оформлено договором, который подлежит нотариальному заверению, то и договор о залоге должен быть нотариально заверен. В свою очередь, случаи когда основной договор подлежит нотариальному заверению, распадаются на две группы. В одним случаях договор подлежит нотариальному заверению в силу требований законодательства, в других - в силу соглашения сторон. Так, например, нотариальному заверению подлежат договоры, оформляющие сделки с недвижимостью (включая залог гражданских воздушных, морских и речных судов, космических объектов). Следует подчеркнуть, что если договор о залоге обеспечивает договор, совершенный в нотариальной форме, то договор о залоге должен быть в соответствии со ст. 10 Закона РФ от 29.05.1992г. «О залоге» удостоверен тем же самым органом, который удостоверил основной договор, то есть он должен быть удостоверен той же самой нотариальной конторой, либо тем же самым органом, уполномоченным совершать нотариальные действия, который удостоверил основной договор. См: Рос. газ. - 1992. - 6 июня. - № 129.

В соответствии с Основами законодательства Российской Федерации о нотариате правом удостоверения договоров о залоге обладают нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, нотариусы, занимающиеся частной практикой, должностные лица консульских учреждений Российской Федерации. При этом должностные лица консульских учреждений РФ не вправе удостоверять договоры об отчуждении недвижимого имущества, находящегося на территории РФ. Такое ограничение должно в связи с этим распространяться и на договоры о залоге недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации, уже хотя бы в силу общего принципа, в соответствии с которым залог имущества влечет потенциальную возможность его отчуждения. Значит, законность сделки о залоге должна подчиняться правилам, относящимся к сделкам с соответствующим имуществом. См. : Основы законодательства Российской Федерации о нотариате [от 11.02.2003г. №4462-1 (в ред. от 30.12.2008) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.07.2009) // Ведомости СНД и ВС РФ. - 1993. - №10. - Ст. 357.

Существенные условия договора о залоге определены в ст.339 части первой ГК См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301 (ранее в ст. 10 Закона от 29.05.1992г. «О залоге»). Существенными, как известно, являются те условия, без достижения согласия по которым договор считается незаключенным. Одна группа существенных условий определена в законе, ко второй группе относятся те условия, по которым в соответствии с заявлением одной из сторон должно быть достигнуто согласие. Существенные условия договора о залоге, установленные Законом о залоге, суть следующие: вид залога, существо обеспеченного залогом требования, его размер, сроки исполнения обязательства, состав и стоимость заложенного имущества. В случае отсутствия в договоре о залоге хотя бы одного из перечисленных условий договор должен считаться незаключенным. Что касается ст. 339 части первой Гражданского кодекса РФ См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301, то в соответствии с п. 1 в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер, срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также указание, у какой из сторон находится заложенное имущество. Перечень, установленный частью первой Гражданского кодекса РФ, аналогичен перечню, установленному Законом о залоге. Что касается вида залога, то в соответствии с Законом о залоге есть два вида залога: залог с оставлением имущества у залогодателя и заклад. Указание, у какой из сторон находится заложенное имущество, аналогично требованию Закона об указании вида залога. Очевидно, что в случае залога с оставлением имущества у залогодателя следует указывать и подвид такого залога: идет ли речь о залоге недвижимости (ипотеке) или товаров в обороте и переработке; а в случае заклада необходимо указывать, идет ли речь об обычном закладе или твердом залоге. Любопытно, что в соответствии с п. 4 ст.339 ГК РФ См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301 существенные условия, перечисленные в п.1, не попали в перечень правил, не соблюдение которых влечет недействительность договора о залоге. Это не означает, что не перечисление какого-либо из указанных условий по части первой Гражданского кодекса РФ необязательно. Обязательность перечисленных в п.1 ст.339 ГК РФ См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301 условий договора о залоге вытекает и из ст. 432 ГК РФ См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301, согласно которой договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, под которыми понимаются и те, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида.

Под существом обеспеченного залогом требования понимаются существенные условия договора, который послужил основанием возникновения основного обязательства, обеспеченного залогом. Поэтому в тексте договора о залоге, следует четко перечислить существенные условия договора, которым было оформлено основное обязательство. При этом следует указать также наименование сторон основного договора, его номер, дату и место его заключения. Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая : учебник для студентов вузов - М. : Статут, 2005. - С. 194. Следует отметить, что в арбитражно-судебной практике встречались случае, когда договоры залога признавались не заключенными в силу того, что указания на эти договоры отсутствовали в основных договорах (обязательства из которых обеспечивались залогом). В частности, кредитные договоры не содержали указания на договоры залога, заключенные в обеспечение банковских кредитов, по этой причине арбитражные суды признавали договоры о залоге незаключенными. Такая позиция не может быть признана правильной. Закон не требует указания в основном обязательстве на акцессорное обязательство, требуется только в договоре об акцессорном обязательстве указать на основное обязательство, которое обеспечивается залогом. Необходимо в акцессорном обязательстве указывать реквизиты главного, а не наоборот. Размер обеспеченного залогом требования и сроки исполнения основного обязательства также входят в число существенных условий договора, оформляющего основное обязательство. Состав заложенного имущества может указываться как в самом тексте договора, так и в приложении к договору о залоге. В этом случае в тексте договора о залоге должно содержаться указание на то, что заложенным считается имущество, указанное в приложении к договору. Причем следует уделить должное внимание точному описанию предмета залога, перечислив индивидуально определенные признаки предмета, позволяющие однозначно выделить его из массы других предметов, либо указать все нюансы родовых признаков предмета залога, что приобретает особое значение, например, при залоге товаров в обороте. Что касается стоимости заложенного имущества, то речь в договоре о залоге должна идти именно о залоговой стоимости имущества, которая, по общему правилу, не соответствует реальной стоимости имущества, а составляет определенный процент от ее стоимости. Конкретный размер стоимости заложенного имущества определяется по соглашению сторон, причем впоследствии он может быть пересмотрен, например, путем составления соответствующего приложения к уже заключенному договору о залоге. При этом речь идет об изменении существенных условий договора о залоге, следовательно, такое приложение должно совершаться в той же форме, что и сам договор. См. : Троицкий Н.Н. Указ. соч. С.14.

Следует иметь в виду, что перечень определенных частью первой Гражданского кодекса РФ и Законом РФ от 29.05.1992г. «О залоге» существенных условий договора о залоге не носит абсолютно универсального характера. По отношению к некоторым видам залога частью первой Гражданского кодекса РФ и законом установлен дополнительный перечень условий, которые должны содержаться в договоре. Так, например, в договоре о залоге товаров в обороте должны содержаться сведения, указывающие вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором он находится, а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога. В договоре о залоге прав должно содержаться указание на лицо, которое является должником по отношению к залогодателю (как лицу, которому принадлежит передаваемое в залог право). См. : Витрянский В.В. Указ. соч. С. 196.

В ряде случаев для действительности залоговой сделки недостаточно заключить договор залога в требуемой законом простой письменной или нотариальной форме, а необходимо произвести еще и регистрацию залога. Закон о залоге содержит общую норму о необходимости регистрации залога любого имущества, если само это имущество подлежит государственной регистрации. Это правило установлено ст. 11 Закона РФ от 29.05.1992г. «О залоге» «…залог предприятия в целом или иного имущества, подлежащего государственной регистрации, должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем такую регистрацию, если настоящим Законом не установлен иной порядок регистрации.

Если залог имущества подлежит государственной регистрации, то договор о залоге считается заключенным с момента его регистрации .…» См: О залоге: закон РФ [от 29.05.1992 № 2872-1 (ред. от 30.12.2008)] // Рос. газ. - 1992. - 6 июня. - № 129., в соответствии с которой залог соответствующего имущества должен быть зарегистрирован в том же органе, который регистрирует само заложенное имущество.

Что касается части первой Гражданского кодекса РФ, то в ней содержится положение об обязательной регистрации только договора ипотеки. В соответствии с п. 3 ст. 339 ГК РФ договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с недвижимостью. Государственная регистрация залога призвана служить прежде всего цели информированности приобретателей имущества об обремененности соответствующего имущества. Беляева О.А. Предпринимательское право: Учебное пособие / Под ред. профессора Ляндреса В.Б. - М., Юридическая фирма «КОНТРАКТ»: «ИНФРА-М», 2006. - С.125.

Естественно, это позволит избежать множество проблем, которые в противном случае с неизбежностью возникнут, тем более что практика уже содержит достаточно примеров недобросовестности залогодателей.

В настоящее время Федеральный Закон РФ от 21.07.1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» ^{См: О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: федер. закон [от 21.07.1997 № 122-ФЗ (ред. от 08.05.2009)] // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1997. - № 30. - Ст. 3594.} регламентирует порядок регистрации залога (ипотеки). В ст.29 Закона от 21.07.1997г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» оговорен порядок государственной регистрации ипотеки, п.1 ст. 29 Закона от 21.07.1997г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» гласит «…Государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя или залогодержателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество. К заявлению залогодателя или залогодержателя прилагается договор об ипотеке вместе с указанными в договоре документами… » См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1997. - № 30. - Ст. 3594.. Однако п. 5 ст.29 Закона от 21.07.1997г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» также и оговаривает применение специальной нормы при государственной регистрации - «…Особенности государственной регистрации ипотеки могут устанавливаться также законом об ипотеке …». См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1997. - № 30. - Ст. 3594. Государственная регистрация производится в органе осуществляющем такую регистрацию по месту нахождения заложенного имущества.

Порядок регистрации залога транспортных средств, установленный приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации, сводится к следующему. Порядок регистрации залога транспортных средств: Приказ Министерства внутренних дел Российской Федерации [от 26 декабря 1994 № 430] // Рос. газ. - 1995. - №1. - С. 9-11. Регистрация залога транспортных средств производится в Государственной автомобильной инспекции по месту регистрации транспортных средств. Для регистрации залога представляются:

· заявление залогодателя (собственника транспортного средства);

· документ, удостоверяющий личность гражданина, обратившегося за регистрацией залога;

· регистрационный документ на транспортное средство; паспорт транспортного средства;

· договор о залоге;

· документы, подтверждающие уплату государственной пошлины;

· передаваемое в залог транспортное средство. См. : Беляева О.А. Указ. соч. С.76

К договору о залоге предъявляются требования, установленные Законом РФ от 29.05.1992г. «О залоге» (п. 4.2 приказа). Регистрация залога транспортных средств производится с участием сторон договора или их законных представителей. Конкретные действия регистрирующего органа достаточно подробно расписаны в «Инструкции о порядке производства работ по регистрации транспортных средств и регистрации их залога в подразделениях Государственной автомобильной инспекции» (приложение 2 к Приказу МВД РФ от 26 декабря 1994 г. № 430). Залогодателю и залогодержателю выдается на срок действия договора свидетельство о регистрации залога транспортного средства. О произведенной регистрации делается запись в реестре регистрации залога транспортных средств. Особо следует остановиться на вопросе об обязательной регистрации залога государственного имущества. Согласно Распоряжению Комитета по управлению государственным имуществом Российской ФедерацииСм. : Об утверждении временного положения о согласовании залоговых сделок: Распоряжение Комитета по управлению государственным имуществом Российской Федерации [от 21 апреля 1994 № 890р] // Российские вести. - 1994. - № 237. (здесь и далее Госкомимущество РФ) основным действием, предшествующим регистрации залога государственного имущества, является получение согласия соответствующего комитета по управлению имуществом на такой залог См. : Российские вести. - 1994. - № 237.. Необходимость получения согласия исходит из того, что предприятие, за которым имущество закреплено на праве хозяйственного ведения, осуществляет залог такого имущества с согласия собственника. Распоряжение Комитета по управлению государственным имуществом Российской Федерации по этому поводу прямо устанавливает, что «…согласие комитета на передачу в залог федерального государственного имущества дается до государственной регистрации залога…» См. : Российские вести. - 1994. - № 237.. Это же правило действует в случаях нотариального удостоверения договора о залоге государственного федерального имущества (если такое удостоверение производится как по требованию законодательства, так и по добровольному соглашению сторон) - согласно требованиям п. 3.2 нотариальное удостоверение такого договора производится после получения согласия соответствующего комитета по управлению государственным имуществом на осуществление залога. Бевзенко Р.С. Новое в законодательстве о залоге / Р. С. Бевзенко // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2009. - № 4. - С. 219.

Регистрация залога государственного имущества может производиться в различных органах (в зависимости от того, где регистрируется само государственное имущество, передаваемое в залог). Роль органов Госкомимущества при этом заключается не в регистрации договора залога в смысле ст. 10 Закона РФ от 29.05.1992г. «О залоге» См. : Рос. газ. - 1992. - 6 июня. - № 129. и ст. 339 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, а в даче согласия на залог государственного имущества. Но кроме этого сами органы Госкомимущества ведут реестр залоговых сделок (в соответствии с распоряжением Комитета по управлению государственным имуществом Российской Федерации № 890-р от 21 апреля 1994 г. См. : Российские вести. - 1994. - № 237.).

В реестр заносятся сведения в соответствии с приложением 2 к указанному Распоряжению.

2.3 Права и обязанности сторон по договору залога

Для того чтобы рассмотреть права и обязанности сторон по договору залогу, необходимо определить стороны такого договора. Сторонами залогового правоотношения являются залогодатель (лицо, передающее имущество в залог) и залогодержатель (лицо, принимающее в залог имущество залогодателя с целью обеспечения исполнения обязательства).

Залогодержателем является только кредитор по основному обязательству (ст.334 ГК РФ). А в соответствии с этим и ч.2 ст.335 ГК РФ См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301. указывает, что уступка прав по договору о залоге другому лицу возможна лишь тогда, когда тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. При этом следует соблюдать все правила, установленные Гражданским кодексом для цессии в ст.382-390. Также залогодержателю предоставляется в ряде случаев право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Такие случаи перечислены в ст.351 ГК РФ, а именно:

1) если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;

2) нарушения залогодателем правил о замене предмета залога;

3) утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом на замену и восстановление предмета залога;

4) нарушения залогодателем правил о последующем залоге;

5) невыполнения залогодателем своих обязанностей, связанных с содержанием и сохранностью оставленного у него заложенного имущества;

6) нарушения залогодателем правил распоряжения заложенным имуществом. См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301.

Причем в последних трех случаях у залогодержателя возникает не только право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, но и право досрочно обратить взыскание на предмет залога, если такое требование не будет исполнено.

Залогодателем может быть как должник по основному обязательству, так и третье лицо. Основное требование, предъявляемое законодателем к залогодателю при этом, - быть собственником имущества или обладать им на праве хозяйственного ведения. Передача же в залог имущества, принадлежащего предприятию на праве оперативного управления, Гражданским кодексом не предусматривается.

Но следует также иметь в виду, что третье лицо - залогодатель, во избежание наложения взыскания на заложенное имущество, может исполнить за должника обеспечиваемое обязательство. В этом случае к третьему лицу - залогодателю перейдут в силу указания закона (ст.387 ГК) права кредитора по обеспечиваемому обязательству.

Если залогодателем оказался не собственник имущества, то такая сделка должна быть признана недействительной, поэтому залогодержателю следует удостовериться в наличии у залогодателя права собственности на передаваемое в залог имущество. При этом действующее законодательство не защищает залогодержателя, даже добросовестного, от требований собственника вещи, если вещь залогодержателем была принята в залог от несобственника. Будилов В.М. Комментарий Закона РФ «О залоге». - М. : Либра, 2009. - С.48.

Предмет залога может находиться в общей собственности (совместной или долевой). В случае общей совместной собственности любой из собственников вправе совершать сделки по передаче такого имущества в залог, но с согласия всех собственников. Если такое согласие не будет достигнуто, то данная сделка может быть расторгнута по требованию остальных участников совместной собственности, но только в случае, если будет доказано, что залогодержатель знал или заведомо должен был знать об этом. См. : Агарков М.М. Указ. соч. С.19.

Согласно ст.250 и 350 ГК РФ См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301., если имущество находится в общей долевой собственности, то процедура передачи его в залог зависит от того, все ли имущество или только его часть передается в залог. В первом случае требуется согласие всех сособственников. Во втором - каждый сособственник может делать со своей долей имущества то, что считает нужным. При этом в случае реализации заложенного имущества сособственники теряют право преимущественной покупки данной доли, т.к. имущество продается с публичных торгов.

Обязанности участников залогового правоотношения могут быть различны в зависимости от того, идет ли речь о залоге с оставлением имущества у залогодателя или о залоге с передачей заложенного имущества залогодержателю. В зависимости от того у кого находится заложенное имущество, по-разному решается вопрос о бремени содержания этого имущества. См. : Бевзенко Р.С. Указ. соч. С.52.

В соответствии со ст. 343 части первой Гражданского кодекса РФ См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301. залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования - на сумму не ниже размера требования; принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц; немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества. Грачев И.Д., Дудкин С.И. Перспективы развития законодательства о залоге / И.Д. Грачев, С.И. Дудкин // Юридический консультант. - 1997. - № 5. - С.12.

Перечень этих обязанностей носит диспозитивный характер (в соответствии со ст. 343 ГК РФ См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301. в договоре может быть установлен другой перечень обязанностей сторон либо можно предусмотреть даже их отсутствие). Независимо от того, у кого находилось и как решался в договоре вопрос о бремени содержания заложенного имущества, риск случайной гибели заложенного имущества лежит на залогодателе, если иное не было прямо предусмотрено договором о залоге. В случае залога с передачей заложенного имущества залогодержателю последний отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему имущества. Такая ответственность является императивной, стороны договора о залоге не вправе освободить закладодержателя от данной ответственности. Единственным основанием освобождения закладодержателя от ответственности за утрату или повреждение переданного ему заложенного имущества могут являться обстоятельства, предусмотренные ст. 401 части первой ГК РФ См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301. В соответствии с данной статьей лицо несет ответственность за неисполнение обязательства при наличии вины.

Невиновность в гражданском праве означает, что лицо приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства при той степени заботы и осмотрительности, какая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота. Однако если речь идет о закладодержателе, занимающемся предпринимательской деятельностью (и о заложенном имуществе, принято им соответствии с договором залога, заключенным при осуществлении предпринимательской деятельности), то единственным основанием исключения ответственности за утрату или повреждение заложенного имущества могут служить обстоятельства непреодолимой силы. В этом случае на закладодержателя возлагается бремя доказывания обстоятельств непреодолимой силы и причинно-следственной связи между такими обстоятельствами и утратой или повреждением предмета залога. См. : Витрянский В.В.  Указ. соч. С.196.

Часть первая ГК РФ уделяет специальное внимание вопросу о размере ответственности залогодержателя (при залоге с передачей заложенного имущества залогодержателю) при утрате или повреждении заложенного имущества. Общий принцип сводится к тому, что залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости. Это положение имеет принципиальное значение. Ведь действительная стоимость залога, по общему правилу, выше его залоговой стоимости. Поэтому требование о возмещении залогодателю действительной, а не залоговой стоимости утраченного имущества представляется вполне обоснованным. Оно является императивным и не может быть изменено сторонами в договорном порядке. Если имущество повреждено, то залогодержатель при отмеченных выше обстоятельствах отвечает за повреждение в размере суммы, на которую вследствие указанного повреждения понизилась стоимость заложенного имущества. Причем опять же речь идет о действительной стоимости (и действительном обесценении) предмета залога, а не о той залоговой стоимости, которая была установлена сторонами при заключении договора о залоге. Южелевский В.К. Какая ипотека нужна России / В.К. Южелевский. - Тверь. : Пресс-Т, 2004. - С. 97.

Если же в результате повреждения предмета залога его потребительские свойства изменились настолько, что он уже не может быть использован по своему прямому назначению, то ст. 344 части первой ГК РФ предоставляет право залогодателю отказаться от предмета залога и потребовать возмещения за его утрату См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301..

В случае утраты или повреждения заложенного имущества Кодекс предусматривает возможность замены и восстановления предмета залога. Замена предмета залога не является императивной обязанностью залогодателя. Залоговое право исходит из того, что гибель заложенного имущества влечет за собой не обязанность залогодателя заменить предмет залога, а прекращение залогового права. Это основание прекращения залогового права прямо предусмотрено ст. 352 части первой ГК РФ См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301. и ст. 34 Закона РФ от 29.05.1992г. «О залоге» См. : Рос. газ. - 1992. - 6 июня. - № 129.. Однако залогодатель, не имея такой обязанности, имеет право восстановить или заменить предмет залога. В ряде случаев это право предоставляется залогодателю независимо от воли залогодержателя, если иное не предусматривалось договором о залоге. Согласно п.2 ст.345 части первой ГК РФ См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301. если предмет залога погиб либо поврежден, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное.

Такое же право предоставляется залогодателю и в случае, если право собственности или хозяйственного ведения на заложенное имущество прекращено по основаниям, установленным законом. Мозолин В.П. Гражданское право. Часть 1 : учебник. - М. : Юрист, 2008. - С.412.

Но если не произошли указанные чрезвычайные обстоятельства (то есть предмет залога не погиб и не поврежден), то залогодатель не вправе заменять предмет залога без согласия залогодержателя. Согласие залогодержателя на замену предмета залога при обычном стечении обстоятельств не потребуется только в том случае, если в договоре о залоге (или в законе) была предусмотрена возможность замены предмета залогодателем без согласия залогодержателя.

Вопрос о пользовании и распоряжении заложенным имуществом имеет очень большую важность не только зрения на соответствующее имущество как на предмет залога, но и как на имущество, обладающее потребительскими качествами. Здесь возможны два подхода: либо имущество служит только в качестве залога и в этом случае невозможно иное его использование (т.е. происходит своеобразный арест имущества); либо оно не выключается из гражданского (коммерческого) оборота и продолжает использоваться в соответствии с его потребительскими свойствами. Мысков А.В. Гражданское право: учебник для ВУЗов. Часть 1. - М. : Либра, 2008. - С.297.

Распоряжаться предметом залога может только залогодатель, поскольку именно он является собственником заложенного имущества. Залогодержатель, приобретая залоговое право на имущество, не приобретает тем самым права распоряжения этим имуществом. Специфика его права состоит в том, что он может ограничить собственника в пределах распоряжения этим имуществом. Проявляется это в том, что залогодатель, по общему правилу, может распоряжаться предметом залога только с согласия залогодержателя. Право залогодателя распорядиться предметом залога без согласия залогодержателя возникает только в том случае, если оно специально предусматривается в договоре.

Единственная сфера, где залогодатель сохраняет право распоряжения предметом залога независимо от воли залогодержателя, - передача заложенного имущества по наследству. В соответствии с п.2 ст.346 части первой ГК соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301..

В отношении пользования предметом залога возможны два варианта. Пользователем заложенного имущества может быть либо залогодатель, либо залогодержатель, в зависимости от того, у кого находится заложенное имущество. В том случае, если заложенное имущество остается у залогодателя, последний вправе пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Это право залогодателя может быть ограничено в двух случаях: если соответствующее ограничение предусмотрено в договоре и если такое ограничение вытекает из существа залога. Случаем, когда данное ограничение вытекает из существа залога, является, например, залог с оставлением имущества у залогодателя под печатью и замком залогодержателя. См. : Мысков А.В. Указ. соч. С.298.

Если заложенное имущество передается залогодержателю, то его право пользования этим имуществом является не общим правилом, но исключением. Согласно п.3 ст.346 части первой ГК РФ право пользования предметом залога в этом случае возникнет у залогодержателя только при специальном указании о таком праве в договоре. В этом случае у залогодержателя сразу же возникает корреспондирующая обязанность: регулярно предоставлять залогодателю отчет о пользовании заложенным имуществом, переданным залогодержателя.

Кроме того, часть первая ГК РФ предусматривает возможность специфического пользования залогодержателем предметом залога в случае передачи заложенного имущества залогодержателю. Договором на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя. Грачев И.Д., Дудкин С.И. Перспективы развития законодательства о залоге / И.Д. Грачев, С.И. Дудкин // Юридический консультант. - 1997. - № 6. - С.14. Законом РФ от 29.05.1992г. «О залоге» в этой связи был более императивен. В соответствии со п.1 ст. 51 у залогодержателя при закладе не было возможности использовать приобретенные в результате пользования предметом заклада доходы и плоды, иначе как направив их на покрытие расходов на содержание предмета заклада либо засчитав в счет погашения процентов по долгу или самого долга по обеспеченному закладом обязательству - «…залогодержатель вправе пользоваться предметом заклада в случаях, прямо предусмотренных договором о залоге. Приобретенные залогодержателем в результате пользования предметом заклада доходы и иные имущественные выгоды направляются на покрытие расходов на содержание предмета заклада, а также засчитываются в счет погашения процентов по долгу или самого долга по обеспеченному закладом обязательству…» См. : Рос. газ. - 1992. - 6 июня. - № 129.. Однако, Законом РФ от 29.05.1992г. «О залоге» предусмотрено при возникновении реальной угрозы утраты или повреждения заложенного имущества, защита прав залогодержателя, согласно п. 2 ст. 51 - «…если возникнет реальная угроза утраты, недостачи или повреждения предмета заклада не по вине залогодержателя, он вправе потребовать замены предмета заклада, а при отказе залогодателя выполнить это требование - обратить взыскание на предмет заклада до наступления срока исполнения обеспеченного закладом обязательства…» См. : Рос. газ. - 1992. - 6 июня. - № 129..

2.4 Прекращение залога

В соответствии со ст.352 ГК, залог прекращается:

1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

2) по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем обязанностей по содержанию и сохранности заложенного имущества;

3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом на замену и восстановление предмета залога;

4) в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной. См. : Собр. законодательства Рос. Федерации. -1994. - № 32. - Ст. 3301