Размещено на http://www.allbest.ru/

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

«НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ «ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

ФАКУЛЬТЕТ ПРАВА

МАГИСТЕРСКАЯ ДИССЕРТАЦИЯ

по направлению подготовки направления 40.04.01 «Юриспруденция»

образовательная программа «История, теория и философия права»

ИМПЛЕМЕНТАЦИЯ ЭЛЕМЕНТОВ ОБЩЕГО ПРАВА В ЮРИСДИКЦИИ МЕЖДУНАРОДНЫХ ФИНАНСОВЫХ ЦЕНТРОВ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ

Моисеева Екатерина Олеговна

Научный руководитель

д.ф.н, к.ю.н., профессор

А.Б. Дидикин

Москва, 2020



Оглавление

Введение

1. Теоретические аспекты заимствований элементов иностранного права в сравнительном правоведении

1.1 Теоретические подходы к анализу правовых заимствований в сравнительном правоведении

1.2 Международные финансовые центры в структуре национальных правовых систем

2. Имплементация элементов общего права в международных финансовых центрах ОАЭ и Республики Казахстан

2.1 Нормативно-правовые аспекты имплементации элементов общего права в международном финансовом центре «Астана» (Республика Казахстан)

2.2 Нормативно-правовые аспекты имплементации элементов общего права в Дубайском международном финансовом центре (ОАЭ)

2.3 Оценка результатов заимствований и имплементации общего права

3. Юрисдикция международного финансового центра как феномен для науки сравнительного правоведения

3.1 Гибридная правовая среда Астанинского и Дубайского международных финансовых центров

3.2 Развитие юрисдикций международных финансовых центров в сравнительной перспективе

Заключение

Список источников и научной литературы



Введение

юрисдикция финансовый право правоведение

Вопросы заимствования элементов иностранного права неизбежно возникают перед каждым государством на протяжении его исторического развития. Заимствование как правило осуществляется в целях получения нового правового опыта и совершенствования существующих правовых институтов и регуляторов. В настоящее время заимствование становится еще более востребованным, так как позволяет перенимать эффективные правовые практики и при помощи них решать возникающие проблемы быстрее, чем при самостоятельной разработке мер силами местных представительных органов государства. К тому же, значение правового заимствования возрастает с развитием международных отношений, стремительными интеграционными и глобализационными процессами.

Своеобразным феноменом в сфере правовых заимствований являются международные финансовые центры, которые в настоящее время учреждаются в странах Ближнего Востока и Центральной Азии.

Термину «международный финансовый центр» в зависимости от направления дискуссии можно давать различную интерпретацию. В широком смысле международные (или мировые) финансовые центры представляют собой «места сосредоточения банков и специализированных кредитно-финансовых институтов, осуществляющих международные валютные, кредитные и финансовые операции, сделки с ценными бумагами, драгоценными металлами, деривативам» Сахаров А.А. Международные финансовые центры // Методический журнал Регламентация банковских операций. Документы и комментарии. 2009. № 2. [Электронный ресурс] URL: http://www.reglament.net/bank/reglament/2009_2_article.htm (дата обращения 24.02.2020.) . Международные финансовые центры отличаются разными типами организации. К примеру, когда мы говорим о международном финансовом центре в Лондоне или Нью-Йорке, то имеем ввиду весь город как место сосредоточения банков, специализированных кредитно-финансовых институтов, бирж и компаний. В то время, как международный финансовый центр в Дубае представляет собой четко обозначенную территорию внутри эмирата, в которую были помещены данные объекты.

Однако общей особенностью международных финансовых центров является особый правовой режим, действующий в пределах их территорий. Чаще всего этот правовой режим заключается в специальных положениях законодательства, льготах и особом статусе для участников. Особый правовой режим может создаваться на базе имеющегося законодательства путем внесения в него изменений, которые распространяют свое действие на участников центра. В иных, более редких случаях, внутри территорий международных финансовых центров создается самостоятельный правовой режим, существенно отличающийся от сложившихся в государстве правовых практик.

В нашем исследовании будут рассматриваться международные финансовые центры, в которых действует самостоятельный правовой режим с элементами иностранного права, которые в корне отличаются от применимого права в самом государстве. Иными словами право государства принадлежит одной правовой семье, в то время, как на территории международного финансового центра используется право другой правовой семьи либо его элементы.

В мире насчитывается несколько международных финансовых центров такого типа. Они расположены в Объединенных Арабских Эмиратах, Республике Казахстан и Государстве Катар. В ОАЭ учреждены два финансовых центра - Международный финансовый центр Дубая (Dubai International Financial Centre, DIFC) и финансовый центр в эмирате Абу-Даби (Abu Dhabi Global Market, ADGM). Республика Казахстан с недавнего времени учредила на своей территории Международный финансовый центр «Астана» в городе Нур-Султан. В Государстве Катар осуществляет деятельность Финансовый центр Катара (Qatar Financial Centre, QFC). В рамках указанных международных финансовых центров введено отдельное действующее право, которое включает в себя элементы действующего права государства и элементы общего права.

Для нашего исследования выбраны два из действующих международных финансовых центра - Международный финансовый центр Дубая в ОАЭ и Международный финансовый центр «Астана» в Республике Казахстан. Выбор данных центров обусловлен несколькими причинами. Из финансовых центров стран арабского мира, относящихся к мусульманской правовой семье, наиболее презентабельным для сравнения является центр в Дубае. Этот финансовый центр стал первым образованием такого типа и показал за время своей деятельности беспрецедентные экономические результаты. Финансовый центр эмирата Абу-Даби, начавший свое функционирование в 2015 году, а также финансовый центр Катара на данный момент не являются достаточно известными на международной арене и не отличаются динамичными положительными результатами Mark Yeandle, Mike Wardle GFCI Report // The Global Financial Centres. 2019. №26. P. 1-55.. Финансовый центр в Республике Казахстан, в свою очередь, представляет собой первое пространство такого типа на территории постсоветских стран, и выступает площадкой взаимодействия континентального и общего права.

Международные финансовые центры, рассматриваемые в нашем исследовании, учреждаются государством для формирования наиболее благоприятного экономического климата и привлечения инвесторов. Для этого в пределах международных финансовых центров создается обособленная юрисдикция, в которую имплементируются элементы английского общего права (common law). Элементы общего права позволяют создать наиболее прозрачную и предсказуемую среду для субъектов финансового рынка, и тем самым снизить барьеры для их входа на рынок государства М. М. Дауленов, М. Н. Абилова Английское право на страже прав инвесторов в Международном финансовом центре «Астана» // Право и государство,. 2016. № 3 (72). С. 29-36.. Принципы и нормы общего права обрели авторитет как наиболее благоприятные для осуществления предпринимательской деятельности. Эффективные и гибкие институты популярны отчасти из-за того, что они «представляют собой продукт судебной практики, разрешающей споры между различными субъектами предпринимательства и посредством этого динамично развивающей систему защиты гарантий осуществления предпринимательской деятельности» Там же.. Массив прецедентов аккумулирует в себе оптимальные решения, выработанные судьями в ходе восполнения пробелов в праве и создающие баланс интересов сторон.

В результате в пределах финансовых центров происходит взаимодействие элементов права разных правовых семей. Близкий по сути механизм компаративисты рассматривают, когда говорят о смешанных правовых системах.

Структура финансовых центров, имплементация элементов общего права, ее причины и последствия являются уникальными и интересными объектами для сравнительного правоведения. В нашем исследовании мы рассмотрим способы организации финансовых центров, их институциональную структуру и процесс имплементации общего права. А также определим характер образующейся в результате правовой среды и ее положительные и отрицательные аспекты.

Таким образом, объектом исследования выступает обособленная правовая среда, образующаяся в рамках международных финансовых центров.

Предметом исследования является процесс образования обособленной правовой среды путем имплементации элементов общего права и их взаимодействия с действующим правом государства.

Актуальность исследования

Международные финансовые центры аккумулируют в себе новые способы и модели правового регулирования, отвечающие потребностям современной экономики. Их создание позволило государствам-инициаторам форсированными темпами воплотить в жизнь поставленные экономические цели, получить международное признание и стать полноценными площадками для ведения бизнеса в мировых масштабах. Деятельность центров приносит не только экономический результат, но и открывает местному профессиональному сообществу новые сферы деятельности и пути роста, а также привносит действенные идеи и подходы в правовое развитие стран.

Концепция создания международного финансового центра разрабатывалась и в России в 2008-2009 годах. Задача создания международного финансового центра в городе Москве была впервые озвучена в декабре 2008 года в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года. Затем в 2009 году была разработана Концепция создания международного финансового центра и План мероприятий. Согласно Концепции, в пределах международного финансового центра в Москве не рассматривалось применение общего права или иных правовых семей, а скорее делался упор на совершенствование действующего правового регулирования и приспособление имеющихся институтов под новые экономические задачи. Некоторые действия в этом направлении удалось совершить, однако сам проект остался не реализованным.

На сегодняшний день в Российской Федерации реализуются несколько проектов по созданию территорий с особыми условиями деятельности для иностранных компаний: российские особые экономические хоны (РОЭЗ), территория опережающего социально-экономического развития (ТОР) и специальный административный район (САР). Однако, согласно актуальной статистике, эти проекты не дают ожидаемых результатов в экономическом и инвестиционном развитии. Как отмечают российские исследователи, одним из препятствий является отсутствие возможности локального внедрения необходимых правовых институтов, наиболее известных и удобных большинству иностранных компаний Почему в России существует негативное отношение к внедрению иностранного права? // Эхо Москвы [Электронный ресурс] URL: https://echo.msk.ru/blog/advokat_sazonov/2520279-echo/ (дата обращения: 05.05.2020.). . В этой связи изучение практики других стран по реализации аналогичных проектов, в том числе на примере созданных в недавнем времени международных финансовых центров с иными организационными принципами, представляется ценным опытом.

Повышение практического интереса к заимствованию элементов права обуславливает необходимость еще более детального осмысления этого процесса с теоретической точки зрения. Тема правовой имплементации в международных финансовых центрах на данный момент не достаточно разработана, в том числе в сравнительно-правовом ключе. Комплексный характер явления, его нахождение на стыке права, государственного управления и экономики, делает международные финансовые центры интересным объектом для изучения. Это обуславливает актуальность и значимость исследования для правовой науки.

Цель настоящего исследования - описание процесса имплементации элементов общего права в рамках международных финансовых центров, определение характера образующейся правовой среды, причин ее образования, а также положительных и отрицательных сторон.

Для достижения указанной цели поставлены следующие задачи:

- Изучить теоретические аспекты и различные подходы к заимствованию элементов иностранного права в сравнительном правоведении;

- Описать процесс учреждения международных финансовых центров и их организационную структуру с помощью пяти основных критериев: статус финансового центра и его закрепление, действующее право, органы центра, участники центра и условия для их деятельности, судопроизводство;

- Провести сравнительно-правовой анализ процессов имплементации элементов общего права в международных финансовых центрах;

- Охарактеризовать образующуюся в результате имплементации правовую среду, выделить причины ее образования и отметить положительные и отрицательные последствия.

Источниковая база исследования

Для выполнения задач научного исследования были изучены следующие источники:

- научные труды компаративистов о заимствовании права, взаимодействии правовых семей и смешанных правовых системах;

- правовые акты государств, закрепляющие учреждение международных финансовых центров;

- нормативная правовая база международных финансовых центров, закрепляющая их правовой статус, внутреннюю организацию и применимое право;

- научная и аналитическая литература о деятельности международных финансовых центров.

Методологическую основу исследования составляет проблемно-ориентированный и компаративистский подходы. Компаративистский подход обусловлен спецификой предмета исследования и поставленных задач, поскольку необходимо произвести сопоставление международных финансовых центров и описание характера взаимодействия права разных правовых семей в рамках одной территории. Данный подход уместен и по причине комплексности и междисциплинарного характера исследуемого явления. Проблемно-ориентированный подход, в свою очередь, позволяет придать результатам практическую направленность и обеспечивает применимость полученного знания. В исследовании применяются формально-юридический и сравнительно-правовой методы исследования. Важную роль выполняет аналитический метод компаративного анализа содержания правовых конструкций.

Степень научной разработанности проблемы

Составные части, на которые можно разделить исследуемую нами тему, в разные периоды времени изучались правоведами.

Заимствование элементов права, проблемы развития правовых систем и их взаимовлияние изучали отечественные ученые в сфере сравнительного правоведения В. И. Лафитский, А. Х. Саидов, А. Ю. Саломатин, Ю. А. Тихомиров, В. А. Туманов, и зарубежные исследователи, среди которых Р. Давид, Х. Кетц и К. Цвайгерт, А.В. Егоров. Интересные дискуссионные аспекты заимствования иностранных правовых элементов затрагивают в своих научных статьях Н.А. Доронина и А.В. Скоробогатов. В качестве отдельного направления можно выделить исследования А. Рыбакова, С. В. Ткаченко и Д.Ю. Полдникова, посвященные рецепции римского права.

Под понятием «имплементация» чаще всего исследовался процесс реализации отдельным государством норм международного права, а также процесс внедрения данных норм в национальную правовую систему. В таком ракурсе рассматривают правовую имплементацию российские ученые-правоведы Ю.А. Тихомиров, О.И. Тиунов, а также казахстанский ученый Е.М. Абайдельдинов. Более широкую трактовку этому явлению дает О.А. Пугина, рассматривая его как форму взаимодействия правовых семей и правовых культур. Вопросы правовой имплементации и ее трактовок затрагиваются в научных статьях Т.А. Желдыбиной.

Процесс взаимодействия разных правовых семей, который мы в своей работе называем правовой имплементацией, упоминается чаще всего в контексте со смешанными правовыми системами. В этом ключе использование элементов разных правовых семей описывалось компаративистами Р. Давидом, К. Цвайгертом и Х. Кётцем, У. Тетли, В. Палмером, М. Мило и Дж. Смитсом.

Международным финансовым центрам как объекту исследования посвящено множество научных статей, освещающих организационные, экономические, политические и иные аспекты. О международных финансовых центрах в целом и о перспективах создания такого центра в России писали авторы В.В. Климачев, А.И. Долгова, П.М. Лансков, Е.Г. Дорох, К.Т. Болохомская, а также коллектив авторов Финансового университета при Правительстве Российской Федерации. Деятельности Международного финансового центра в Казахстане посвящены научные статьи А.Б. Дидикина, М.Н. Дауленова и М.Н. Абиловой.

Описание деятельности суда и использования общего права в Дубайском финансовом центре содержатся в статьях Дж. Кришнана и П. Пурохит, Заин Аль Абдин Шарара и Мохаммеда Аль Хулаифи, а также в работе исследователя Фейсала Кутти.

Проведя обзор научной разработанности тематики, мы можем заметить, что изучаемое нами явление ранее рассматривалось по своим составным частям, в отрыве их друг от друга. Взаимодействие элементов разных правовых семей в рамках международных финансовых центров и создающаяся в результате этого взаимодействия среда ранее не становилась самостоятельным объектом изучения, в том числе с позиций теоретиков права. Изучаемое явление остается новым, и в научном сообществе на сегодняшний день отсутствуют устоявшиеся точки зрения по данным вопросам. Как нам представляется, теоретико-правовой взгляд на проблему и полученные в результате исследования выводы будут интересны как с научной, так и с практической точки зрения.

В ходе исследования мы рассмотрели правовые основы организации деятельности международных финансовых центров и их структуру, провели сравнительный анализ центров по пяти выбранным критериям, показали элементы общего права, являющиеся предметом имплементации, а также дали определение образующемуся в рамках центров правовому пространству. Результаты исследования отразились в положениях, выносимых на защиту.

Положения, выносимые на защиту:

1. На территории Дубайского и Астанинского финансовых центров в ходе процесса правовой имплементации происходит взаимодействие действующего права государства и элементов общего права, в результате которого создается гибридная правовая среда.

2. Гибридная правовая среда представляет собой совокупность правовых режимов и институтов, искусственно созданную в целях обеспечения наиболее благоприятных условий для ведения бизнеса и деятельности инвесторов. Гибридная правовая среда имеет общие черты со смешанной правовой системой и выступает наиболее эффективным способом решения государствами-инициаторами нетипичных и сложных для них задач.

3. Причины образования гибридной правовой среды можно разделить на общеправовые, целевые и глобальные. К общеправовым причинам относятся взаимовлияние правовых систем, доминирование определенных моделей правового регулирования и добровольное заимствование действенных и устойчивых правовых моделей. Целевыми причинами выступают авторитет общеправовых регуляторов на мировой арене, имиджевый и статистический факторы. К глобальным причинам мы относим предрасположенность территории, политическую волю государства и влияние глобализационных процессов.

Структура магистерской диссертации состоит из трех глав, последовательно отражающих задачи исследования. Главы раскрыты в семи параграфах, а итоговые выводы работы изложены в заключении.

1. Теоретические аспекты заимствований элементов иностранного права в сравнительном правоведении

1.1 Теоретические подходы к анализу правовых заимствований в сравнительном правоведении

Заимствование правовых положений, институтов, подходов и идей изучается в рамках сравнительного правоведения. Данная тематика рассматривается в комплексе проблем совершенствования права, развития правовых систем и взаимовлияния правовых семей. Этому посвящены труды отечественных правоведов В. И. Лафитского, А. Х. Саидова, А. Ю. Саломатина, Ю. А. Тихомирова, В. А. Туманова, и зарубежных ученых Р. Давида, Х. Кетца, К. Цвайгерта, А.В. Егорова.

Использование одним государством элементов, институтов и практик, выработанных или успешно реализуемых другим государством - частое явление, которое в целом можно назвать неотъемлемым, в той или иной мере существовавшим в истории развития национальной правовой системы каждого государства.

Компаративисты Р. Давид Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности = Les grands systemes de droit contemporains / Пер. с фр. под ред. Туманова В.А.. М.: Международные отношения, 1998. 400 с., Х. Кетц и К. Цвайгерт при характеристике правовых систем и разделении их на группы уделяют большое внимание описанию заимствований тех или иных идей, положений и институтов.

А.В. Егоров считает правовое заимствование одним из средств совершенствования национальной правовой системы и утверждает, что такое явление имеет место при наличии потребности в иностранных правовых элементах, а также является наиболее удобным способом интеграции. Автор выделяет поводы-основания для осуществления заимствования, среди которых: «появление в национальной сфере элемента базисных отношений, сходного с элементом, имеющимся в другой социально-экономической среде; экономическая интеграция; результативность и устойчивость функционирования правового элемента в иных правовых системах» Егоров А.В. Правовое заимствование как инструмент правовой интеграции // Право и демократия. Минск: БГУ, 1999. С. 107-120. . При этом А.В. Егоров не проводит четкого разграничения между «заимствованием», «использованием иностранного или международного правового опыта» и так называемым «правовым подражанием», считая последний из них наименее эффективным. Исходя из его суждений, процессы внедрения заимствованных правовых элементов он объединяет по термином «рецепция».

Н.А. Доронина называет естественное проникновение норм иностранного права в национальную правовую систему «диффузией права». Диффузия права предполагает применение единообразных категорий институтов и норм права, получивших в связи с их эффективностью силу закона в том или ином государстве. Этот способ по мнению автора является одним из способов международно-правовой унификации и обеспечивает гармоничное взаимодействие различных правовых семей Доронина Н.А. Диффузия в праве как направление унификации международного частного права: к вопросу об объекте информационного права // Журнал российского права. 2015. №5. С. 123-126. . Как отмечено Н.А. Дорониной, термин диффузии права впервые был предложен профессором Университета в Глазго И. Уруджу. Он рассматривал под этим понятием результат законотворчества турецких реформаторов, которые на определенный период времени взяли нормы и институты французского административного права, а также швейцарского гражданского, торгового и уголовного кодексов, и внедрили их как нормы и институты права Турции Там же, С. 125..

А.В. Скоробогатов оперирует в своей научной статье множеством терминов в этой сфере. Исследователь называет правовым заимствованием процесс и результат использования правовых ценностей и норм общества-донора в целях модернизации правовой системы общества-реципиента. Согласно его точке зрения, правовые заимствования могут происходить в форме правового трансфера, правового диалога, правовой аккультурации и правовой экспансии Скоробогатов А.В. Правовые заимствования как средство совершенствования национальной правовой системы // Актуальные проблемы экономики и права. 2018. № 1. С. 77-88..

В.И. Лафитский приводит интересный исторический обзор и показывает, что заимствование права в разных его проявлениях имело место на протяжении развития многих национальных правовых систем. Автор отмечает, что границы между правовыми семьями и входящими в них правовыми системами всегда остаются подвижными и меняются под воздействием внутренних и внешних факторов. В.И. Лафитский выделяет в качестве причин изменений в правовых системах закон диалектики о переходе количественных изменений в качественные («когда рост численности населения иного вероисповедания приводит к трансформации одной системы права в другую»), процессы региональной интеграции, взаимовлияние национальных правовых систем, а также насильственные факторы (военная экспансия) Лафитский В.И. Сравнительное правоведение в образах права. М.: Статут, 2010.Т. 1 С. 109..

А.Х. Саидов называет правовое заимствование одним из путей образования смешанных правовых систем, предпосылкой к которым выступает действие нескольких различных конкурирующих правовых систем в одном государстве. Причинами такого феномена могут служить исторические события (колонизация, аннексия и др.), и преднамеренное сближение с другой правовой системой, которое выражается в законодательном заимствовании и рецепции права. Со ссылкой на И.Ю. Богдановскую автор приводит особенность смешанных правовых систем: их составной частью зачастую выступает именно прецедентное право, которое обычно существует в альянсе с романо-германским либо с мусульманским или индусским правом. То есть сочетание элементов общего права и права иной правовой семьи приводит к образованию смешанных правовых систем Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности) / под ред. В. А. Туманова. М.: Юристъ, 2003. С. 346-347..

Учитывая распространение подобных точек зрения среди исследователей, вернемся к вопросу о возможности образования смешанных правовых систем на территории международных финансовых центров в Главе 3 нашей работы.

О.А. Пугина называет взаимовлияние правовых семей и правовых культур понятием правовая имплементация Пугина О.А. Имплементация элементов системы общего права в российское законодательство. Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2004. 180 с.. Однако среди правоведов более распространены трактовки данного понятия в узком смысле. В основном явление рассматривается правовой имплементации рассматривается исследователями в контексте взаимодействия национальных правовых систем и международного права. К примеру, Ю.А. Тихомиров считает, что имплементация - это «исполнение государством международноправовых норм путем их включения в национальную правовую систему, фактическая реализация международных обязательств на внутригосударственном уровне» Тихомиров Ю.А. Сравнительное правоведение: развитие концепций и общественной практики // Журнал российского права. 2006. № 6. С. 3-15.

О.И. Тиунов рассматривает имплементацию норм международного права во внутригосударственных отношениях в узком и широком смысле. В узком смысле имплементация связана с обязанностью государства предпринять внутригосударственные меры по созданию и обеспечению правовых механизмов реализации норм международного права. Такая имплементация имеет внутригосударственный правовой (национально-правовой) характер. В широком смысле имплементация охватывает не только правовые меры, но и меры организационно-распорядительного характера и иные необходимые действия со стороны государства. Процесс согласования норм внутригосударственного права с нормами международного права как реализация государством обязанности имплементировать международно-правовые предписания во внутригосударственные отношения связан с применением различных способов имплементации. В сфере внутригосударственной правовой имплементации к таким средствам относят: трансформацию, инкорпорацию, отсылку, рецепцию, унификацию, преобразование, создание специального правового режима; отмену внутригосударственных актов, противоречащих международным обязательствам Тиунов О.И., Каширкина А.А., Морозов А.Н. Международные межведомственные договоры Российской Федерации. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, Юридическая фирма «КОНТРАКТ», 2008. 256 с..

Тем не менее предметом нашего исследования выступает не сам факт заимствования общего права, который не нужно дополнительно констатировать. Суть заключается в том, как это заимствование происходит, какими способами элементы общего права внедряются в чуждое им правовое пространство, и что образуется в дальнейшем. То есть описываемое явление есть процесс и его результат. Поэтому уместно подобрать лексическую единицу, которая будет отражать процессуальную составляющую заимствования - внедрение, приспособление и введение в действие.

В литературе о международных финансовых центрах и официальных Интернет-ресурсах самих центров при описании действия общего права не акцентируют внимание на терминологии и чаще всего используют выражения «импорт», «параллельная система», «параллельное регулирование», «независимое регулирование».

Работы исследователей-компаративистов отличаются многообразием терминологии и отсутствием единого устоявшегося подхода к ее использованию. В работах указанных выше авторов к близким по сути явлениям используются различные термины: заимствование, рецепция, трансплантация, трансфер, диффузия, имплементация.

Термины «трансплантация» и «трансфер» по своей смысловой нагрузке не уместны в нашей работе, поскольку они так же, как и «заимствование», отражают сам факт принятия другой правовой практики.

Явление, близкое к описываемому нами, приводится Н.А. Дорониной под понятием диффузия. Однако данная терминология не вполне соответствует лексическому стилю теоретико-правового исследования.

На наш взгляд наиболее удачной терминологической единицей, отражающей описываемое явление, будет «имплементация». Слово «имплементация» является производным от английского «implement», что в переводе означает «осуществлять, внедрять». Значение же слова «имплементация» в Кембриджском словаре определено как «приведение какого-либо плана в действие, начало использования чего-либо» («the act of putting a plan into action or of starting to use something») Официальный сайт Cambridge Dictionary. [Электронный ресурс]. URL: https://dictionary.cambridge.org/ru/%D1%81%D0%BB%D0%BE%D0%B2%D0%B0%D1%80%D1%8C/%D0%B0%D0%BD%D0%B3%D0%BB%D0%B8%D0%B9%D1%81%D0%BA%D0%B8%D0%B9/ (дата обращения 12.02.2020.).

Рассмотрев и аккумулировав позиции ученых-правоведов, для выполнения исследовательской задачи в нашей работе под «правовой имплементацией» мы понимаем процесс внедрения, приспособления и использования элементов общего права на территориях исследуемых международных финансовых центров.

1.2 Международные финансовые центры в структуре национальных правовых систем

Для целей нашего исследования в его начале необходимо дать общую характеристику правовым системам государств, на территории которых учреждены рассматриваемые нами международные финансовые центры.

Республика Казахстан - это унитарное государство с президентской формой правления, которое обрело независимость в 1991 году. Согласно Конституции Республики Казахстан, государство является демократическим, светским, правовым и социальным. Государственным языком является казахский язык Официальный сайт Президента РК. [Электронный ресурс]. URL: https://www.akorda.kz/ru/republic_of_kazakhstan/kazakhstan (дата обращения: 25.04.2020.).

Правовая система Республики Казахстан относится к континентальной (романо-германской) правовой системе. Основным законом, обладающим высшей юридической силой на всей территории, является Конституция Республики Казахстан, принятая на республиканском референдуме 30 августа 1995 года Правовая система Республики Казахстан // SAYAT ZHOLSHY & PARTNERS юристы и адвокаты. [Электронный ресурс]. URL: http://doingbusiness.kz/news/37-pravovaya-sistema-respubliki-kazakhstan (дата обращения: 20.04.2020.).

В соответствии со статьей 4 Конституции Республики Казахстан действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики Казахстан, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики Казахстан Официальный сайт Президента РК. Конституция. [Электронный ресурс]. URL: https://www.akorda.kz/ru/official_documents/constitution (дата обращения: 20.04.2020.).

Иерархия источников права в Казахстане определяется законом «О правовых актах». В соответствии со статьей 10 данного закона, Конституция Республики Казахстан имеет высшую юридическую силу. После Конституции все нормативные правовые акты располагаются в нижеследующей иерархии:

1) законы, вносящие изменения и дополнения в Конституцию;

2) конституционные законы Республики Казахстан;

3) кодексы Республики Казахстан;

4) консолидированные законы и законы Республики Казахстан;

5) нормативные постановления Парламента Республики Казахстан и его палат;

6) нормативные правовые указы Президента Республики Казахстан;

7) нормативные правовые постановления Правительства Республики Казахстан;

8) нормативные правовые приказы министров Республики Казахстан и иных руководителей центральных государственных органов, нормативные правовые постановления Центральной избирательной комиссии Республики Казахстан, Счетного комитета по контролю за исполнением республиканского бюджета Республики Казахстан, Национального Банка Республики Казахстан и иных центральных государственных органов;

9) нормативные правовые приказы руководителей ведомств центральных государственных органов;

10) нормативные правовые решения маслихатов (местный представительный орган), нормативные правовые постановления акиматов (местный исполнительный орган), нормативные правовые решения акимов и нормативные правовые постановления ревизионных комиссий Закон Республики Казахстан "О правовых актах" от 25 декабря 2000 г. № 480-V // Ведомости Парламента Республики Казахстан. 1998 г. № 2-3. с изм. и допол. в ред. на 17.11.2015 г..

Законодательные функции выполняет двухпалатный Парламент, систему исполнительных органов возглавляет Правительство.

Судебную систему Казахстана составляет Верховный Суд и местные суды, учреждаемые в соответствии с Конституцией и конституционным законом. Верховный Суд является высшим судебным органом по гражданским, уголовным и иным делам, подсудным местным и другим судам, осуществляет функции кассационной инстанции по отношению к ним. К местным судам относятся областные, районные и приравненные к ним суды. В республике также действуют специализированные суды (военные, финансовые, экономические, административные, по делам несовершеннолетних и другие), образованные Президентом и имеющие статус областного или районного суда Конституционный Закон Республики Казахстан "О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан" от 25 декабря 2000 г. № 132-II // Ведомости Парламента Республики Казахстан. 2000 г. № 23. Ст. 3 с изм. и допол. в ред. от 21.02.2019 г.. Судебный прецедент не является источником права и не применяется судами республики. Верховный Суд в целях разъяснения по вопросам судебной практики осуществляет информативную деятельность и принимает нормативные постановления Конституционный Закон Республики Казахстан "О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан" от 25 декабря 2000 г. № 132-II // Ведомости Парламента Республики Казахстан. 2000 г. № 23. П.1. Ст. 17 с изм. и допол. в ред. от 21.02.2019 г..

Объединенные арабские эмираты (ОАЭ) - это федерация, созданная в 1971 году и состоящая из семи эмиратов: Дубай, Абу-Даби, Аджман, Фуджейра, Рас-Аль-Хайма, Шарджа и Умм-Аль-Кувейн Егорин А.З., Исаев В.А. Объединенные Арабские Эмираты, М., 1997, 320 с..

Правовая система ОАЭ относится к мусульманской правовой семье. В Конституции ОАЭ ислам провозглашается государственной религией, шариат -- источником законодательства, а арабский язык - государственным языкомКонституция объединенных арабских эмиратов перевод Беликовой К.М. Ст. 7 // Законы России [Электронный ресурс] URL: https://zakoniros.ru/?p=29600 (дата обращения: 09.03.2020.). . Однако необходимо пояснить, как именно понимается и реализуется на практике этот принцип.

Составить об этом представление позволяет сложившаяся в ОАЭ судебная практика по толкованию данного положения. В научных статьях Л.Р. Сюкияйнена описана позиция Федерального верховного суда ОАЭ по данному вопросу. Федеральный верховный суд ОАЭ считает, что шариат следует понимать в качестве материального (исторического) источника права, так как конституционное положение о шариате как главном источнике законодательства обращено к законодателю, а не к суду. В то же время, ссылаясь на данное предписание конституции вместе с положениями законодательства о судах, орган конституционного контроля ОАЭ обосновал возможность прямого применения норм шариата как формального (юридического) источника права. Об этом свидетельствует его вывод, что при лакунах в законе суды ОАЭ могут применять нормы шариата. Однако прямое обращение к шариату невозможно при наличии соответствующего предписания законодательства. Законодательство, принятое в установленном порядке, остается легитимным и конституционным до момента его официальной отмены, даже если оно противоречит нормам шариата Сюкияйнен Л. Р. Конституционный статус шариата как источника законодательства в арабских странах // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2016. №4. С. 205-222..

Конституция ОАЭ предусматривает независимое распределение полномочий между федеральным правительством и правительством каждого эмирата. Например, эмират Дубай подчиняется федеральному закону ОАЭ, но при этом обладает широким объемом самостоятельных полномочий Zain Al Abdin Sharar, Mohammed Al Khulaifi The Courts in Qatar Financial Centre and Dubai International Financial Centre: A Comparative Analysis // Hong Kong Law Journal. 2016. №46. P. 529-556..

Федеральное законодательство ОАЭ состоит из кодексов, которые применяются во всех эмиратах и содержат основные положения гражданского, коммерческого, корпоративного, интеллектуального, миграционного, морского, промышленного, банковского и трудового права USA IBP Dubai Business Law Handbook. Washington: US-International Business Publications, 2005. 300 p. .

Конституция закрепляет за каждым эмиратом право иметь собственную судебную власть. Все эмираты, за исключением Дубая и Рас-Аль-Хаймы, передали свои судебные полномочия Федеральному судебному органу ОАЭ. В Дубае сохранились отдельные независимые суды, которые не являются частью Федерального судебного органа ОАЭ Zain Al Abdin Sharar, Mohammed Al Khulaifi The Courts in Qatar Financial Centre and Dubai International Financial Centre: A Comparative Analysis // Hong Kong Law Journal. 2016. №46. P. 529-556..

В настоящее время в ОАЭ действуют два уровня судов: федеральный и местный (локальный). В федерации учреждены два федеральных суда первой инстанции, которые заседают в федеральной столице или столице одного из эмиратов с целью отправления правосудия в пределах своей компетенции по следующим вопросам: 1) гражданские, торговые и административные споры между государством и лицами, если Объединенные Арабские Эмираты являются истцом или ответчиком; 2) рассмотрение уголовных дел, совершенных в пределах неизменной федеральной столицы, кроме отнесенных компетенции Федерального Верховного суда; 3) возникшие в федеральной столице иски личного статуса, гражданские, торговые и другие между индивидуумами Ковыршина Н.А. Гражданское судопроизводство в монархиях Арабского Востока. Дис.... канд. юрид. наук. М., 2013. С. 102.. Таким образом, учреждены гражданские суды, уголовные суды и суды шариата Там же, С. 61..

Суды Дубая состоят из суда первой инстанции, апелляционного суда и суда кассационной инстанции Richard Price, Essam Al Tamim United Arab Emirates Court of Cassation Judgements 1989-1997. Netherlands: Springer, 1998. P.356.. Каждая из инстанций судов имеет гражданское, уголовное и шариатское подразделения. Гражданское и уголовное подразделения рассматривают иски соответствующего характера, в то время, как шариатское подразделение занимается гражданскими делами мусульман, большинство из которых связано с семейными вопросами, такими как развод и наследство. В Дубае также имеются суды с исключительной юрисдикцией по трудовым спорам и имущественным вопросам Официальный сайт Оxford business group. [Электронный ресурс]. URL: https://oxfordbusinessgroup.com/ (дата обращения: 25.04.2020.). Судебный прецедент не является источником права, однако обязательные разъяснения и рекомендации высших судов и судебная практика выступают моделью разрешения аналогичных конфликтов и носят рекомендательный характер Ковыршина Н.А. Гражданское судопроизводство в монархиях Арабского Востока. Дис.... канд. юрид. наук. М., 2013. С. 44-45..

Международные финансовые центры учреждены на территории государств путем принятия соответствующих законодательных актов. Процесс учреждения, внутреннее устройство, порядок осуществления деятельности, а также инструменты, с помощью которых их территория отделена от непосредственного влияния государства, описаны в Главе 2 нашего исследования.

Рассматриваемые нами международные финансовые центры позиционируют себя как территории с независимым регулированием и самостоятельной правовой основой, соответствующей принципам и нормам английского общего права. Они ставят перед собой цель выступать самостоятельными субъектами экономических отношений на международном уровне. Для этого на органы и участников центра не распространяется в полной мере государственная юрисдикция. В этой связи считаем возможным применить по отношению к центрам понятие юрисдикции в международно-правовом смысле.

В научном сообществе существует множество мнений по поводу термина «юрисдикция». В своей работе мы не ставим цель дискутировать на этот счет, но безусловно должны упомянуть о том, что понимается под юрисдикцией международного финансового центра. Как в практике, так и в доктрине международного права отсутствует единая позиция о том, что такое «юрисдикция» и на какие виды ее следует разделять. Достаточно развернутый анализ на эту тему проведен А.Р. Каюмовой.

Как отмечает А.Р. Каюмова, юрисдикция в настоящее время представляет собой свойство, присущее не только государству и имеющее более широкую трактовку. Автор дает следующее определение: «юрисдикция -- это свойство субъектов международного права, обладающих властными полномочиями, выражающееся в возможности осуществлять правовое регулирование общественных отношений и обеспечивать его соблюдение посредством применения механизма принуждения» Каюмова А.Р. Понятие и содержание юрисдикции в доктрине международного и внутригосударственного права // Известия вузов. Правоведение. 2011. №4. С. 297.. Данное определение в полной мере отражает ситуацию в финансовых центрах. Они являются субъектами международного права, а их органы управления обладают полномочиями по правовому регулированию и воздействию на участников механизмами принуждения при разрешении споров. Согласно приведенной в указанной научной статье классификации, юрисдикцию международных финансовых центров можно дополнительно охарактеризовать как ограниченную по объему, правоприменительную по содержанию, судебную и исполнительную по способу реализации, а также гражданскую и коммерческую по характеру регулируемых отношений.

Для реализации целей международных финансовых центров, определенных для каждого из них в учреждающих законодательных актах, в их юрисдикцию внедряется английское общее право (common law). Общее право в целом выступает фактором, который образует юрисдикцию центра как самостоятельную, потому что именно его применение отличает характер регулирования от принятого на государстве. По этой причине процесс внедрения элементов общего права представляется интересным, а образующаяся в результате такого процесса среда нуждается в описании с правовой точки зрения.

Таким образом, правовые системы государств-инициаторов международных финансовых центров, относятся к одной правовой семье - в наших случаях к континентальной (романо-германской) правовой семье и мусульманской правовой семье. Тем временем на территории центров создается самостоятельная среда с применением права иной правовой семьи - английского общего права. В результате в рамках созданных центров взаимодействуют элементы права двух правовых семей.



2. Имплементация элементов общего права в международных финансовых центрах ОАЭ и Республики Казахстан

2.1 Нормативно-правовые аспекты имплементации элементов общего права в международном финансовом центре «Астана» (Республика Казахстан)

Статус финансового центра и его закрепление

Создание Международного финансового центра «Астана» было поэтапным, и шаги по определению и закреплению основ его деятельности происходили в период с 2015 по 2018 годы.

Первым шагом стало определение правового статуса центра и основ его организации путем принятия Конституционного закона Республики Казахстан от 7 декабря 2015 года № 438-V «О Международном финансовом центре «Астана» (Конституционный закон). Конституционный закон содержит в себе понятие центра, его цели и задачи, действующее право, органы управления центром, описание условий и порядка осуществления деятельности участников и органов центра. В соответствии с иерархией нормативных правовых актов, закрепленной законом Республики Казахстан «О правовых актах» Закон Республики Казахстан "О правовых актах" от 25 декабря 2000 г. № 480-V // Ведомости Парламента Республики Казахстан. 1998 г. № 2-3. с изм. и допол. в ред. на 17.11.2015 г., конституционный закон стоит на втором месте по юридической силе после законов, вносящих изменения и дополнения в Конституцию. Таким образом, правовой статус финансового центра закреплен нормативными правовыми актами, которые имеют высшую силу на всей территории республики.

В Конституционном законе центру дается следующее определение: «Международный финансовый центр «Астана» - это территория в пределах города Нур-Султана с точно обозначенными границами, определяемыми Президентом Республики Казахстан, в которой действует особый правовой режим в финансовой сфере» Конституционный закон Республики Казахстан "О Международном финансовом центре «Астана»" 7 декабря 2015 г. № 438 // Казахстанская правда». 2015 г. № 236 (28112)..

Затем Указом Президента Республики Казахстан от 31 декабря 2015 г. № 161 была закреплена территория центра и обозначены ее границы Указ Президента Республики Казахстан "Об определении границ территории Международного финансового центра «Астана»" от 31 декабря 2015 г. № 161 // САПП Республики Казахстан. 2015 г. № 83-84. . На данный момент территория центра включает в себя часть инфраструктуры, созданной в период организации международной выставки ASTANA EXPO - 2017.

В 2017 году в Конституцию Республики Казахстан были внесены изменения, которые обеспечили деятельность финансового центра и убрали некоторые существовавшие противоречия между законодательными актами. Поправки касались особого правового режима и требований к судьям Республики Казахстан Закон Республики Казахстан "О внесении изменений и дополнений в Конституцию Республики Казахстан" от 10 марта 2017 г. № 51-VI // Ведомости Парламента Республики Казахстан. 2017 г. № 5 (2726).. С помощью них было закреплено, что на территории унитарного государства возможно создание особого правового режима в финансовой сфере. В отношении судей появилось уточнение об установлении требований к ним в конституционном законе, что позволило устанавливать специальные требования к кандидатам в судьи суда финансового центра.

Из прямого прочтения определения Международного финансового центра «Астана» можно решить, что особый правовой режим касается только финансовых правоотношений. Однако данное утверждение не будет верным. Такой режим создается для развития финансовых отношений, но при этом под особый правовой режим попадают все правоотношения, возникающие на территории центра, либо сторонами которых являются участники данного центра. Особым правовым режимом регулируется отношения органов центра и его участников, создание и деятельность юридических лиц, деликтные правоотношения, процессуальные правоотношения и т.д.

Целью создания центра является формирование ведущего международного центра финансовых услуг. Задачи, которые ставит перед собой центр, можно разделить на три категории:

1. Развитие рынков услуг: рынок ценных бумаг, рынки страховых, банковских, финансовых услуг, исламского финансирования;

2. Развитие сопровождающих их технологий: финансовых технологий, электронной коммерции и инновационных проектов;

3. Имиджевые задачи: создание привлекательной среды для инвестирования, приобретение международного признания.

Предполагается, что для выполнения данных задач и необходим наиболее успешный международный опыт, на основе которого будет происходить развитие.

Действующее право

В Центре сформировано самостоятельное действующее право, которое состоит из:

- Конституционного закона об учреждении финансового центра;

- не противоречащих Конституционному закону актов центра, которые могут быть основаны на принципах, нормах и прецедентах права Англии и Уэльса и (или) стандартах ведущих мировых финансовых центров, принимаемых органами центра в пределах предоставленных Конституционным законом полномочий;

- действующего права Республики Казахстан, которое применяется в части, не урегулированной Конституционным законом и актами центра.

Подчеркивается, что действующее право центра основывается на Конституции Республики Казахстан, то есть не должно ей противоречить. Нормативные правовые акты Республики Казахстан могут быть применены при наличии лакун в действующем праве финансового центра.