1.1 Основы института классического траста

Траст появился еще во времена Римской империи, но именно англичане сделали из этой правовой конструкции правовой инструмент, который активно используется при структурировании отношений с активами. На сегодняшний день трасты используются в разных целях. Они могут быть учреждены на основе контракта, закона или судебного решения. Трасты используются в благотворительных целях в качестве пенсионного фонда. Трасты также являются неотъемлемой частью коммерческой жизни большого бизнеса и используются для обеспечения синдицированного кредита или финансовых инвестиций Bell V., Potts A. QC, Conyers C., Lacy B., Stam J., Gertner T., Smith P., Carey B., Fox I., Davidson A., Pugh. T., Behnsen D., Dessain A., Juhwaheer Y., Eng Beng L., Prof. Dr. Staehelin D., Dr. Bopp L., Rolle-Kapousouzoglou S., Mairo S.J., Mazza C.P. Insolvency and trusts. INSOL International. 2018. P. 85.. В современной науке права траст является основой для теории обособления имущества Червец Е.И. Траст как один из способов обособления имущества: использование в обязательственных отношениях, аналогии с конструкциями отечественного права // Вестник международного коммерческого арбитража. 2016. № 2. С. 200..

Предварить любой содержательный анализ траста следует обращением к английской истории и литературе, посвященной данному вопросу.

Основной «трюк» траста заключается в возможности иметь права в собственности нескольким лицам Hudson A. Equity and trusts. Routledge. 2015. P. 45.. В настоящее время в литературе высказываются различные точки зрения на происхождение «расщепленной» модели права собственности. Одна из наиболее авторитетных отсылает нас в 12 век во время религиозных войн - тогда крестоносцы, покидавшие Англию, должны были позаботиться о том, чтобы кто-то в их отсутствие ухаживал за оставленной землей. В тоже время крестоносцы хотели быть уверены, что по возвращении их права останутся за ними. Другая авторитетная версия гласит о том, что предтечей трастов выступили имущественные отношения францисканцев, которым было запрещено владеть имуществом. В этой связи возникла необходимость, чтобы кто-то другой владел всеми пожертвованиями таким образом, чтобы все они шли тем не менее на благо самих монахов Ibid. P. 45. . Примерно таким образом появилась идея расщепленной собственности.

Особенностью английского судоустройства является наличие на начальном этапе развития в правовой системе сразу двух подсистем - судов общего права и судов справедливости, которые возникли ввиду недостаточности предоставляемых судами общего права средств судебной защиты Графтон А. А. Трасты в английском праве: прошлое и будущее // Закон. 2016. № 5. С. 152.. Суды справедливости признавали права (equitable interests) крестоносца-землевладельца, а суды общего права признавали титул (legal title) трасти/управляющего Hudson A. Equity and trusts. Routledge. 2015. P. 46.. Дуалистическая модель правовой системы Англии оказала сильное влияние на институт траста, в регулировании которого в том числе используются категории «совести», «морали», «справедливости».

Классическая конструкция траста предполагает следующий набор субъектов отношений: учредитель (settlor), управляющий/трасти (trustee) и бенефициарный владелец (beneficiary). Суть траста состоит в наложении справедливого (equitable) обязательства на управляющего, которое предполагает добросовестность в управлении имуществом учредителя в интересах бенефициара. Здесь начинаются вопросы для континентальной парадигмы правового мышления, которая предполагает однозначный ответ на вопрос, кто является собственником имущества. В трасте право собственности «расщепляется»: титул по общему праву (legal title) принадлежит доверительному собственнику, а титул по праву справедливости (equitable title) принадлежит бенефициару (бенефициарам) Канашевский В.А. Трасты: понятие и практика их использования в разных странах // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2012 № 4. С. 38.. Учредитель, таким образом, теряет право собственности, если только он не является одновременно бенефициаром траста, что не является абсолютным запретом.

Учредитель (settlor) должен обязательно обладать абсолютным правом собственности, иначе траст будет признан недействительным по причине нарушения основ отчуждения имущества. Как только траст создан, учредитель должен прекратить пользоваться всем объемом прав, принадлежащих ему - законным титулом, который фигурирует, например, при регистрации имущества (legal title) и (equitable rights). Как только траст учрежден, он становится недосягаемым для учредителя, кроме одного исключения - когда учредитель специально предусмотрел некоторые полномочия в условиях трастового контракта (например, является бенефициаром или обладает полномочиями на определение судьбы трастового имущества). Такие полномочия возможны, пока они не нарушают публичный порядок Hudson A. Equity and trusts. Routledge. 2015. P. 51..

Управляющий (trustee) - законный владелец в том смысле, что у него есть титул, запись о котором фигурирует при сделках с имуществом (legal title). Формально именно управляющий от своего имени совершает сделки с трастом: заключает контракты с банком на управление денежными средствами, помещенные в траст родителем для своих детей; имя трасти записывается в качестве стороны в судебных спорах; также имя управляющего будет указываться на чековой книжке и так далее. В то же время важно уточнить, что управляющий не обладает бенефициарными правами (equitable interest) - то есть он не пользуется имуществом в своем интересе. Объем полномочий по управлению трастом является важным моментом в структурировании трастового контракта. В трастовых спорах важное значение имеют точные условия траста - в форме ли письменного контракта или устных договоренностей - чтобы выяснить истинное намерение учредителя. Суд в каждом конкретном случае будет решать вопрос о контроле в трасте с учетом условий трастового контракта. Несмотря на то, что обязанности управляющего состоят в основном из тех, что прописаны в контракте, отношения также регулируются общими нормами о трасте (general law of trusts) Ibid. P. 53.. Трасти должен управлять имуществом не только на основании права, но и по совести, «как примерныи? отец семеи?ства, передавая получаемые доходы лицам, указанным... в качестве бенефициаров» Канашевский В.А. Трасты: понятие и практика их использования в разных странах // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2012 № 4. С. 35.. Объем обязательств, принимаемых управляющим, включает в себя классические фидуциарные категории надлежащей осмотрительности (duty of care), действия в чужом интересе (duty of loyalty) и добросовестного поведения (good faith). Обусловленное абстрактностью понятия затруднение ученых дать определение «фидуциарности» отсылает нас к четырем классическим примерам фидуциарных отношений: управляющий по отношению к бенефициару, директор по отношению к компании, агент по отношении к принципалу и участник общества по отношению к другим участникам общества Hudson A. Equity and trusts. Routledge. 2015. P.57.. Обязанности, возлагаемые на фидуциария в правоотношении типа «агент-принципал», имеют свою специфику. Они предполагают добросовестность действий фидуциария, что выражается в запрете на извлечение выгоды для самого себя. Еще одно проявление добросовестности выражено в запрете на создание трасти ситуации, когда обязанность по управлению имуществом и его собственный интерес начинают конфликтовать Ibid. P. 57..

Фидуцирность отношений, особая протекция бенефициара обуславливают наличие персональной ответственности управляющего перед бенефициаром на случай нарушения первым условий траста. В контексте банкротства такая личная ответственность выражается в том, что в случае банкротства управляющего траста, бенефициар «обращает взыскание» на контролируемое трастом имущества Ibid. P. 65..

Бенефициар в трасте - это тот, кто также имеет право собственности (proprietory rights) в форме законного интереса (equitable interest). Уточним, что прилагательное «proprietory» в наиболее известном из авторитетных юридических словарей американских терминов имени Блэка определяется в разделе для термина «right» Garner A. Black's Law Dictionary. Thomson Reuters. 2009. P. 1436., одно из значений которого - «право собственности». При этом «proprietory» само по себе определяется как нечто, имеющее свойство собственности. Обычно в английской литературе говорится, что бенефициар обладает «equitable interest». «Equitable interest» дословно на российский правовой язык перевести сложно, поскольку в США - это «собственность по справедливости» на вещь Ibid. P. 885.. Профессор Дождев Д.В. утверждает, что «преимущества бенефициара по отношению к третьим лицам и принято обобщенно именовать «собственностью по справедливости» (equitable ownership)» Дождев Д.В. Международная модель траста и унитарная концепция права собственности (*.rtf)// Человек и его время: Жизнь и работа Августа Рубанова / сост. и отв. ред. О.А. Хазова. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 254.. Такое, условно, право собственности составляет часть имущественной массы бенефициара и, соответственно, никак не связано с имущественной массой управляющего. Таким образом, если управляющий трастом будет банкротом, то имущество траста останется имуществом бенефициара. В данном случае бенефициарам предоставляется защита от банкротства управляющего. Если же произойдет выбытие имущества траста по вине управляющего в нарушение трастового контракта, то бенефициар имеет право получить компенсацию от самого управляющего - так реализуется принцип персональной ответственности трасти перед бенефициаром Hudson A. Equity and trusts. Routledge. 2015. P. 59..

Контроль за деи?ствиями доверительного собственника (управляющий трастом) может осуществляться защитником траста -- протектором (protector), в качестве которого выступает физическое лицо (например, бенефициар) или аудиторская, юридическая фирма. Фунционал протектора включает в себя право наложения вето на деи?ствия доверительного собственника, осуществление замены трасти в случае выявления злоупотреблении? с его стороны Канашевский В.А. Трасты: понятие и практика их использования в разных странах // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2012 № 4. С. 36.. Протектор появляется тогда, когда учредитель траста недобросовестно желает сохранить контроль над имуществом, «избегая при этом признания траста притворным по требованиям кредиторов» Указ. Соч. С. 36..

Отдельно стоит остановиться на случае совпадения участников траста в одном лице. Итак, вполне возможны ситуации, когда управляющий и бенефициар выступают в одном лице, если бенефициаров много. Однако ситуация, когда управляющий совпадает с бенефициаром в единственном лице в отсутствие других бенефициаров, невозможна - все дело в том, что весь объем права собственности (включающий в себя «equitable interest» и «legal rights») не может принадлежать одному человеку при надлежащем структурировании траста.

Для того чтобы английский суд признал конкретные отношения сторон трастовыми, необходимо соответствие обстоятельств дела трем так называемым несомненным фактам («three certainties»), которые были сформулированы в важнейшем для трастов прецеденте «Knight vKnight» от 1840 года Hudson A. Equity and trusts. Routledge. 2015. P. 427.. Во-первых, учредителем должно быть выражено определенное намерение учредить траст. Во-вторых, собственность, которая является предметом доверительной собственности, должна быть четко индивидуализирована. Наконец, выгодоприобретатель от доверительной собственности (бенефициар) должен быть точно определен или, по крайней мере, определяем.

В то же время в литературе можно найти точку зрения со ссылкой на известного итальянского юриста в сфере сравнительного международного частного права Маурисио Лупой. Согласно данной точки зрения «в настоящее время соблюдение трех традиционных требовании? однозначности - намерения, предмета, объекта - недостаточно для создания деи?ствительного траста» Червец Е.И. Траст как один из способов обособления имущества: использование в обязательственных отношениях, аналогии с конструкциями отечественного права // Вестник международного коммерческого арбитража. 2016. № 2. С. 217.. Например, слишком широкое и неопределенное указание на бенефициаров может воспрепятствовать признанию траста надлежащим.

Современное трастовое законодательство, которое представлено США, Великобританией и оффшорными юрисдикциями, предусматривает различные виды трастовых конструкций. Учеными и юристами создано множество классификаций траста по различным основаниям - по основанию возникновения, по объему правомочий управляющего, по целям создания. В целях обобщения и в рамках общего обзора института остановимся на основных.

Первая классификация строится на основании возникновения траста и представлена такими видами трастов, как определенный траст (express trust), подразумеваемый траст (resulting trust) и конструктивный траст (constructive trust) Hudson A. Equity and trusts. Routledge. 2015. P. 48..

Определенный траст (express trust) возникает на основании решения учредителя (settlor). В свою очередь определенный траст (express trust) имеет внутреннюю классификацию по структуре бенефициаров: траст с одним бенефициаром (bare trust), траст с определенным перечнем бенефициаров (fixed trust) и дискреционный траст (discretionary trust). Наибольший интерес в случае с банкротством вызывает конструкция дискреционного траста, которая предусматривает «свободную волю» управляющего по управлению трастом в отношении бенефициаров, которые формально не претендуют на определенную долю своего справедливого интереса (equitable interest) Ibid. P. 48.. Таким образом, определить принадлежность права собственности какому-то определенному дискреционному бенефициару крайне затруднительно.

Подразумеваемый траст (resulting trust) и конструктивный траст (constructive trust) возникают на основании судебных решений при наступлении определенных обстоятельствах, которые оценивает суд.

Подразумеваемый траст (resulting trust) возникает на основании судебного решения в двух различных ситуациях. Первая представляет собой положение, когда учредитель передал титул управляющему, но не определил круг бенефициаров. В этом случае учредитель становится тем самым бенефициаром - реализуется принцип недопущении вакуума в справедливом интересе (equitable interest) на имущество Ibid. P. 49.. Вторая ситуация возникает при внесении третьим лицом вклада в покупку имущества. Оно приобретает справедливый интерес, размер которого пропорционален вкладу этого третьего лица в покупную цену имущества.

Конструктивный траст (constructive trust) возникает в ситуации, когда было бы неправильно позволять лицу, имеющего права общего права (common law rights), продолжать контролировать это имущество без соответствующего судебного обязания об установлении траста Ibid. P. 61.. Такой траст устанавливается судом при недобросовестном умолчании о том, что поступившее лицу имущество стало принадлежать ему, а осуществление всего комплекса прав на него происходит в обход интересам бенефициаров.

Основные положения правоотношения в связи с созданием траста принято рассматривать на основе судебного дела от 1996 под названием «Westdeutsche Landesbank Girozentrale против Islington LBC». Итак, первое положение заключается в том, что право справедливости, из которого «вырос» траст, обязывает управляющего трастом как юридического владельца при управлении трастом выполнять цели, ради которых он был создан. Следующее положение заключается в том, что основа траста - регулирование права собственности владельца «по совести» (влияние права справедливости (law of equity)). Третье положение говорит о том, что создать траст можно при условии наличия определяемого в нем имущества. Наконец, как только траст создан, у бенефициара появляется право собственности на имущество (как на первоначально помещенное в траст имущество, так и на замененное), которое он может противопоставить любому последующему владельцу имущества, за исключением покупателя такого имущества, не уведомленного о правовом режиме такого имущества Ibid. P. 61..

Таким образом, мы рассмотрели институт траста в обзорном виде. Особенности конструкции траста, которая представляет собой сложную системы права собственности важны для понимания проблем, которые могут возникнуть в спорах по поводу траста. Различия в подходах разных юрисдикций к пониманию содержания права собственности вкупе с отсутствием повсеместного признания института траста в рамках трансграничного банкротства поднимают проблему коллизии применимого права при разрешении вопроса о возможности обращения взыскания на имущество траста в процессе консолидации имущественной массы должника.

1.2 Особенности правового регулирования траста в различных юрисдикциях

Классическая конструкция траста с разделением права собственности на «бенефициарную» часть и законный титул управляющего характерна для англо-американской правовой системы. Континентальная правовая система строится на иных началах права собственности, в соответствии с которыми право собственности невозможно расщепить Дождев Д.В. Международная модель траста и унитарная концепция права собственности (*.rtf)// Человек и его время: Жизнь и работа Августа Рубанова / сост. и отв. ред. О.А. Хазова. М.: Волтерс Клувер. 2006. С. 282.. Большинство юрисдикций не имеет в своем праве института классического траста. В этой связи правовое регулирование траста на международном уровне не может быть одинаковым в силу противоречия унитарной и разделенной концепций права собственности. Изложенное ставит вопрос о возможности участия траста в качестве объекта международно-правовых отношений, который является предметом рассмотрения в настоящем параграфе.

Активный оборот трастовых конструкций в международной экономической жизни вызвал необходимость для унифицированного регулирования правоотношений в связи с трастом. В силу невозможности материальной унификации ввиду несовпадения основных начал права собственности была создана коллизионная унификация, которая представлена Гаагской конвенцией о праве, применимом к трастам, и их признании» от 1985 года (далее - «Гаагская Конвенция», «Конвенция»).

Цель создания Конвенции заключается в возможности признания трастов теми юрисдикциями, которые не принимают модель раздельного права собственности Канашевский В.А. Международное частное право: учебник. Международные отношения. 2019. С. 284..

Определение трасту дается в статье 2 Гаагской конвенции, согласно которой это «правоотношение, создаваемое учредителем при жизни или на случаи? смерти, с помещением имущества под контроль управляющего для выгоды бенефициара или определеннои? цели» Convention of 1 July 1985 on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition. Art. 2. URL: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=59.. Данную формулировку многие ученые оценивают как неудачную, поскольку расплывчатое определение понятия «позволяет подвести под него целыи? ряд несовместимых с трастом гражданско-правовых институтов» Дождев Д.В. Международная модель траста и унитарная концепция права собственности (*.rtf)// Человек и его время: Жизнь и работа Августа Рубанова / сост. и отв. ред. О.А. Хазова. М.: Волтерс Клувер. 2006. С. 260.. Международный траст по модели Конвенции характеризуется тем, что его активы образуют обособленныи? фонд и не являются частью личного имущества управляющего. При этом титул на активы траста принадлежат управляющему трастом. Управляющий трастом имеет подотчетные выгодоприобретателям полномочия и обязанности по управлению, использованию и распоряжению активами траста в соответствии с условиями траста и специальными обязанностями, возложенными законом Convention of 1 July 1985 on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition. Art. 2. URL: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=59. . Профессор Дождев Д. В. подчеркивает, что статья 2 Конвенции говорит о передаче имущества под контроль управляющему, без перехода права собственности. Исходя из данных положений справедливым является его утверждение, что «передача имущества под контроль другого лица с сохранением собственности у передающего, которыи? тем не менее должен быть лишен контроля над имуществом, несовместима с элементарными требованиями логики» Дождев Д.В. Международная модель траста и унитарная концепция права собственности (*.rtf)// Человек и его время: Жизнь и работа Августа Рубанова / сост. и отв. ред. О.А. Хазова. М.: Волтерс Клувер. 2006. С. 260.. Неопределенность границ фразы «переданный под контроль» отмечена также знаменитым итальянским юристом М. Лупой Канашевский В.А. Международное частное право: учебник. Международные отношения. 2019. С. 285.. Делаем вывод, что вопрос принадлежности права собственности одному из субъектов траста Конвенцией не решается однозначно. Одним из негативных последствий закрепления конструкции траста, «переданного под контроль», также является «легитимизация многочисленных «трастоподобных» конструкций» Дождев Д.В. Международная модель траста и унитарная концепция права собственности (*.rtf)// Человек и его время: Жизнь и работа Августа Рубанова / сост. и отв. ред. О.А. Хазова. М.: Волтерс Клувер. 2006. С. 261. таким образом, что под определение понятия траста согласно Конвенции «…подходят и агентскии? договор, и комиссия» Указ. Соч. С. 261. , которые к англо-американскому трасту никакого отношения не имеют.

Таким образом, Конвенция создала континентальную форму траста. Ввиду того, что под понятие «траст» по Конвенции подпадают не только классические англо-американские трасты, но и схожие с ними конструкции, имеющиеся в странах гражданского права Указ. Соч. С. 285. , такую универсальную континентальную конструкцию называют «международным трастом» Шамраев А.В. Правовое регулирование международных трастов // Закон. 2014. № 12. С. 104. .

С момента создания Конвенции всего лишь некоторое число государств с романо-германской правовой системой присоединилось к Конвенции. Всего стран-участниц Конвенции насчитывается четырнадцать Convention of 1 July 1985 on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition. Status table. URL: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=59., среди которых большинство принадлежат к англо-американской правовой семье.

Можно сказать, что Конвенция, преследуя цель создать универсальную систему регулирования траста во всем мире, добилась ее достижения, поскольку заложенные в ней гибкие механизмы регулирования траста удобны для принятия во всех возможных юрисдикциях. Тем не менее, количество стран-участниц Конвенции, не позволяет говорить о возможности системной общемировой практике признания траста. Кроме того, расплывчатые формулировки, позволяющие создать гибкий механизм, не снимают, но поднимают вопросы признания траста в других юрисдикциях.

В целях обобщения ниже представлена таблица с указанием на юрисдикции, которые содержат институт траста, а также их отличительные черты.

Таблица № 1.

«Трастовые» юрисдикции

Подчеркнем, что не все указанные юрисдикции имеют отношение к Гаагской конвенции. Кроме того, в большинстве указанных стран институт траста является «искусственным» образованием.

Таким образом, трастовые юрисдикции представлены, в основном, странами с англо-американскими правовыми системами, среди которых значительную часть занимают оффшорные юрисдикции. Такие юрисдикции обеспечивает должный уровень правовой помощи друг другу по вопросам признания трастов и имеют общие начала правового регулирования института траста, что обеспечивает гражданскую оборотоспособность траста в международной экономике. бесспорна. Более того, само законодательство о трасте в указанных юрисдикциях имеет общие характеристики. Например, в деле о признании фиктивными трастов Сергея Пугачева суд установил, что «стороны пришли к обоюдному согласию, что по всем вопросам в целях судебного разбирательства новозеландское и английское право о трасте идентично» [2017] EWHC 2426 (Ch). Para. 112..

Очевидным является факт, что юрисдикций, которые не содержат институт траста, больше, чем тех, что предоставляют ему правовое регулирование. На примере Российской Федерации обозначим проблему восприятию института траста континентальными правопорядками.

Российская Федерация не является участницей Гаагской конвенции. Опыт включения траста в систему российского гражданского права ограничивается Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 года № 2296 «О доверительной собственности (трасте)», который утратил силу в связи с противоречием Гражданскому кодексу РФ («ГК РФ»).

Условно, в русском языке мы переводим траст как «доверительная собственность». Все дискуссии по вопросам релевантности использования понятия «траста» в отечественной среде проходят в контексте закрепленного в российском праве института под названием «договор доверительного управления имуществом», содержащегося в главе 53 ГК РФ, как наиболее близкого по смыслу. Между тем, «экономически схожие цели траста и доверительного управления не могут служить основанием отождествления механизмов, принципиально отличающихся по своей юридической природе» Дараселия Г.А. Траст и некоторые вопросы первичной квалификации понятий в международном частном праве // Актуальные проблемы российского права. 2011. № 3. С. 255..

Юридическая природа доверительного управления обязательственно-правовая, в то время как в классическом трасте - вещно-правовая. Иллюстрация данного различия заключается в том, что перед третьими лицами доверительный управляющий классического траста выступает как собственник, а в модели российского доверительного собственника он обязан ставить своих контрагентов в известность о своем статусе Указ. Соч. С. 254.. Переход права собственности при передаче имущества в доверительное управления прямо не предусмотрен п. 1 статьи 1012 ГК РФ, что также подтверждается п. 4 статьи 209 ГК РФ. В отечественной академической среде представлены позиции о том, что само упоминание конструкции доверительного управления в разделе вещного права не может говорить об однозначном отказе от доверительной собственности как вещно-правового института - такое мнение высказывал известный российский цивилист Юрий Кириллович Толстой Дождев Д.В. Международная модель траста и унитарная концепция права собственности (*.rtf)// Человек и его время: Жизнь и работа Августа Рубанова / сост. и отв. ред. О.А. Хазова. М.: Волтерс Клувер. 2006. С. 265.. Однако риторика о вещно-правовой природе доверительного управления не является популярной в связи с принятой в российском гражданском праве унитарной концепцией права собственности, предусматривающей триаду полномочий прав владения, пользования и распоряжения, которые не могут быть распределены между разными лицами Указ. Соч. С. 266. .

Профессор В. А. Канашевский показывает, что в качестве собственника траста может признаваться его бенефициар на основании доктрины бенефициарной собственности. Доктрина бенефициарной собственности, строго говоря, не может признаваться в российском гражданском праве, в котором установлены принципы имущественной обособленности юридического лица и раздельной ответственности юридического лица и его участников Суханов Е. А. Гражданское право: учебник в 4 т. Том 1: общая часть. Статут. 2019. С. 182.. Таким образом, россии?ское право не воспринимает бенефициарных прав, которые проистекают из права справедливости. Между тем тот факт, что именно бенефициар является фактическим («экономическим») собственником оффшорнои? компании или траста Канашевский В.А. Концепция бенефициарной собственности в российской судебной практике (частноправовые аспекты) // Журнал российского права. 2016. № 9. С. 30. , приводит к исключительным случаям обращению к доктрине бенефициарной собственности, как, например, в деле по иску компании Дейлмонт Лимитед к российскому бенефициру Канашевский В.А. Указ. Соч. С. 31.. Произошедшее в данном деле возложение ответственности на траст, в котором физическое лицо выступало бенефициаром, противоречит не только положениям ГК РФ в п. 3 ст. 53 о разграничении ответственности, но и большинству трастовых юрисдикций, общий анализ которых показывает, что траст не рассматривается повсеместно в качестве самостоятельного юридического лица, способного отвечать по обязательствам.

Тем не менее, позволим сделать предположение, что тенденция в сторону активного использования механизма привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в российских делах о банкротстве сделает возможным обращение к доктрине бенефициарной собственности, которая на данный момент не легитимизирована в российском правопорядке (оставим за скобками фискальные правоотношения, не являющиеся предметом рассмотрения в данной работе).

Таким образом, если поделить мир на две части по признаку наличия в правовой системе института траста, то часть, имплементировавшая институт, окажется намного меньше. Данное обстоятельство, конечно, не позволяет говорить о системности международного регулирования. Однако траст, безусловно, является объектом отношений, входящих в сферу международного частного права. В то же время в некоторых случаях в связи с различным подходом к его регулированию и пониманию могут возникать спорные ситуации.

1.3 Иностранный элемент в трасте и определение применимого к трасту права

Ключевая задача международного частного права - выбор применимого к отношению права в ситуации, когда такое отношение имеет связь более чем с одним правопорядком Канашевский В.А Указ. Соч. С. 23.. Выбор применимого законодательства осуществляется с помощью коллизионной нормы. Однако не только материальное право различается в зависимости от юрисдикции, но и коллизионное право также имеет свои характерные черты. В литературе отмечается, что основы коллизионного права, например, в Европе и Соединенных Штатах Америки различаются Канашевский В.А. Международное частное право: учебник. Международные отношения. 2019. С. 37. . В Европе в теории коллизионного права господствует метод выбора применимого права, основанный на доктрине немецкого юриста Фридриха Карла фон Савиньи. Данный подход характеризуется использованием абстрактных привязок (домициль, место исполнения сделки, место заключения сделки) для определения применимого права Канашевский В.А. Указ. Соч. С. 38.. В Американской доктрине коллизионного права сделан выбор в пользу теории «государственного интереса» или «выбора лучшего права» Указ. Соч. С. 38.. Здесь основной акцент делается на материальной справедливости. Иногда несовпадение коллизионных норм доходит до проблемы «хромающих отношений», когда отношения в одном правопорядке пользуются защитой, а в другом не получают ее Указ. Соч. С. 25.. Между тем, снижение кардинальных различий отмечается благодаря унифицированным источникам международного частного права, которые содержат гибкие механизмы, подстраивающиеся под различия юрисдикционных особенностей.

В литературе утверждается широкая сфера применения международного траста, конструкция которого позволяет бенефициару, учредителю и самому имуществу траста не находиться в месте учреждения траста Шамраев А.В. Правовое регулирование международных трастов // Закон. 2014. № 12. C. 104.. Оборот траста в экономике, не связанной исключительно с одной юрисдикцией, предполагает, что какой-либо из элементов траста будет связан более чем с одной юрисдикцией. Изложенное ставит вопросы об иностранном элементе в трасте.

По мнению выдающегося английского юриста Дж. Мориса, под «иностранным элементом» имеется в виду связь с какой-либо системой права - иной, чем английское право Канашевский В.А. Международное частное право: учебник. Международные отношения. 2019. С. 20.. Иностранный элемент в теории международного частного права традиционно выражается в субъекте, объекте или юридическом факте Указ. Соч. С. 16., которые имеют связь с иным нежели отечественным правопорядком. Подобным образом, в правоотношениях в связи с трастом иностранный элемент появляется в случае, если хотя бы один из субъектов траста (учредитель, управляющий или бенефициар) находится за рубежом Дараселия Г.А. Траст и некоторые вопросы первичной квалификации понятий в международном частном праве // Актуальные проблемы российского права. 2011. № 3. С. 254.. Также иностранный элемент в трасте может быть выражен в том, что активы траста находятся в разных юрисдикциях. Наконец, иностранный элемент в трасте появляется, если место заключения трастового договора отличается от страны применимого сторонами права или от местонахождения управляющего.

Между тем, наличие в трасте иностранного элемента поднимает вопросы применимого к трасту права и признания траста за рубежом Канашевский В.А. Международное частное право: учебник. Международные отношения. 2019. С. 283.. Профессор Канашевский В.А. считает, что обозначенные вопросы международного траста могут появиться в двух различных ситуациях: когда субъекты траста происходят из юрисдикций, признающих траст, и когда субъекты траста происходят из юрисдикций, не признающих траст Указ. Соч. С. 283..

Рассмотрим сначала проблемы определения применимого права. Ситуация взаимодействия двух и более юрисдикций, признающих траст, отсылает нас к Гаагской конвенции, которая содержит ряд норм и принципов о применимом к трасту праве. По общему правилу, содержащемуся в статье 6 Конвенции, применимым является выбранное учредителем право, а если право не выбрано, то в соответствии со статьей 7 применяется наиболее связанное с правоотношением право.

Тесная связь устанавливается через определение места управления трастом, местонахождение активов траста или самого управляющего. Национальные правопорядки трастовых юрисдикций корреспондируют положениям Конвенции в этом вопросе. Для иллюстрации обратимся к законодательству Англии, штата Нью-Джерси и БВО. Данные правопорядки при определении применимого права принимают во внимание место управления трастом, избранное учредителем; место жительства или ведения бизнеса доверительным собственником (управляющим); цели траста и место, где они должны быть достигнуты Указ. Соч. С. 284. .

Вещный статут активов траста регулируется законом места нахождения вещи (lex rei sitae) Указ. Соч. С. 258.. В английской литературе для целей определения места управления трастом используется формулировка «принципиальное место администрации траста» (principle place of administration). Например, доказательствами надлежащей связи правоотношения с территорией в штате Нью-Джерси является поддержание управляющим места ведения управления на данной территории или же факт резидентства управляющего в данной юрисдикции.

Применимое к трасту право не всегда является неизменчивым. Например, законодательство Багамских Островов, БВО, Гернси, Джерси, Сейшельских Островов допускают миграцию траста - ситуация, когда условия траста предусматривают возможность смены применимого к трасту права на право какой-либо другой юрисдикции Указ. Соч. С. 284. . Важно учитывать, что управляющий может поменять принципиальное место администрации траста при предварительном уведомлении об этом бенефициаров. Такая смена места юрисдикции траста будет считаться надлежащей в отсутствие возражений бенефициаров Bell V., Potts A. QC, Conyers C., Lacy B., Stam J., Gertner T., Smith P., Carey B., Fox I., Davidson A., Pugh. T., Behnsen D., Dessain A., Juhwaheer Y., Eng Beng L., Prof. Dr. Staehelin D., Dr. Bopp L., Rolle-Kapousouzoglou S., Mairo S.J., Mazza C.P. Insolvency and trusts. INSOL International. 2018. P. 222.. В этом случае при отсутствии выбранного учредителем права, применимого к трасту, применимое право, определяемое в соответствии с законом тесной связи, может меняться в зависимости от перемещения управляющего.

В соответствии со статьями 15 и 16 Гаагской конвенции, применение Конвенции может быть ограничено, соответственно, деи?ствием императивных и сверхимперативных норм - например, это указано в пункте «e» статьи 15, который говорит о вопросе необходимости защиты кредитора в банкротстве Convention of 1 July 1985 on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition. URL: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=59.. Делаем вывод о возможности применения к таким вопросам траста банкротного право страны основного производства должника.

В рамках рассмотрения проблем определения применимого к трасту права отдельно обозначим вопросы, связанные с квалификацией - начального этапа процесса определения применимого права. Квалификация представляет собой соотнесение и соединение юридического факта с коллизионной нормой. Таким образом, квалификация делится на первичную и вторичную. При первичной квалификации происходит толкование юридических понятий коллизионной нормы по закону государства, в котором рассматривается дело, до момента определения применимого права Канашевский В.А. Международное частное право: учебник. Международные отношения. 2019. С. 120.. Вторичная квалификация предполагает, что все вопросы, связанные с правоотношением, разрешаются уже в соответствии с избранным применимым правом Указ. Соч. С. 121..

В литературе отмечается, что «современная доктрина и практика международного частного права исходят из правила, что квалификация юридических понятий коллизионной нормы должна осуществляться по закону суда (lex fori) Указ. Соч. С. 120.. Выдвигается в то же время аргумент против данной позиции, основанный на том, что тот или иной институт, требующий квалификации, может быть неизвестен закону страны суда (lex fori) Указ. Соч. С. 123.. Рассмотрим данное противоречие на примере положений российского международного частного права.

Траст не является институтом российской правовой системы, однако это не означает, что споры с иностранным трастом не могут возникать в российских судах. Согласно пункту 3 статьи 1186 ГК РФ, если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 24 от 09.07.2019 г. «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» // СПС КонсультантПлюс.. Поскольку Российская Федерация не является страной - участницей Гаагской конвенции, то возникает вопрос определения применимого к трасту права. Теоретическое осмысление данного вопроса в российском праве приводит к затруднениям. Российское международное частное право предусматривает несколько опций на случай определения применимого к трасту права, выбор которых зависит от того, с каких позиций мы подходим к возможности определять понятие траста в рамках российского права. Если мы говорим, что коллизионной нормы о трасте в российском праве нет, то применяется статья 1186 ГК РФ Канашевский В.А. Трасты: понятие и практика их использования в разных странах // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2012 № 4. С. 36.. С другой стороны, когда утверждается, что к трасту могут быть применены отечественные коллизионные нормы, то выбор коллизионной нормы зависит от того, какую природу имеют трастовые правоотношения. В зависимости от ответа на этот вопрос происходит квалификация отношения либо по статье 1203 ГК РФ (иностранная организация, не являющаяся иностранным лицом) Касаткина А.С. Гаагская конвенция о праве, применимом к трастам и их признании // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 5. С. 48. , либо по статье 1205 ГК РФ (право, подлежащее применению к вещным правам), либо статья 1210-1211 ГК РФ (право для договорных конструкций) Дараселия Г.А. Траст и некоторые вопросы первичной квалификации понятий в международном частном праве // Актуальные проблемы российского права. 2011. № 3. С. 256.. По утверждению Георгия Дарасселия, поскольку траст не является знакомым российскому праву понятием, то согласно статье 1187 ГК РФ российское право не может применяться в целях квалификации понятия в рамках определения применимого права Указ. Соч. С. 256.. Следовательно, в силу п. 2 статьи 1187 ГК РФ при квалификации понятия мы можем применить иностранное право. Здесь наступает патовая ситуация - если к трасту может применяться сразу несколько различных правопорядков, какой из них выбрать? Проблема применения п. 2 статьи 1187 ГК РФ состоит в том, что «законодатель, механически отсылающий к иностранному правопорядку, не дает ответа в случае, если таких правопорядков несколько» Там же. С. 256. . В ситуации когда коллизионное право не дает однозначного ответа на вопрос о коллизионном праве представляется справедливой прозвучавшая в статье Георгия Дарасселия теория «материализации коллизионного регулирование», в соответствии с которой применение коллизионной нормы должно происходить с учетом материально-правового последствия такого применения, а основным критерием является наибольшая предпочтительность Там же. С. 257. .