Рассмотрим теперь вопросы признания траста за рубежом. Статья 11 Конвенции позволяет государствам признавать такой траст. «Трастовые» правопорядки на примере Англии, США (штат Нью-Джерси) и Британских Виргинских островов (далее - «БВО» или «Виргинские острова») допускают признание зарубежных трастов либо в силу участия в Гаагской конвенции, либо на основе принципов общего права. В то же время Гаагская конвенция содержит положения, направленные на защиту интересов государства, когда идет спор о признании траста. Так, согласно статье 13 Конвенции государство не обязано признавать траст, существенные элементы которого имеют более тесную связь с государствами, не имеющими в своем праве института траста. На примере США обозначим одну из проблем признания трастов. Требования к трастам могут отличаться в зависимости от юрисдикции. В одних юрисдикциях траст может быть признан надлежаще учрежденным, в то время как согласно нормам иной юрисдикции такой траст не будет признаваться надлежаще учрежденным. Такая ситуация происходит в случае с трастом, учрежденным «для себя» (self-settled trust), где учредитель и бенефициар совпадают в одном лице Bell V., Potts A. QC, Conyers C., Lacy B., Stam J., Gertner T., Smith P., Carey B., Fox I., Davidson A., Pugh. T., Behnsen D., Dessain A., Juhwaheer Y., Eng Beng L., Prof. Dr. Staehelin D., Dr. Bopp L., Rolle-Kapousouzoglou S., Mairo S.J., Mazza C.P. Insolvency and trusts. INSOL International. 2018. P. 222.. Его признание имеет место не во всех штатах Америки. Кроме того, в большинстве случаев он будет действителен только в оффшорных юрисдикциях, а в других государствах учредители столкнутся с проблемой его непризнания Ibid. P. 222..

Статья 18 Гаагской конвенции предусматривает ограничение действия Конвенции в случае нарушения публичного порядка признающего государства. Данный механизм может сработать в обособленных спорах о трасте в рамках трансграничного банкротства в случае противоречия регулирования траста публичному порядку страны банкротного производства. Применение оговорки о публичном порядке может изменить применимое к трасту право, а также усложнить процедуру признания судебных актов по спорам о трастах. Данные вопросы подробнее раскрываются в следующих главах работы.

Таким образом, коллизионные вопросы в отношениях с трастом, имеющего иностранный элемент, возникают в рамках «трастовых» юрисдикций при различном регулировании института траста, а также осложняются отсутствием регулирования траста в некоторых правопорядках.

Глава 2. Роль и значение траста при трансграничном банкротстве его участников

2.1 Трансграничное банкротство и особенности его правового регулирования

Институт трансграничной несостоятельности отличается от национального института банкротства столкновением с вопросами международного частного права ввиду появления в деле иностранного элемента. Таким образом, дело трансграничной несостоятельности поднимает проблемы выбор форума (место рассмотрения дела), применимого права, а также признания и приведения в исполнение вынесенных судебных актов Moustaira E. International Insolvency Law. Springer Nature Switzerland AG 2019. P. 10.. В силу некоторых обстоятельств институт трансграничной несостоятельности обладает сложностями по возможности унифицированного урегулирования.

Первое обстоятельство заключается в том, что хотя институт банкротства имеет ярко выраженный гражданско-правовой характер, но в силу особенностей процедуры, главным образом, заключающейся в необходимости соблюдения баланса интересов неограниченного круга лиц (должника и многочисленных кредиторов, в том числе в лице государственных органов) возникает проблема соблюдения публичного интереса. В делах о банкротстве он проявляется в «интересе общества в целом в эффективности отношений и в контроле за ними» Косарев Е.С. ВС РФ взял курс на арбитрабельность // Сайт Закон.ру [Электронный ресурс] URL: https://zakon.ru/blog/2018/8/9/vs_rf_vzyal_kurs_na_arbitrabelnost (дата обращения: 16.04.2020 г.).. В частности, такой контроль в делах о банкротстве выражается в возможности кредиторов участвовать в делах и обжаловать все судебные акты с участием должника-банкрота.

Банкротство как институт имеет общие элементы во всех национальных законодательствах, среди которых коллективность процедуры, поиск имущества должника, определение требований кредиторов, распределение имущественной массы должника среди его кредиторов. В то же время, каждая из юрисдикций имеет свой подход к регулированию перечисленных, а также иных вопросов. Различными могут быть как общие начала ответственности и судебные издержки, так и подходы к приоритетности требований кредиторов, неравное положение между отечественными и иностранными кредиторами.

Данные обстоятельства в совокупности дают основания для появления в литературе точки зрения, согласно которой процесс унификации и гармонизации регулирования трансграничного банкротства на современном этапе оказывается сложно реализуемым Moustaira E. Ibid. P. 10..

Тем не менее, экспансия идеи единообразного международного регулирования правоотношений достигла и банкротные дела. В настоящее время существуют соответствующие унифицированные международно-правовые акты, созданы типовые правила, а многие государства имплементировали в свои правопорядки положения о трансграничной несостоятельности, что говорит о сформировавшемся механизме разрешения вопросов международного частного права в банкротстве.

В целях понимания истоков существующих механизмов трансграничного банкротства обратимся к первоначальным идеям регулирования, которые представлены двумя моделями: универсальность и территориальность.

Концептуально две модели различаются по способу ведения банкротного дела. Для универсальности характерно централизованное производство, для территориальности - децентрализованное.

Территориальность предполагает открытие параллельных производств в отношении должника, то есть в каждой стране открывается своя процедура банкротства, регулируемая своим национальным правом Moustaira E. Ibid. P. 10.. В конкурсную массу включается имущество должника, находящееся в этой стране. Для местного кредитора такая модель является преимущественной, поскольку у него есть возможность в своем национальном суде добиться включения активов должника, расположенных в его юрисдикции, в рамках родного правопорядка. Коллективным же целям института банкротства данная модель не отвечает.

Соответственно, идее территориальности противостоит концепция универсальности. Руководствующим принципом является единство процедуры. Модель универсальности характерна тем, что возбуждается одна процедура, вокруг которого объединяются все имущество и кредиторы должника. Примечательно, что суд страны должника обладает юрисдикцией в отношении всех активов Moustaira E. Ibid. P. 10.. В рамках концепции универсальности была выработана привязка lex fori concursus (право страны банкротного производства), согласно которой право, применимое к банкротному производству, определяется правом страны банкротства должника. Данная привязка активно используется в современной практике трансграничного банкротства Zivkovic P. Bankruptcy and International Arbitration: Some Comparative Snapshots // Slovenian Arbitration Review. 2015. № 4. P. 7.. Таким образом, в рамках универсальности легко контролировать ход процедуры, однако существенным недостатком «чистой» идеи универсальности является отсутствие гибких правил для решения вопросов международного частного права.

На основе данных концепций были созданы более гибкие конструкции. Первая - идея территориальности на основе сотрудничества, создателем которого является Л.М. ЛоПаки Christoph Paulus. Judicial Cooperation in Cross-Border Insolvencies An outline of some relevant issues and literature // [Электронный ресурс]. URL: https://siteresources.worldbank.org/GILD/Resources/GJF2006JudicialCooperationinInsolvency_PaulusEN.pdf (дата обращения: 15.03.2020).. Суть ее заключается во взаимодействии агентов, назначенных различными судами, по определению судьбы активов должника. Сотрудничество агентов оформляется протоколами - одобренные или утвержденные судами соглашения между управляющими или основными участниками банкротства. Вторая - модифицированная универсальность, которая предполагает возможность открытия вторичного или дополнительного производства, ограниченного активами должника, находящимися на территории этого государства Moustaira E. Ibid. P. 10..

В настоящее время так и не поставлена окончательная точка в дискуссии о выборе лучшего варианта регулирования трансграничного банкротства. Продолжают появляться новые модели Например, виртуальная территориальность и виртуальная универсальность. На развитие данных концепций повлияла роль вторичных производств в трансграничном банкротстве, см. Moustaira E. Ibid. P. 136.

. Тем не менее, главенствующей является позиция, согласно которой концепция модифицированной универсальности наиболее всех остальных отвечает особенностям института трансграничной несостоятельности. Данная концепция воплощена в регулировании европейской трансграничной несостоятельности Regulation (EU) 2015/848 of the European Parliament and of the Council of 20 may 2015 on insolvency proceedings. Chapter 3.URL: https://eur- lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32015R0848&from=en., а также в модельном законе ЮНСИТРАЛ Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности от 30 мая 1997 г. [Электронный ресурс] - URL: https://uncitral.un.org/ru/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency (дата обращения: 21.03.2020)..

Концепция модифицированной универсальности предполагает определенность в части возбуждения основного производства, которое должно быть признаваемо в остальных юрисдикциях, если того потребует администратор банкротства, что отвечает принципу коллективности банкротного дела. С другой стороны, модифицированная универсальность предполагает возможность в отдельных случаях возбуждать отдельный судебный процесс, в котором местный кредитор может воспользоваться своим национальным законодательством, что предполагает усиленную защиту прав кредитора.

Отметим, что данная модель не является идеальной, поскольку не снимает ряд проблем - несоответствие локального права отдельного спора публичному порядку основного производства, неравная защита прав кредиторов. Однако описанные проблемы и восполнение пробелов могут подробно регулироваться международным частным правом, как это сделано, например, в Европейском регламенте от 20.05.2015 № 2015/848 (Recast) (далее - «Регламент ЕС»), который содержит оговорку о случаях возможного открытия вторичного процесса Regulation (EU) 2015/848. Ibid. Par. 41. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32015R0848&from=en..

Невозможно рассматривать любые проблемы международного частного права в трансграничном аспекте без наличия системного регулирования, анализ которого предоставляет решения и выявляет пробелы. На международном уровне регулирование несостоятельности естественным образом «группируется» по коалициям государств со схожими национальными правопорядками и политическими мотивами Аналитическая справка: Перспективы регулирования трансграничной несостоятельности в странах Евразийского экономического союза (ЕАЭС): условия и предпосылки, правовые риски, поиск оптимальной модели // [Электронный ресурс]. URL: http://iclrc.ru/files/events/29/ _01.11.2017.pdf (дата обращения 15.03.2020). .

Таблица № 2.

Международное регулирование трансграничной несостоятельности

Остановимся на разрешении вопросов трансграничной несостоятельности в европейском регионе и регионе общего права.

Европа является регионом с большим потенциалом для эффективного регулирования трансграничной несостоятельности. Существующая редакция Европейского регламента обеспечивает положениями, покрывающими практически все вопросы международного частного права в контексте банкротства. Е. В. Мохова отмечает, что в «ЕС избран системныи? единообразныи? подход к определению юрисдикции, применимого права и признанию иностранных судебных решении? как по банкротным, так и по общегражданским делам» Мохова Е. В. Компетентный суд и применимое право при привлечении директора должника к ответственности в трансграничном банкротстве // Закон. 2018. № 7. С. 104.. Возбуждение процедуры банкротства построено на COMI-стандарте, в соответствии с которым юрисдикция банкротного производства определяется центром нахождения основных интересов должника. Применимое право к банкротному делу определяется коллизионной привязкой lex fori concursus Zivkovic P. Bankruptcy and International Arbitration: Some Comparative Snapshots // Slovenian Arbitration Review. 2015. № 4. P. 7.. Любые связанные с банкротством вопросы в иной юрисдикции должны разрешаться на основании принципа vis attractiva concursus, в соответствии с которым применимым правом будет право основного производства Мохова Е. В. Указ. Соч. С. 104.. Таким образом, видим, что Европейский регламент последовательно развивает идею универсальности, которая отдает предпочтение праву места основного банкротного производства

Регулирование трансграничной несостоятельности в регионе общего права происходит зачастую на основе Модельного закона ЮНСИТРАЛ, который имплементирован в национальное законодательство стран с англо-американской правовой системой.

Обратим внимание на влияние правовых традиций общего права на формирование системного регулирования трансграничной несостоятельности в данном регионе. В литературе есть точка зрения о сильном влиянии США и Великобритании на имплементацию подхода общего права к регулированию трансграничной несостоятельности. Выбор в пользу обращения к данным юрисдикциям делается, как правило, со стороны не сильно развитыми экономически странами - то ли из-за политических оснований (например, для получения кредита), то ли в целях повышения инвестиционной привлекательности. США признается лидирующем в этом направлении государством, как в части имплементации принципов и подходов главы 11 Кодекса США о банкротстве в национальные законодательства, так и в части общих правил корпоративной реорганизации. Главным образом, США оказали влияние на формирование принципиальной основы Модельного закона ЮНСИТРАЛ согласно собственным положениям Кодекса США о банкротстве в части трансграничной несостоятельности Moustaira E. International Insolvency Law. Springer Nature Switzerland AG 2019. P. 50. . Кроме того, американские юристы занимают влиятельное положение как в Международном валютном фонде, так и в Мировом банке, где они также подталкивают страны к реформам в сфере банкротного законодательства Moustaira E. Ibid. 29.. Правоприменительная практика в регионе общего права также вырабатывает принципы взаимодействия национальных и зарубежных судов при разрешении дел трансграничного банкротства на основании принципов общего права. Иногда такое взаимодействие осуществляется на основе применения доктрины forum non convenience Moustaira E. Ibid. P. 19.. Наглядным примером является банкротное дело Национального банка Ангильи (оффшорная юрисдикция). В январе 2018 года банкротный суд Южного штата Нью-Йорк США отказал администратору банка, признанного банкротом в суде Ангильи, в возбуждении отдельного производства в банкротном суде США, руководствуясь ступенчатой системой проверки возможности удовлетворения иска на основе доктрины forum non convenience Moss D. T. and Douglas M.G. Foreign Debtors' Forum Shopping Warranted Stay of U.S. Avoidance Litigation. Website lexology.com [Electronic resources]. URL: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=487df915-aa72-4f27-b2af-617f16d2f39b (Дата обращения: 14.03.2020 года)..

Регион ЕАЭС, куда входит и Россия, далек от формирования основы для ведения разговора о регулировании трансграничного банкротства. Начнем с того, что в отечественном праве регулирование трансграничной несостоятельности так и не закреплено: отсутствуют коллизионные нормы к правоотношениям несостоятельности, нет специального регулирования международной подсудности по банкротным делам, не созданы эффективные механизмы признания иностранных банкротных процедур Мохова Е. В. Компетентный суд и применимое право при привлечении директора должника к ответственности в трансграничном банкротстве // Закон. 2018. № 7. С. 91.. Как справедливо отмечается российскими специалистами трансграничной несостоятельности, в России «до сих пор не решен вопрос о возможности банкротства иностранных юридических лиц» Мохова Е.В. Указ. Соч. С. 91. .

Таким образом, институт трансграничной несостоятельности активно развивается, на данный момент выработаны эффективные механизмы разрешения проблем и созданы унифицированные акты, что позволяет рассматривать самые различные вопросы права в рамках трансграничной несостоятельности.

траст трансграничное банкротство

2.2 Пересечение института траста с институтом трансграничного банкротства

Руководство по принятию и толкованию Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности раскрывает причины создания модельных правил в том числе распространенными актами мошенничества со стороны несостоятельных должников, выражающихся в сокрытии активов и переводе их в другие страны Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности с Руководством по принятию и толкованию [Электронный ресурс]. URL: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/1997-model-law-insol-2013-guide-enactment-r.pdf (дата обращения: 21.03.2020 г.)..

К сожалению, многие инструменты права используются в недобросовестных целях. Институт траста не является исключением.

Трастовые правоотношения отличаются своей сложностью, что играет на руку недобросовестных должников. В рамках банкротства происходит процесс консолидации имущественной массы, что требует определения активов должника, на которые у него есть право собственности. Вопросы права собственности в институте траста являются наиболее острыми в разрезе международного регулирования. Множественность участников траста ставит проблемы принадлежности права собственности на имущество. Траст благодаря особенностям своей структуры позволяет фиктивно «перенести» право собственности на другое лицо путем изменения контроля над имуществом, например, путем появления фигуры протектора в трастовых правоотношениях или создания дискреционного траста.

Цель учреждения траста - аспект, интересующий нас в рамках рассмотрения дела о банкротстве. Намеренно исключим из предмета анализа добросовестные цели использования траста (поскольку они не могут быть оспорены) и остановимся на недобросовестных. Как правило, недобросовестные цели учреждения траста включают в себя сокрытие имущества от кредиторов и оптимизацию налогообложения Канашевский В.А. Трасты: понятие и практика их использования в разных странах // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2012 № 4. С. 36.. Поскольку налоговые правоотношения исключены из предмета исследования, то разберем цель сокрытия имущества от кредиторов.

Траст, созданный для защиты активов от прав требований кредиторов, получил название «asset protection trust». Особенно часто данная конструкция встречается в оффшорных юрисдикциях, которые предлагают «выгодные условия» учреждения траста. Например, Шамраев А.В., рассматривая законодательство оффшорных юрисдикций, отмечает, что «изоляция от кредиторов усиливается наличием сокращенных сроков исковои? давности для предъявления требовании? о мошенничестве при распоряжении активами (Острова Кука), отсутствием таких сроков (Белиз) или необходимостью для кредитора доказывать факт обмана со стороны учредителя траста (Каи?мановы острова), что создает для кредиторов существенные проблемы уже на этапе предъявления своих требовании?» Шамраев А.В. Правовое регулирование международных трастов // Закон. 2014. № 12. C. 105. . Подробнее вопросы учреждения траста для защиты активов рассматриваются в следующей главе на примере дела о фиктивных трастах Сергея Пугачева, бывшего собственника признанного банкротом ЗАО «Межпромбанк».

В США оговорка «spendthrift» и соответствующий «spendthift trust» уже давно являются предметом критики в многочисленных статьях в свете недобросовестного использования траста Kettering C.K. The Comments to the Uniform Voidable Transactions Act Relating to Self-Settled Spendthrift Trusts Are Correct // Tax Management Estates, Gifts, and Trusts Journal. Vol. 42. No. 5. 2017. P. 265.. «Spendthift trust» трудно перевести на русский язык. Смысл данной оговорки состоит в создании особого режима доверительной собственности, не предусматривающего вознаграждение бенефициару. Данный траст предполагает наиболее высокий стандарт защиты бенефициара, не допуская обращения взыскания на бенефициарный интерес Kettering C.K. Ibid. P. 267.. Такая структура позволяет исключить элемент контроля бенефициара, что, конечно, является заманчивым для недобросовестных целей. Данную возможность используют по-разному. Например, вносят положения в траст о ситуативной потере контроля в тот или иной момент (например, на случай банкротства). Однако очевидно, что данные вещи идут вразрез с требованиями банкротства. В наши дни утверждается, что на современном этапе, в контексте банкротства, подобные уловки с конструкцией траста, позволяющие сделать имущество траста недостижимым, пресекаются Hudson A. Equity and trusts. Routledge. 2015. P. 193..

Использование данных конструкций ограничивается в различных юрисдикциях, что дает повод для обсуждения проблем конкуренции законодательного регулирования и банкротного туризма, которые являются частью проблем трансграничной несостоятельности. Явление банкротного туризма возникает в условиях экстерриториальности банкротного законодательства основного производства Moustaira E. International Insolvency Law. Springer Nature Switzerland AG. 2019. P. 17. в рамках принципа vis attractiva concursus. Таким образом, смысл банкротного туризма заключается в поиске должниками тех национальных правопорядков, которые являются к ним более благосклонными в процедурах банкротства. Как правило, выделяют два проявления поведения должника: либо перемещение принципиального места ведения бизнеса (или места регистрации), либо перемещение корпоративных структур за рубеж Moustaira E. Ibid. P. 17.. Как было установлено в параграфе 1.3. настоящей работы перемещение принципиального места управления трастом и соответствующая смена применимого права допускается некоторыми оффшорными правопорядками.

Между тем, как мы установили ранее, не все юрисдикции воспринимают институт траста. Трансграничное банкротство характеризуется активным «движением» судебных актов из одной юрисдикции в другую. Таким образом, при взаимодействии различных юрисдикций могут возникать спорные ситуации признания судебных актов. Национальное законодательство государств, регулирующих в своем праве институт траста, по-своему может регулировать множество вопросов, которые будут важны в работе с трастами при трансграничном банкротстве: условия признания траста действительным, условия прекращения траста, различные виды модификаций структуры трастовых отношений, права и обязанности трасти, средства возмещения вреда при нарушении трасти своих обязанностей, требования кредиторов и так далее.

В этой связи возникает проблема использования правовых средств в целях получения помощи иностранными юрисдикциями в делах о банкротстве, включающих вопросы траста. Конечно, каждый вопрос решается индивидуально с учетом местного законодательства и сложившихся между государствами отношений. Тем не менее, дадим обзор возможных действий в данной ситуации.

Сначала нужно убедиться в том, что траст будет признаваем в юрисдикции, куда делается запрос о помощи. В европейском регионе вопросы помощи иностранных государств по делам о трансграничном банкротстве решаются на основании Европейского Регламента от 2015 года Regulation (EU) 2015/848 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on Insolvency proceedings. Art. 43. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32015R0848&from=en.. Сложность взаимодействия составляет отсутствие унификации трастового законодательства, поскольку европейские страны не являются в большинстве своем участницами Гаагской конвенции.

В странах общего права помощь в трансграничном банкротстве можно получить на основе положений Типового закона ЮНСИТРАЛ, который успешно имплементирован во многих англо-американских юрисдикциях. Кроме того, правоприменительная практика государств региона общего права строится на основе принципов общего права. Регион англо-американских юрисдикций более подготовлен в части рассмотрения траста в трансграничном банкротстве, поскольку для него известен (хотя иногда искусственно - как в случае с оффшорами) институт траста, регулирование которого от страны к стране содержит общие черты.

Таким образом, вопросы, связанные с трастом, могут быть предметом рассмотрения обособленных споров в рамках трансграничной несостоятельности, главным образом, в рамках недобросовестных целей использования траста. В работе по таким спорам необходимо учитывать возможности использования средств правовой помощи в условиях неравномерного регулирования траста и юрисдикционных противоречий, установленных в главе 1 настоящей работы.

Глава 3. Специальные вопросы траста при трансграничном банкротстве участников траста

3.1 Возможность включения активов траста в конкурсную массу должника-участника траста

Ранее в работе было показано, что юрисдикции, признающие траст, могут иметь различное регулирование института траста. Данный факт имеет важное значение для целей работы администратора по консолидации имущества должника в рамках трансграничного банкротства, если учесть наличие публичного интереса в делах о банкротстве и возможность применения оговорки о публичном порядке в случае противоречий трастового и банкротного законодательств. Рассмотрим возникающие в этой связи проблемы на примере процесса по включению активов траста в конкурсную массу субъектов траста с опорой на законы штата Нью-Джерси, Англии и Виргинских островов (БВО).

Последствия учреждения траста в форме обособления имущества, на которое нельзя обратить взыскание, иногда сильно преувеличены. Обращение взыскания на имущество траста не представляет собой исключительную ситуацию. В целях иллюстрации определим круг участников правоотношений в связи с трастом, которые могу быть признаны банкротом. На примере рассмотренного для анализа законодательства штата Нью-Джерси, Англии и БВО в этом вопросе мы наблюдаем единообразие. Результаты представлены ниже в таблице № 3.

Таблица 3

Отмечается возможность банкротства учредителя во всех анализируемых правопорядках. После признания учредителя банкротом имущество, переданное в траст, находится под контролем банкротного администратора. Удалось отметить более сложную процедуру обращения взыскания в Нью-Джерси Insolvency and trusts. INSOL international. Ibid. P. 216.. Здесь на возможность обращения взыскания влияет множество факторов. Главный из них определяется по критерию контроля, сохранившегося у учредителя. Контроль в данном случае может зависеть от того, является ли траст отзывным (revocable) или безотзывным (irrevocable). Если траст отзывной, тогда учредитель однозначно сохраняет возможность контролировать имущество и на его активы в трасте можно обратить взыскание при его банкротстве. Более того, в течении хозяйственной жизни состоятельного учредителя отзывного траста, он может быть объектом исковых требований кредиторов такого учредителя.

Общепринятой можно назвать позицию о возможности банкротства управляющего. При этом имущество траста не формирует имущественную массу управляющего траста при его банкротстве, что, например, прямо зафиксировано в английском Законе о банкротстве от 1986 года Insolvency act 1986. Section 283 (3). URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/contents. . Исключения составляют сложные ситуации, когда управляющий «смешал» имущество траста со своим. Например, Кодекс США о банкротстве хотя и содержит положение о том, что имущественную массу банкрота составляет все имущество (включая законный титул и справедливый интерес) на дату начала банкротного дела United States Bankruptcy Code. Para 541(a)(1). URL: https://www.usbankruptcycode.org/chapter-5-creditors-the-debtor-and-the-estate/subchapter-iii-the-estate/section-541-property-of-the-estate/., но делает исключение, что имущество, которое управляется банкротом исключительно в интересах третьих лиц, не входит в имущественную массу банкрота United States Bankruptcy Code. Ibid. Para 541 (b)(1).. Применительно к Виргинским островам отметим, что автоматически управляющий не теряет свою роль в трасте, но у суда есть возможность вынести соответствующий судебный акт о смене управляющего траста Trustee ordinanсe. Section 42(1). URL: https://www.bvifsc.vg/sites/default/files/trustee_ordiance_1961.pdf..

Активам траста дается защита в случае банкротства управляющего трастом, поэтому для целей сохранения активов важно показать, что несостоятельным оказался именно управляющий траста. Как правило, в таких делах при банкротстве управляющего трастом кредиторы стараются доказать, что должник управлял имуществом в том числе в их интересе Insolvency and trusts. INSOL International. Ibid. P. 195..

Обращает на себя внимание ситуация с банкротством бенефициара, который при иных обстоятельства является выгодоприобретателем траста и иногда пользуется сильными защитными механизмами. В Англии при банкротстве бенефициара его бенефициарный интерес формирует имущественную массу Insolvency act 1986. Section 283, 306. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/contents.. Анализ правоприменительной практики Виргинских островов показывает, что дискреционнным бенефициарам предоставляется защита от обращения взыскания, поскольку интерес дискреционного бенефициара может быть «не определен», в данном случае важную роль играет полномочие управляющего траста на дискрецию своего усмотрения о распределении имущества дискреционного траста Insolvency and trusts. INSOL international. 2018. P. 40.. В США существует особая ситуация защиты активов траста. Там бенефициарный интерес на трастовое имущество не будет принадлежать кредиторам бенефициара, признанного банкротом, если он пользуется оговоркой «spendthrift» Insolvency and trusts. INSOL international. 2018. Ibid. P. 216.

Самые острые теоретические вопросы возможности включения имущества в конкурсную массу возникают при банкротстве бенефициара. С одной стороны, при банкротстве субъекта траста защитные механизмы конструкции траста должны перестать работать. Особенно это видно в связи с банкротством бенефициара. Например, Профессор Д. В. Дождев, анализируя возможность рассматривать траст с позиций унитарной модели права собственности, замечает, что «привилегированная позиция (бенефициара) не может сочетаться <…> с принципом формального равенства. Нарушается <…> требование равных возможностеи? для кредиторов и <…> создается особыи? режим имущества, <…> обеспечивающии? <…> учредителю траста возможность вывести имущество из-под деи?ствия правил, общих для всех» Дождев Д.В. Международная модель траста и унитарная концепция права собственности (*.rtf)// Человек и его время: Жизнь и работа Августа Рубанова / сост. и отв. ред. О.А. Хазова. М.: Волтерс Клувер. 2006. С. 267.. Если перенести данную мысль в рамки банкротного дела, то можно сделать вывод, что публичный интерес в деле о банкротстве не может сочетаться с исключительно привилегированным интересом бенефициара.

С другой стороны, анализ альтернативных положения английского закона об управляющих (трастом) от 1925 года может привести к другим выводам. Так, согласно параграфу 33 данного закона, если бенефициар может лишиться того, на что он имел право претендовать благодаря трасту, то его выплаты должны сохраниться и продолжаться Hudson A. Equity and trusts. Routledge. 2015. P. 194.. В таком случае это не позволит управляющему в банкротстве принять имущество в конкурсную массу. В этом прослеживается логика римского юриcта Домиция Улипиана, которому приписывают выражение: «Никто не может передать другому больше права, чем имеет сам» (Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet). Таким образом, давать кредиторам полный объем права собственности на имущество, когда у бенефициара есть только бенефициарный интерес нельзя. При этом заметим, что подобные рассуждения встречаются лишь в английской доктрине о трастах, которая в современных реалиях может уступать при конкуренции с централизованным характером банкротного права.

Правопорядки штата Нью-Джерси, Англии и БВО предусматривают возможность обращения взыскания на активы траста, находящиеся вне зоны юрисдикции данных государств. Зарубежные активы все равно формируют имущественную массу при банкротстве участников траста Insolvency and trusts. INSOL international. Ibid. P. 43..

Ключевой вопрос, который возникает при включении активов траста в конкурсную массу субъектов траста, заключается в определении применимого права к спору об обращении взыскания на активы траст. Возникает вопрос конкуренции применимого к трасту права, определяемого на основании автономии воли участников траста, и применения банкротного права по закону места производства банкротного дела (lex fori concursus). Статья 8 в пункте «i» Гаагской конвенции определяет сферу действия применимого права, указывая на то, что распределение активов (distribution of assets), которое имеет место при банкротстве, также регулируется применимым в соответствии со статьями 6 и 7 Конвенции правом Convention of 1 July 1985 on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition. URL: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=59.. В то же время определенное таким образом применимое право может противоречить банкротному праву, которое распространяется на все споры с участием банкротом.

Взаимодействие юрисдикций в трансграничном банкротстве по спору о обращении взыскания на активы траста в регионе общего права рассмотрим на примере законодательства Виргинских островов. Иностранный управляющий может обратиться в суд БВО с заявлением о помощи основному банкротному производству. Однако такая помощь может быть предоставлена только «дружественным» юрисдикциям: Австралия, Канада, Финляндия, Гонконг, Япония, Джерси, Новая Зеландия, Великобритания и США. Если в суд обратится иностранный администратор из другого государства, то суд БВО будет изучать следующие особенности иностранного банкротного законодательства для целей оказания правовой помощи: равное отношение к кредиторам, защита лиц с домицилем в БВО в иностранном банкротном производстве соответствующего государства, недопущение приоритетов и мошенничества, принцип международной вежливости (comity), ранжирование требований кредиторов в соответствии с законодательством БВО Insolvency and trusts. INSOL international. Ibid. P. 44..

Таким образом, в случае признания судебного акта или заявления иска об обращении взыскания на активы траста признающим государством будет обращено особое внимание на применимое к трасту законодательство и его соответствие праву страны банкротства должника.

3.2 Проблема легитимности передачи активов должника в траст: признание траста фиктивным в преддверии банкротства

Понимание риска и недобросовестного элемента в действиях учредителей траста, которые пользуются режимом защищенности активов, «привело к разработке обширных и интрузивных требовании? прозрачности в отношении источников средств, являющихся объектами трастов, личностеи? бенефициарных собственников, а также целеи? использования трастов» Графтон А. А. Трасты в английском праве: прошлое и будущее // Закон. 2016. № 5. С. 154.. На защиту интересов участников банкротства от недобросовестных действий банкротов обращает внимание и Типовой закон ЮНСИТРАЛ, который предоставляет механизмы взаимодействия иностранных юрисдикций в рамках трансграничного банкротства.

У администратора процедуры банкротства имеются различные механизмы доступа к активам должника, помещенных в траст, в целях пополнения имущественной массы должника.

Таблица 4

Между тем, трансграничные дела по спорам в отношении траста имеют свою специфику, которая связана с различным регулированием института траста, осложняющего движение судебных актов, вынесенных в отношении активов траста, в рамках трансграничного банкротства. Причины этого указаны в предыдущих частях работы.

В настоящем параграфе предлагается рассмотреть специфику дел об оспаривании фиктивных трастов, учрежденных в преддверии банкротства, в целях демонстрации сложного правового режима траста и необходимости наличия детального регулирования института для целей пресечения использования его в недобросовестных целях.

Как было установлено в главе 2 настоящей работы, широко распространено использование «защитных трастов» (asset protection trust) с целью сокрытия имущества от кредиторов. Траст учреждается в пользу какого-нибудь бенефициара специально, чтобы дать защиту активам от обращения взыскания. Главная проблема для построения такого траста на основе английского права - возможность признания бенефициара полноправным собственником, поэтому иногда в качестве «защиты» вторым бенефициаром назначается учредитель, чтобы не дать возможность оппонентам доказать полноту власти, сосредоточенной у одного бенефициара Hudson A. Equity and trusts. Routledge. 2015. P. 193..

Между тем, как указано в английской доктрине о трастах, «к праву справедливости нельзя подходить с грязными руками» Hudson A. Ibid. P. 542.. Трастовое право стремится к ограничению злоупотреблении? конструкциеи? защитных трастов. К примеру, не допускается намеренное учреждение траста для обособления имущества лица, находящегося в преддверии банкротства Червец Е.И. Траст как один из способов обособления имущества: использование в обязательственных отношениях, аналогии с конструкциями отечественного права // Вестник международного коммерческого арбитража. 2016. № 2. С. 216..

Банкротное законодательство также содержит достаточное количество положений, согласно которым созданный траст можно полагать фиктивным из-за намерения скрыть имущество от кредиторов Insolvency act 1986. Section 423 (3). URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/section/423..

Нормы банкротного законодательства, направленные на возможность оспаривания создания траста, базируются на двух основных принципах Hudson A. Ibid. P. 197.. Первый - принцип равенства кредиторов («pari passu»), который требует, чтобы ни одному из кредиторов в деле о банкротстве не давалось предпочтения перед остальными. В соответствии со вторым принципом вся имущественная масса должника требует консолидации, чтобы быть распределенной среди кредиторов («anti-deprivation»).

Смысл этих банкротных норм заключается в том, что даже если траст создан надлежащим образом, а также содержит все необходимые признаки и элементы, то это не спасет злоумышленников от влияния банкротного права, согласно которому использование правовых конструкций для целей скрытия в преддверии банкротства запрещается. Такой траст будет объявлен фиктивным Hudson A. Ibid. 195..

Также в целях оспаривания траста нужно учитывать принцип права справедливости, согласно которому закон не может использоваться в целях мошенничества. Это означает, что лицу станет недоступным ссылаться на положения закона, если обстоятельства дела говорят о том, что его контрагент претерпевает мошенничество Hudson A. Ibid. P. 251.. Таким образом, защитные механизмы трастового законодательства не должны приниматься во внимание.

Заявление об учреждении траста может быть квалифицировано как фиктивное (may be disregarded as a sham) в случае, когда учредитель заявляет об учреждении траста, но в действительности не имеет намерения создавать его. В качестве последствий признания траста фиктивным предусматривается рассмотрение учредителя как полноправного собственника имуществом Insolvency and trusts. INSOL international. 2018. P. 39..

Вопрос о признании траста фиктивным рассмотрим на примере знаменитого дела о новозеландских трастах Сергея Пугачева JSC Mezhdunarodniy Promyshlenniy Bank & Anor v Pugachev & Ors [2017] EWHC 2426 (Ch) (11 October 2017) // Bailii.org [Electronic resource] URL: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2017/2426.html (accessed 14th of December 2019)..

В российском деле о банкротстве ЗАО «Международный промышленный банк» бывший собственник банка Сергей Пугачев был привлечен к субсидиарной ответственности Определение Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2015 по делу № А40-119763/10 // СПС КонсультантПлюс.. Администратор банкротства (конкурсный управляющий) в лице Агентства по страхованию вкладов обратился в английский суд в целях обращения взыскания на контролируемые Пугачевым трасты, бенефициаром которых он являлся. В результате английским судом были наложены обеспечительные меры в виде всемирного запрета на распоряжение активами (worldwide freezing order), траст был признан фиктивным и впоследствии суд разрешил истцу обратить взыскание на данное имущество.

Подконтрольный Сергею Пугачеву банк был признан банкротом в 2010 году Решение арбитражного суда города Москвы от 07.12.2010 года по делу № А40-119763/10-73-565 «Б» // СПС КонсультантПлюс.. В 2011 году Сергей Пугачев учредил первый траст на свое поместье, в котором дискреционными бенефициарами являлись он сам и члены его семьи, протекторами выступал Сергей Пугачев и его сын Виктор. В 2013 году после активных судебных процессов в РФ Сергеем Пугачевым было создано еще 4 траста с подобными первому условиями. Сведения об имуществе удалось получить после того, как в отношении судебного акта о привлечении Пугачева к субсидиарной ответственности были приняты обеспечительные меры, частью которых стала обязанность Пугачева раскрыть информацию о его активах. В 2015 году управляющие трастами сменились на знакомых Пугачеву старшему лиц [2017] EWHC 2426 (Ch). Para. 48.. При этом сама смена управляющих не была признана судами ненадлежащей Ibid. Para. 51..

Истец в лице администратора обанкротившегося банка утверждал, что поскольку в контракте о создании траста полномочия протектора в лице Пугачева были слишком широкие, то весь объем бенефициарного интереса принадлежал на самом деле Пугачеву. Таким образом, администратор банкротства заявил иск на трех основаниях (множественность оснований иска предусмотрена процессуальными правилами английского суда):

1) «Illusory trust claim» или как назвал его суд «True Effect of the Trusts» claim - условно, «иск о реальных последствиях учреждения траста»;

2) «Sham trust claim» - иск о признании траста фиктивным;

3) Третье основание иска было заявлено в соответствии со статьей 423 Английского закона о несостоятельности от 1986 года, который интерпретируется в данном контексте следующим образом: если даже трасты были надлежащими и Пугачев лишен бенефициарного интереса в полном объеме, то возврат активов из траста обусловлен необходимостью удовлетворения требований кредиторов в деле о банкротстве должника.

Суд при разрешении дела отдал самое пристальное внимание изучению положений трастового контракта. На основании проведенного исследования он пришел к следующим выводам. Управляющий трастом был наделен полномочиями по передаче всей части дохода от управления имуществом одному из дискреционных бенефициаров в обход всем остальным Ibid. Para. 120.. Условия контракта о протекторе дают ему очень большие полномочия по контролю траста. Траст предусматривал предварительное согласие протектора на совершение сделок с имуществом траста, возможность протектора менять трасти и добавлять бенефициаров. В случае смены трастов функции по передаче документов новым управляющим возлагались также на протектора.

В тексте судебного акта судья значительное внимание отдала вопросу содержания понятия «фиктивный» для целей признания траста таковым. Интерпретация данного термина была дана со ссылкой на различные прецеденты. Основной вопрос стоял в объеме и «качестве» категории фиктивности. В частности, Лорд Диплок в деле Snook против London и West Riding Investments от 1967 года утверждал, что фиктивным траст является тогда, когда участники траста только для третьих лиц преподносят трастовые документы как направленные на создание прав и обязанностей в связи с учреждением траста, но на самом деле общее намерение сторон на учреждение траста отсутствует [2017] EWHC 2426 (Ch) Para. 145..

Продолжая логику Лорда Диплока, в деле Midland Bank против Wyatt от 1997 года суд пришел к выводу, что траст является фиктивным, когда учредитель не намеревается создать права и обязанности в связи с учреждением траста при допущении, что бенефициары уверены в другом, или когда все участники не подразумевают правовой эффект учреждения траста. В этом деле суд признал фиктивным траст, согласно условиям которого отец-учредитель управлял активами в пользу бенефициаров - жены и дочерей - которые сами не знали о «трастовом» характере их правоотношений [2017] EWHC 2426 (Ch) Para. 149..

Заключая свои рассуждения о содержании категории «фиктивности», судья в деле Пугачева ссылается на расширенный анализ данного вопроса в деле A. против A. Итак, согласно позиции, сформированной в этом деле, притворность учреждения траста не есть то же самое, что и «фиктивность». Для понимания проблемы обратимся к российскому законодательству, а именно, к статье 170 ГК РФ, которая разграничивает понятия мнимой и притворной сделок. По смыслу отечественного ГК фиктивный траст является мнимым, то есть у сторон траста нет намерений придать отношениям правовые последствия создания траста. В то же время если стороны отходят от условий закрепленного в контракте о трасте правоотношения, это не значит, что они не хотят дать им соответствующие правовые эффекты. Также подчеркивается, что одного лишь намерения учредителя недостаточно для того, чтобы траст можно было квалифицировать как мнимый. В этом реализуется идея «общего намерения» - было бы несправедливо говорить, что траст фиктивный, когда трасти и бенефициары добровольно следуют правовым последствиям учрежденного траста. Таким образом, чтобы траст признать фиктивным, все участники акта по учреждению траста не должны придавать этому акту действительного значения. Небрежное безраличие (reckless indifference) в то же время конструирует отсутствие общего намерения, которое необходимо для признания акта фиктивным. Также траст, который изначально не являлся фиктивным, не может стать таковым. Это логично, поскольку раз правовые последствия были созданы, они не исчезают.

Важный момент в трактовании условий трастового контракта в целях его квалификации имеет обеспеченный необходимостью исполнения корпус прав бенефициара по отношению к управляющему [2017] EWHC 2426 (Ch) Para. 170.. Так называемая концепция минимального объема обязанностей (the irreducible core) позволяет уяснить истинное намерение учредителя.

Конечно, суд в деле Пугачева не мог не дать правовую оценку «дискреционности» трастов, поскольку, как мы выяснил ранее, дискреционный траст дает волю к злоупотреблениям. Дискреционный траст отличается от обычного траста тем, что извлечение бенефициарами выгоды из своего бенефициарного интереса находится в зависимости от дискреции трасти, в то время как при обычной структуре траста, бенефициарный владелец определен конкретно и получать свою выгоду он тоже будет определенным образом.