Соглашения о выборе арбитража при трансграничном банкротстве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ «ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Департамент общих и межотраслевых юридических дисциплин

Выпускная квалификационная работа (магистерская диссертация)

Соглашения о выборе арбитража при трансграничном банкротстве

ВВЕДЕНИЕ

арбитраж трансграничный банкротство

Важнейшим условиям вступления правоотношения, в особенности, с иностранным элементом, является возможность оценить риски. Трансграничная несостоятельность любой стороны таких правоотношений - труднопредсказуемый риск, влекущий специфические последствия для всех участников на каждом этапе. С одной стороны, эффект трансграничного банкротства невозможно проконтролировать при помощи оговорки о разрешении споров, с другой - банкротство может разрушить такую оговорку, в частности, арбитражную.

Актуальность настоящей работы обусловлена сложностью взаимодействия арбитража и несостоятельности и неоднозначностью эффекта, оказываемого банкротством на арбитражи, затрагивающие участника производства по делу несостоятельности, например, расширительным толкованием запрета передачи в арбитраж дел о банкротстве, закрепленного в ст. 30 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве) Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 N 127-ФЗ (последняя редакция) // СПС «КонсультантПлюс» URL:

http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_39331/ (дата обращения: 15.03.2020).. Процедуры несостоятельности с иностранным элементом и деятельность международных коммерческих арбитражей базируются на сходных принципах правосудия, но ко многим спорным вопросам подходят по-разному. Так, краеугольными камнями при столкновении государственного и третейского разбирательств являются подходы к автономии воли сторон, отношение к элементам публичного порядка и критериям действительности и исполнимости арбитражных соглашений.

Теоретическое и практическое значение выбранной темы обусловлено противоречиями в практике арбитражных судов, которые заключаются в том, что государственные суды по-разному оценивают вопросы действительности и исполнимости арбитражных соглашениях в условиях банкротства сторон спора. При этом, если такое банкротство инициировано за рубежом, то проблема усложняется в связи с наличием различных подходов к оценке трансграничного эффекта иностранного банкротства.

Данная тема разрабатывалась такими российскими учеными в сфере арбитража, такими как А.В. Асосков, А.И. Муранов, С.В. Николюкин, А.А. Панов, Р.М. Ходыкин, в частности, такими специалистами в области арбитражных соглашений как Р.О. Зыков, С.В. Усоскин и В.В. Хвалей, а также такими экспертами в сфере трансграничного банкротства как А.А. Костин, А.Э. Лиджанова, Е.В. Мохова, Л.Ю. Собина, В.В. Степанов, а также зарубежными учеными в области арбитража Г. Борном, Д. Фостером, А. Редферном, М. Хантером, и иностранными специалистами в области трансграничной несостоятельности Л. Бебчуком, Дж. Вестбруком, Ф. Вудом, И. Флетчером, П. Торремансом и др.

Объектом исследования в настоящей работе являются общественные отношения, связанные с взаимодействием процедур трансграничной несостоятельности и международного коммерческого арбитража.

Предметом исследования настоящей работы является влияние, оказываемое трансграничным банкротством на соглашения о выборе арбитража, их действительность и исполнимость.

В качестве задач данной работы автор ставит перед собой: во-первых, исследование института автономии воли сторон международного коммерческого арбитража; во-вторых, анализ природы трансграничной несостоятельности и ее влияния на автономию воли сторон; в-третьих, рассмотрение предпосылок и возможных вариантов решения проблемы превалирующей практики признания арбитражных соглашений, стороной которых является участник производства по делу о несостоятельности, недействительными и (или) неисполнимыми.

Методологическая основа исследования представлена совокупностью всеобщих (диалектический), общенаучных (анализ, синтез, исторический, структурно-функциональный, системный, статистический, моделирования), специально-юридических (формально-юридический, сравнительно-правовой) научных методов познания.

Структура настоящей работы соответствует определенной автором цели и поставленным задачам и включает в себя введение, три главы, заключение и библиографию.

В работе использованы национальные и международные нормативные документы, модельные законы и практика государственных судов и арбитражных институтов.

ГЛАВА 1. СОГЛАШЕНИЯ О ВЫБОРЕ АРБИТРАЖА И РЕАЛИЗАЦИЯ АВТОНОМИИ ВОЛИ СТОРОН В РАЗРЕШЕНИИ СПОРОВ

1.1 Природа автономии воли сторон

Исследование автономии воли при заключении сторонами арбитражных соглашений - чрезвычайно широко обсуждаемая тема среди ученых Ануров В.Н. Проявление принципа автономии воли сторон в арбитражном соглашении (правовой анализ некоторых дел из арбитражной и судебной практики) // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина. 2015. №2. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/proyavlenie-printsipa-avtonomii-voli-storon-v-arbitrazhnom-soglashenii-pravovoy-analiz-nekotoryh-del-iz-arbitrazhnoy-i-sudebnoy-praktiki (дата обращения: 15.04.2020); Сбитнев Ю. О пределах арбитражного соглашения // ЭЖ-Юрист. 2017. N 49. С. 11; Стригунова Д.П., Реализация принципа автономии воли сторон в международных коммерческих договорах // Современное право, № 4, 2014, URL: http://www.cisg.ru/dwn/481.pdf (дата обращения 14.04.2020); Holzmeister e Castro J., Enforcement of the Arbitration Agreement within the Context of the European Union (August 15, 2016). URL: https://ssrn.com/abstract=2938115 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2938115 (дата обращения: 14.04.2020). и юристов-практиков Вараксин М. Пленум по международным спорам: самое важное // Интернет-издание Право.ру. URL: https://pravo.ru/story/212873/ (дата обращения: 14.04.2020); «Лучший способ улучшить репутацию России как места арбитража -- обучать судей» // Интервью со Штефаном Крёлем на Закон.ру // URL:

https://zakon.ru/discussion/2020/02/03/luchshij_sposob_uluchshit_reputaciyu_rossii_kak_mesta_arbitrazha_-_obuchat_sudej__intervyu_so_shtefa (дата обращения: 14.04.2020); Гареев Р. Арбитражное соглашение (арбитражная оговорка), блог на Закон.ру // URL: https://zakon.ru/blog/2016/2/25/arbitrazhnoe_soglashenie_arbitrazhnaya_ogovorka (дата обращения: 14.04.2020)., особенно в свете российской арбитражной реформы 2017 года, затронувшей исполнимость арбитражных соглашений и изменившей систему арбитражных учреждений Российской Федерации Официальный сайт Министерства юстиции Российской Федерации. URL: https://minjust.ru/ru/reforma-arbitrazha (дата обращения: 13.01.2020).. Автономия воли участников гражданских правоотношений - фундаментальная основа любой национальной частноправовой системы, заключающаяся в свободе сторон вступать или не вступать в частноправовые отношения как урегулированные, так и не урегулированные законодательно. В п. 11 преамбулы Регламента ЕС № 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам (далее - Регламент Рим I), право сторон выбирать право, применимое к их правоотношениям, охарактеризована в качестве «одного из краеугольных камней системы коллизионного регулирования в сфере договорных обязательств» Regulation (EC) N 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I) (2008) OJ. L177/6 («Рим I») URL: https://pravo.hse.ru/intprilaw/doc/040001 (дата обращения: 10.03.2020)..

Существует несколько доктринальных точек зрения на понимание природы автономии воли: во-первых, коллизионная норма Кискачи М. А. Допустимость выбора Принципов УНИДРУА в качестве применимого права в случае рассмотрения спора в суде // Российский юридический журнал. 2019. N 5. С. 153 - 167.; во-вторых, особый правовой институт, обращение к которому не ограничивается рамками гражданско-правового договора Марышева Н. И. Международное частное право: Учебник, 4-е издание, переработанное и дополненное // «ИЗиСП», «КОНТРАКТ», 2018, СПС Консультант Плюс URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=CMB&n=18690#0049172451976751685 (дата обращения: 23.04.2020).; в-третьих, автономия воли понимается как источник права, позволяющий сторонам договора избрать абсолютно новую, никому ранее не известную модель взаимодействия.

Как верно отмечает А.В. Асосков: «автономия воли в международном частном праве выглядит логичным продолжением различных проявлений автономии воли, доминирующих в материально-правовом регулировании договорных обязательств»Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2012. 640 с., Электронная версия доступна на сайте М-Логос, URL: https://m-lawbooks.ru/index.php/product/a-v-asoskov-kollizionnoe-regulirovanie-dogovornyih-obyazatelstv/ (дата обращения: 23.04.2020). . Автономия воли сторон как принцип наилучшим образом отвечает природе договорных обязательств, правовое регулирование которых базируется на свободе договора. Определяя автономию воли сторон как принцип МЧП, необходимо отметить преамбулу Резолюции Института международного права 1991 г. «Об автономии сторон в международных контрактах между частными лицами и организациями», в которой автономия воли названа «одним из основополагающих принципов международного частного права». «The Autonomy of the Parties in International Contracts Between Private.

Persons or Entities». Resolution adopted by the Institut de droit international / Institute of International Law. Session of Basel, 1991 (Seventh Commission, Rapporteur: Mr Eric Jayme). В законодательстве многих стран, в частности в § 3 Закона о МЧП Китая, ст. 4.1 Закона о МЧП Польши и ст. 2.4 Кодекса МЧП Турции автономия воли прямо позиционируется как принцип МЧП.

Однако автономия воли сторон сделки - это, скорее коллизионная привязка, установленная в договоре самими субъектами частноправового отношения. Как отмечает А.А. Рубанов: «в соглашении может быть названа избираемая национальная правовая система, но может быть и установлен коллизионный критерии? (например, отсылка к правовой системе, с которой имущественное отношение имеет наиболее тесную связь)»  Рубанов А. А. Принцип автономии воли сторон // Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994, с. 176.. Л.А. Лунц также настаивает на том, что «автономия воли является не источником коллизионного права, а одной из коллизионных норм или одним из коллизионных институтов права, установленных внутренним правопорядком государства или его международным соглашением» Лунц Л.А. Курс международного частного права: Международное частное право: в 3 т. т. 1. Особенная часть. М.: Спарк, 2002. С. 212 - 213.. Статья 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет автономию воли в качестве коллизионной привязки.

Определение автономии воли через ее коллизионную природу не является единственным способом и опровергается материально-правовым подходом. Важно отметить позицию С.В. Третьякова, который относит автономию воли сторон к юридическим конструкциям, несовместимым с коллизионным методом правового регулирования. С точки зрения С.В. Третьякова: «автономия воли основывается на специальном материально-правовом регулировании закона суда, в рамках которого обеспечивается перенесение основной регулятивной нагрузки на инициативные действия субъектов общественных отношении?» Третьяков С. В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. диссертация кандидата юрид. наук. Москва, 2003.. Коллизионная модель, по его мнению, напротив, сформировалась как попытка найти источник автономии воли непосредственно в норме lex fori, что породило противоречия между направленностью воли сторон на достижение материально-правового результата и локализацией общественного элемента, осложненного иностранным элементом Третьяков С. В. Указ. соч..

Ф. Юнгер полагает, что «причиной основных недостатков коллизионной теории является изначально неверно сформулированная задача, которая заключается в попытке территориальной локализации правоотношении? или сферы действия материально-правовых норм» Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 154..

В введении к проекту Гаагских принципов о выборе права, применимого к международным коммерческим контрактам, указано, что «автономия воли сторон, под которой понимается право сторон выбирать применимое к контракту право, повышает определенность и предсказуемость первичного соглашения сторон контракта и признает, что стороны контракта находятся в наилучшем положении для определения наиболее подходящего к применению свода правовых норм к их сделке» Введение к проекту Гаагских принципов о выборе права, применимого к международным коммерческим контрактам. Комиссия ООН по праву международной торговли, 48 сессия, Вена, 29 июня - 16 июля 2015 года; Перевод подготовлен Научно-учебной группой «Международное частное право» НИУ ВШЭ https://pravo.hse.ru/data/2016/04/05/1126266101/Принципы%20перевод%20на%20русский.pdf (дата обращения: 08.03.2020).. Многие государства пришли к данному заключению и, следовательно, признали принцип автономии воли сторон главенствующим на данный момент.

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. N 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» также присутствуют элементы материально-правовой природы автономии воли. Так, в п. 26 Постановления установлено, что «в силу принципа автономии воли в международном частном праве стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по договору (договорный статут)» Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. N 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» // СПС «Консультант Плюс» URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_328771/ (дата обращения: 10.03.2020)..

Ценным для правоприменительной практики положением является то, что в новом Постановлении Пленум подчеркнул, что суд определяет допустимые пределы выбора применимого права в соглашениях сторон на основании российского права. Соответственно, суд проверяет пределы автономии воли, руководствуясь собственным правом. При этом важно отметить, что заключенность, а также действительность соглашения о выборе применимого права по основаниям, связанным с наличием порока воли, определяются на основании права, выбранного сторонами п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. N 24 .

В свою очередь, классическим подходом международного частного права (далее - МЧП) является определение автономии воли как триединого явления - источника МЧП, специального принципа МЧП и коллизионной привязкой Гетьман-Павлова И. В. Международное частное право: учебник для бакалавриата и магистратуры: в 3 т. Т. 1. Общая часть / - 5-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство Юраи?т, 2016. - 248 с. . Такой подход, несомненно, отражается и в современном трансграничном разрешении споров в порядке гражданского судопроизводства или в международном коммерческом арбитраже.

Автономия воли сторон в разрешении споров включает в себя как выбор применимого права, так и выбор способа разрешения спора и форума - суда или арбитража. Общие правила международной подсудности определены в международных договорах, национальном законодательстве и судебной практике. Международная процессуальная юрисдикция может устанавливаться, например, устанавливается при помощи одного из следующих признаков: forum patriаe, actor sequitur forum rei, forum domicilii, actor sequitur forum domicilii, forum rei sitae, forum loci actus), forum loci solutionis, forum loci delicti commissi, forum voluntatis Мамаев А.А. Международная судебная юрисдикция по трансграничным гражданским делам. М. Проспект, 2008. 176 с., forum loci celebrationis, forum loci laboris Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: учебник. М.: Юрайт, 2015. 384 с.. Однако автономия воли позволяет сторонам выбрать и закрепить в соглашении совершенно иной форум. Так, процессуально-правовым последствием арбитражного соглашения является исключение юрисдикции государственного суда. В доктрине отмечается дерогационный эффект арбитражного соглашения, который означает исключение споров, охватываемых арбитражным соглашением, из юрисдикции государственных судов Костин А.А. Порядок принятия решении? МКАС при ТПП РФ: сравнительно-исторический анализ // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: сб. ст. / под ред. А. С. Комарова. М., 2007..

В соответствии с ч. 1 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.1993 N 5338-1 Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.1993 N 5338-1. (последняя редакция) // СПС «КонсультантПлюс» URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_2303/ (дата обращения: 04.03.2020). (далее - Закон о международном коммерческом арбитраже, Закон о МКА) третейский суд разрешает спор в соответствии с нормами права, избранными сторонами в качестве применимых к существу спора. Понятие нормы права шире, чем «право государства», что дает сторонам возможность выбрать в качестве применимых и вненациональные источники, международные документы, не требующие одобрения государства Лебедев С.Н., Кабатова Е.В. Международное частное право: учебник: в 2 т. т. 2: Общая часть. М.: Статут, 2015. . Важно подчеркнуть, что Президиум Верховного Суда Российской Федерации выделил автономию воли сторон в качестве важной особенности третейского разбирательства и международного коммерческого арбитража Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с выполнением функции? содействия и контроля в отношении третейских судов и международных коммерческих арбитражей (Утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26 декабря 2018 года)..

Необходимо сделать вывод, что, исходя из вышеописанных точек зрения и подходов к природе автономии воли, следует использовать комплексный взгляд на автономию воли, рассматривая как ее процессуальные последствия, так и материально-правовой эффект. Так, автономия воли сторон позволяет сторонам при заключении договора или в последующем выбрать право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям. При трансграничном разрешении споров автономия воли сторон реализуется в возможности самостоятельно устанавливать для своих отношений применимое право, способ и место разрешения споров, а также исключить юрисдикцию государственного суда в пользу международного коммерческого арбитража.

1.2 Соглашения о выборе арбитража: понятие, значение и применимое право

Арбитраж - это способ разрешения споров, осуществляемый частными юридическими или физическими лицами на основании соглашения сторон о выборе арбитража. С целью обеспечения функционирования автономного механизма разрешения споров государство осуществляет ограниченный контроль в рамках поддержки арбитража или приведения в исполнение или отмены арбитражного решения на строгих условиях Yuko Nishitani. Party Autonomy in Contemporary Private International Law - The Hague Principles on Choice of Law and East Asia // Japanese Yearbook of International Law, Vol. 59 (2016), pp. 300-344.. Таким образом, автономия воли сторон представлена в арбитраже на всех этапах и в различных юрисдикцияхBlackaby N., Partasides C. et al. eds., Redfern and Hunter on International Arbitration (6th ed., Oxford et al. 2015), para. 3.99..

Международный коммерческий арбитраж (далее - МКА) - особый механизм рассмотрения международных коммерческих споров. МКА - это третейский суд, избранный в соответствии с волей сторон для разрешения спора между ними Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: учебник для бакалавриата и магистратуры: в 3 т. Т. 3. Материально-процессуальные и процессуальные отрасли / - 5-е изд., перераб. и доп. - М.: Издательство Юраи?т, 2016. - 211 с. , специфический механизм, имеющий материально-процессуальную (смешанную) природу Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категории?): дис. ... д-р. юрид. наук. 12.00.03, 12.00.10 / Ануфриева Людмила Петровна - М., 2004., - 627 с. .

Пленум Верховного суда Российской Федерации в Постановлении от 10 декабря 2019 г. N 53 обобщил определения арбитражного соглашения, установленные пунктом 1 статьи II Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 года) Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 года) URL: http://www.newyorkconvention.org/russian (дата обращения: 10.03.2020). (далее - Нью-Йоркская конвенция), частью 1 статьи 7 Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» от 29.12.2015 N 382-ФЗ Федеральный закон «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» от 29.12.2015 N 382-ФЗ (последняя редакция) // СПС «КонсультантПлюс» URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_191301/ (дата обращения: 04.03.2020). (далее Закон об арбитраже) и пунктом 1 статьи 7 Закона о международном коммерческом арбитраже и установил, что арбитражное соглашение Для целей настоящей работы термины арбитражное соглашение и соглашение о выборе арбитража используются в качестве синонимов. является «соглашением сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением независимо от того, носило такое правоотношение договорный характер или нет» П. 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 декабря 2019 г. N 53 «О выполнении судами Российской Федерации функций содействия и контроля в отношении третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража» // СПС «КонсультантПлюс» URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_340189/ (дата обращения: 10.03.2020)..

Вышеперечисленные позиции позволяют выявить следующие признаки арбитражного соглашения: арбитражное соглашение выражает автономию воли сторон в определении компетентного арбитражного органа; заключается в письменной форме; между субъектами, дееспособными по применимому к ним праву; в отношении всех или определенных споров договорного или внедоговорного характера, которые возникли или когда-либо возникнут между сторонами.

Если стороны не договорились об ином, арбитражное соглашение распространяется на любые сделки, направленные на исполнение, изменение или расторжение указанного в арбитражном соглашении договора, а также на любые споры, связанные с его заключением, вступлением в силу, изменением, прекращением, действительностью, в том числе с возвратом сторонами всего исполненного по договору, признанному недействительным или незаключенным П. 21 Там же..

Следует обратить внимание на выделяемые в доктрине материально-правовую и процессуальную составляющую арбитражного соглашения. Так, материально-правовой аспект заключается в том, что арбитражное соглашение - это разновидность договора и представляет собой согласованное волеизъявление, направленное на установление прав и обязанностей сторон. Николюкин С.В. Международный гражданский процесс и международный коммерческий арбитраж: учебник // Москва: ЮСТИЦИЯ, 2017. - 256 с. Материально-правовой аспект включает в себя такие вопросы, как заключение договора в результате обмана или принуждения или незаконность договора по применимому праву Зыков Р.О. Признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений в России и странах бывшего СССР // Арбитражная Ассоциация, 2019.. Арбитражное соглашение считается заключенным, если между сторонами в надлежащей форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям.

Однако арбитражное соглашение является своеобразным «договором с процессуальными последствиями» и влечет возникновение процессуально- правовых прав и обязанностей сторон Вершинин А.П. Арбитражное соглашение // Третейский суд при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате. 2001. С. 8 - 12.. Процессуальный характер арбитражного соглашения выражается в необходимости определения порядка рассмотрения спора, указания корректного наименования компетентного органа и круга споров, подлежащих рассмотрению. Существенным процессуально-правовым последствием заключения арбитражного соглашения является исключение юрисдикции государственных судов. Арбитражное соглашение в отношении спора, уже находящегося на рассмотрении в суде, может быть заключено сторонами до принятия государственным судом решения по существу.

Под предметом арбитражного соглашения следует понимать действия сторон, связанные с передачей спора в арбитраж. Объектом соглашения является сделка, заключенная сторонами, неисполнение обязательств по которой порождает правовые последствия для арбитражного соглашения и может быть предметом арбитражного разбирательства Николюкин С.В. Указ. соч..

Основанием компетенции третейского суда является действительное и исполнимое арбитражное соглашение, не утратившее силу Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.12.2019 N 53.. Международные договоры и национальное законодательство, например, Нью-Йоркская конвенция и Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О Международном коммерческом арбитраже», требуют согласия в качестве предварительного условия для арбитража. Утверждение, что стороны не могут обратиться в арбитраж, если у них в контракте отсутствует арбитражная оговорка, не совсем верно. Согласие сторон на арбитраж, действительно, обычно выражается в заключенной сторонами арбитражной оговорке, но такое согласие может быть достигнуто и иным способом в любое время в будущем, вплоть до момента принятия иска судом Минаева Т. 5 мифов о международном арбитраже // Электронный журнал Платформа, URL: https://platforma-online.ru/media/detail/5-mifov-o-mezhdunarodnom-arbitrazhe/ (дата обращения: 01.04.2020).. Эволюция и расширение арбитража привели к расхождению во мнениях относительно консенсуального характера арбитража.

Для целей МКА согласие на арбитраж понимается достаточно широко, в частности, распространяя арбитражное соглашение на неподписантов, давших согласие на арбитраж с помощью средств, отличных от формального подписания Park W., Non-Signatories and International Contracts: An Arbitrator's Dilemma, // Leading Arbitrators' Guide to International Arbitration, 3d ed. 2014., URL: https://www.ssrn.com/abstract=3018722 (дата обращения: 20.04.2020).. Стороны могут выразить согласие на арбитраж посредством оферты и акцепта этой оферты, а также своим поведением. Эти виды согласия особенно часто встречается в сложных многосторонних арбитражах Steingruber A. The Mutable and Evolving Concept of «Consent» in International Arbitration - Comparing rules, laws, treaties and types of arbitration for a better understanding of the concept of «Consent» // Oxford University Comparative Law Forum, 2012. URL: https://ouclf.law.ox.ac.uk/the-mutable-and-evolving-concept-of-consent-in-international-arbitration-comparing-rules-laws-treaties-and-types-of-arbitration-for-a-better-understanding-of-the-concept-of/#e6 (дата обращения: 01.04.2020)..

Более того, в международном коммерческом арбитраже при определенных обстоятельствах стороной арбитражного соглашения могут стать субъекты, не выразившие согласия на арбитраж Hosking J., The Third-Party Non-Signatory's Ability to Compel International Commercial Arbitration: Doing Justice without Destroying Consent, 4 Pepp. Disp. Resol. L.J. Iss. 3 (2004). Например, в деле Northwestpharmacy.com Inc v Yates суд постановил, что к таким обстоятельствам относятся случаи, когда истец рассматривает ответчика как истинную сторону договораNorthwestpharmacy.com Inc v Yates, 2017 BCSC 1572, URL: https://www.canlii.org/en/bc/bcsc/doc/2017/2017bcsc1572/2017bcsc1572.html (дата обращения: 01.04.2020).. В деле Thomson-CSF S.A. v. American Arbitration Association было указано, что, в отсутствие подписи, сторона может быть связана арбитражной оговоркой, если ее последующее поведение указывает на то, что она берет на себя обязательство участвовать в арбитраже, а также упомянуто применение к не подписантам механизмов эстоппеля и прокалывания корпоративной вуали Thomson-CSF S.A. v. Am. Arb. Ass'n, 64 F.3d 773 (2d Cir. 1995) URL:

https://casetext.com/case/thomson-csf-sa-v-american-arbitration-assn (дата обращения: 01.04.2020).. Однако, поскольку к предмету исследования относится именно соглашения о выборе арбитража, основное внимание уделяется именно им.

На основании вышеизложенного следует сделать вывод о том, что арбитражное соглашение, основанное на автономии воли сторон МКА, заключается субъектами гражданских правоотношений, и фиксирует определенные такими субъектами права, обязанности (материальный аспект) и порядок рассмотрения определенного круга споров в конкретном арбитражном учреждении. Необходимо подчеркнуть, что арбитражное соглашение - чрезвычайно гибкий инструмент, прогрессирующий от письменного соглашения сторон договора до механизма, выраженного в различных формах и способного в определенных обстоятельствах распространяться на неподписантов. Проверка соглашений о выборе арбитража начинается с определения права, регулирующего действительность и исполнимость такого соглашения.

1.3 Действительность и исполнимость соглашений о выборе арбитража

Современное российское и иностранное законодательство об арбитраже руководствуется принципом эффективного толкования Хегер С. Арбитражное соглашение, его форма и содержание согласно австрийскому арбитражному законодательству и практике Австрийского Верховного суда // Вестник международного коммерческого арбитража. 2010. No2. С. 235 - 236., устанавливающего, что любые сомнения должны толковаться в пользу действительности и исполнимости соглашения о выборе арбитража часть 8 статьи 7 Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» от 29.12.2015 N 382-ФЗ. (последняя редакция) // СПС «КонсультантПлюс» URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_191301/ (дата обращения: 04.03.2020)., и что именно оспаривающая его действительность и исполнимость сторона, обязана доказать, что любое толкование приводит к недействительности и (или) неисполнимости П. 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 декабря 2019. г. N 53 г. .

Право, применимое к арбитражному соглашению, регулирует вопросы его действительности и исполнимости Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), курс по международному коммерческому арбитражу, 2005 г. URL: https://unctad.org/en/Docs/edmmisc232add39_en.pdf (дата обращения: 14.04.2020).. В случае конкуренции права, избранного в качестве применимого к арбитражному соглашению и lex arbitri или при отсутствии выбора права, важно установить, по какому именно праву будут решаться вопросы действительности и исполнимости такого соглашения. Действительность и исполнимость арбитражного соглашения в первую очередь регулируется законом, выбранным сторонами.

В международной судебной практике сложилось два противоположных подхода к определению права, применимого к арбитражному соглашению при отсутствии выбора права сторонами: так называемые сингапурский и английский подходы. Английский подход использует в качестве отправной точки право договора, считая, что, когда арбитражное соглашение является частью договора, предполагается, что стороны намеревались использовать один и тот же закон для регулирования как арбитражного соглашения, так и базового договора Sulamйrica Cia Nacional de Seguros SA and others v Enesa Engelharia SA and others URL: https://www.trans-lex.org/311350/_/sulamerica-cia-nacional-de-seguros-sa-v-enesa-engenharia-sa-%5B2012%5D-ewca-civ-638/ (дата обращения: 16.04.2020).. Сингапурский подход использует право места нахождения (law of the seat) и предполагает, что стороны хотели, чтобы в случае спора применялось иное (нейтральное) право FirstLink Investments Corp Ltd -v- GT Payment Pte Ltd and others [2014] SGHCR. URL: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=2ahUKEwic_vS0yu_oAhXRy6YKHeVZBqsQFjAAegQIAhAB&url=http%3A%2F%2Fwww.newyorkconvention.org%2F11165%2Fweb%2Ffiles%2Fdocument%2F1%2F7%2F17749.pdf&usg=AOvVaw0KZ3vV1NCh0hgfD6KjCpHo (дата обращения: 16.04.2020)..

Общая оговорка о выборе права, содержащаяся в договоре и определяющая надлежащее право договора, не обязательно распространяется на арбитражное соглашение BNA v BNB and another [2019] SGCA 84 URL: https://www.supremecourt.gov.sg/docs/default-source/module-document/judgement/-2019-sgca-84-(amended)-pdf.pdf (дата обращения: 02.01.2020).. При отсутствии выбора права сторонами lex arbitri играет доминирующую роль в определении права, применимого к арбитражному соглашению Hanotiau B. What law Governs the Issue of Arbitrability? // 12 Arb. Int. 4. 1996. P. 396. и регулирует материальную и формальную действительность арбитражного соглашения Ст. 5 Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 года) URL: http://www.newyorkconvention.org/russian (дата обращения: 10.03.2020). и объективную арбитрабельность предмета спора First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, 514 U.S. 938, 944, 115 S.Ct. 1920, 131 L.Ed.2d 985 (1995) URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/514/938/ (дата обращения: 01.04.2020).. В доктрине также отмечается, что арбитражное соглашение должно обладать процессуальной действительностью, то есть спор, в отношении которого оно заключено, может быть предметом арбитражного разбирательства в соответствии с lex arbitri. Костин. А.А. Трансграничное банкротство и международный коммерческий арбитраж в РФ (процессуальные и материальные аспекты) // Вестник экономического правосудия Российской Федерации N 9/2019, с. 120. Субъективная арбитрабельность, в свою очередь, определяется по личному закону сторон разбирательства.

Особый вклад в анализ права, применимого к арбитражному соглашению внес Верховный суд Сингапура в решении по делу BCY v. BCZ BCY v BCZ [2016] SGHC 249 URL: https://www.supremecourt.gov.sg/docs/default-source/module-document/judgement/bcy-v-bcz-(for-release)-(08-11-2016)-pdf.pdf (дата обращения: 01.04.2020)., подтвердив выработанный раннее трехэтапный тест позволяющий определить право, применимое к арбитражному соглашению: а) явный выбор сторон; б) подразумеваемый выбор сторон, вытекающий из их намерений в момент заключения договора; в) система права, с которой арбитражное соглашение имеет наиболее тесную и реальную связь. Следует согласится с тем, что в случае отсутствия выбора права сторонами, действительность и исполнимость арбитражного соглашения стоит оценивать по lex arbitri.

Под недействительным арбитражным соглашением понимается соглашение, заключенное при наличии порока воли (обман, угроза, насилие), с несоблюдением формы или противоречащее иным императивным требованиям применимого права П. 29 Там же.. Среди оснований недействительности также необходимо выделить: заключение соглашения лицом, не обладающим необходимой правоспособностью или дееспособностью; отсутствие существенных условий, установленных для арбитражного соглашения; заключение соглашения по вопросам, которые не могут являться предметом третейского разбирательства Хвалей В.В. Как убить арбитражное соглашение // Третейский суд. 2003. N 5. С. 48..

Говоря о действительности арбитражного соглашения, следует рассмотреть связь этих категорий с понятием арбитрабельности спора. С одной стороны, в широком смысле арбитрабельность понимается как возникновение права арбитража на рассмотрение спора, в отношении которого стороны заключили действительное арбитражное соглашениеСевастьянов Г.В. Правовая природа третейского разбирательства как института альтернативного разрешения споров (частного процессуального права). СПб.: Редакция журнала «Третейский суд» ; М. : Статут, 2015. С. 94.. С другой стороны, существует точка зрения, согласно которой арбитрабельность отношений, из которых вытекает спор (объективная арбитрабельность) - одно из условий действительности арбитражного соглашения.Чупрунов И.С. Арбитрабельность: применимое право и влияние со стороны сверхимперативных норм // Новые горизонты международного арбитража: Сборник статей / Под ред. А.В. Асоскова, Н.Г. Вилковой, Р.М. Ходыкина. Вып. 1. М.: Инфотропик Медиа, 2013, URL:

http://rad.lfacademy.ru/rad2017/lfa/files/Новые%20горизонты%20международного%20арбитража-1%20-%202013.pdf (дата обращения: 20.04.2020). Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда в Определении от 2 ноября 2016 года N 306-ЭС16-4741 Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 2 ноября 2016 года N 306-ЭС16-4741 URL:

http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?rnd=EA8FE2C92747700D2A0E067DE0295CD2&req=doc&base=ARB&n=480197&dst=100041&fld=134&REFFIELD=134&REFDST=100018&REFDOC=752&REFBASE=PPVS&stat=refcode%3D10881%3Bdstident%3D100041%3Bindex%3D6#2hafyu0t9bw (дата обращения: 01.04.2020) приводит арбитрабельность в качестве примера основания недействительности арбитражного соглашения. Однако, Г. Борн, например, вообще не определяет арбитрабельность и неарбитрабильность, давая лишь определение неарбитрабельных споров как споров, которые не могут быть разрешены в арбитраже в соответствии с определенным национальным законодательством Born G.B. International Commercial Arbitration. 2nd ed. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2014. P. 944.. Для оценки арбитрабельности спора следует оценивать характер требования, а не его «важность» или основание Калинин М.С. «Арбитрабельность споров в свете российской концепции «концентрации общественно значимых публичных элементов» // Новые горизонты международного арбитража. Выпуск 4: Сборник статей / Под науч. ред. А.В. Асоскова, А.И. Муранова, Р.М. Ходыкина; Ассоциация исследователей международного частного и сравнительного права. - М.: Ассоциация исследователей международного частного и сравнительного права, 2018. - С. 58 - 85..

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. с изм. 2006 г. URL: https://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/07-87000_Ebook.pdf (дата обращения: 02.04.2020). устанавливает требования к действительности арбитражного соглашения, но не содержит норм, предопределяющих определение права, применимого к арбитражному соглашению. Однако, при инкорпорации любой страной Типового закона, вопрос о применимом праве решается. Статья 1 (5) Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже устанавливает, что он «не затрагивает действие любого закона, в силу которого определенные споры не могут передаваться в арбитраж». Согласно статье II Нью-Йоркской конвенции, в арбитраж могут быть переданы только споры из правоотношения, «объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства». Каждое государство определяет сферу арбитрабильных споров самостоятельно. К иным источникам, содержащим требования к действительности арбитражного соглашения, можно отнести нормативно-правовые акты, устанавливающие альтернативный третейским судам порядок разрешения споров, либо запрещающие или ограничивающие передачу определенных категорий споров на разрешение в арбитраж Курочкин С.А. Третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж. М.: Статут, 2017. С.218-226..

Важно отличать действительность арбитражной оговорки от ее исполнимости. В то время как вопрос о действительности отвечает на вопрос о том, существует ли юридически приемлемая и подлежащая исполнению арбитражная оговорка, вопрос об исполнимости в большей степени касается ее результативного использования и эффективного исполнения Lew J., Mistelis L., Kroll S., Comparative International Commercial Arbitration // Kluwer Law International, 2003, par. 8 - 9, p. 167..

Как и действительность, исполнимость арбитражного соглашения проверяется по lex arbitri, но в то же время стороны должны принимать во внимание любые факторы, которые могут повлиять на возможность приведения оговорки в исполнение, включая любые императивные требования, которые могут существовать не только в месте арбитража, но и в иных местах (expected places) Standard ICC Arbitration Clause // URL: https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/arbitration-clause/ (дата обращения: 15.04.2020).

Неисполнимое арбитражное соглашение - это такое соглашение, которое не может быть исполнено в соответствии с волей сторон, например, в случае, когда выбранный арбитражный институт не вправе осуществлять администрирование арбитража. Также неисполнимым является соглашение, из содержания которого не может быть установлена воля сторон в отношении процедуры арбитража, например, когда невозможно определить, был ли выбран конкретный институциональный арбитраж или арбитраж ad hoc.

В российском законодательстве отсутствуют определения понятий «исполнимость/не исполнимость» арбитражного соглашения. С точки зрения Верховного суда РФ арбитражное соглашение может быть исполнимо, если «стороны определили конкретное место рассмотрения спора, то есть выбрали действующий третейский суд или определили процедуру формирования суда, а также то, что на момент возникновения спора арбитражное соглашение не утратило силу» Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 12.07.2017 по делу № 307-ЭС17-640 // сайт Верховного суда РФ, URL: http://www.vsrf.ru/stor_pdf_ec.php?id=1586740 (дата обращения: 15.04.2020).. При наличии сомнений в действительности и исполнимости арбитражного соглашения следует оценивать не только текст арбитражного соглашения, но и иные доказательства, позволяющие установить действительную волю сторон, в том числе переговоры и переписку, поведение сторон как предшествующие арбитражному соглашению, так и осуществляемое после его заключения. При этом на данный момент презумпция действительности и исполнимости арбитражного соглашения толкуется достаточно узко Панов А.А., Калинин М.С. Российская арбитражная реформа: два года спустя. Анализ вопросов, поставленных в судебной практике // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. N 9. С. 66 - 90.. В частности, наибольшие опасения вызывают злоупотребления применением императивных норм или расширительное толкование права законодателя ограничивать арбитрабельность прямым указанием в федеральном законе.

Гражданско-правовые отношения могут быть осложнены публичным элементом, что, в свою очередь, может повлиять на вывод о наличии компетенции у арбитража. Как отметил Конституционный Суд, баланс интересов при разрешении вопроса о компетенции арбитража обеспечивается посредством определения категорий споров, которые не могут быть переданы на рассмотрение в арбитраж, ввиду их осложнения публичным элементом Определение Конституционного Суда РФ от 05.02.2015 N 233-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы государственного бюджетного учреждения здравоохранения города Москвы «Городская клиническая больница N 15 имени О.М. Филатова Департамента здравоохранения города Москвы» на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 2 статьи 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 8 статьи 9 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // URL: https://legalacts.ru/doc/opredelenie-konstitutsionnogo-suda-rf-ot-05022015-n-233-o-ob/ (дата обращения: 10.03.2020).. В качестве таковых квалифицируются отношения о несостоятельности (банкротстве), о государственной контрактной системе, отношения в сфере добросовестной конкуренции, опеки и попечительства и др Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с выполнением функций содействия и контроля в отношении третейских судов и международных коммерческих арбитражей (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018) // СПС «КонсультантПлюс» URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_314742/ (дата обращения: 04.03.2020)..

Одним из факторов, оказывающих влияние на судьбу арбитражного соглашения, является применение сверхимперативных норм Wellner M. No Effect of Foreign Mandatory Provisions on Arbitration Agreements under German Law According to § 1030 // IPRax. 2016. N 1. P. 48 - 51.. Категория сверхимперативных норм тесно связана с публичным порядком, но отличается от последнего по содержанию, механизму действия, характеру изменений и оцениваемым обстоятельствам. Сверхимперативные нормы оказывают воздействие на применение предписаний иностранного материального права, устраняя их действие по вопросам, регулируемым такими нормами, в то же время, не затрагивая процессуальных вопросов Засемкова О.Ф. Сверхимперативные нормы: теория и практика // Инфотропик Медиа, 2018. 412 с., СПС Консультант Плюс (дата обращения: 20.04.2020). . Применение сверхимперативных норм зависит от соблюдения одного из следующих условий: close connection, lex loci solutionis или характера нормы и последствий ее применения. Сверхимперативные нормы lex arbitri подлежат применению к отношению, попадающего под сферу их действия, соответственно могут оказать влияние на действительность и исполнимость арбитражного соглашения. В последние годы в доктрине и практике различных зарубежных стран не прекращаются споры относительно возможности признания арбитражных соглашений недействительными (null and void) или неисполнимыми (unenforceable) в случае, когда в договоре содержится одновременно оговорка о выборе иностранного применимого права и иностранного суда или арбитража и, как следствие, существует вероятность обхода сторонами нежелательных для них сверхимперативных норм HCCH Asia Pacific Week. 3rd- 6th July 2017. Session 4. Validity of Choice of Court Agreement to Evade an Application of Overriding Mandatory Rules // URL: http://www.hcchapweek2017.or.kr/02_Provisional_Programme.html.. На сегодняшний день сложилось два основных подхода к решению данного вопроса.

Первый подход заключается в том, что при наличии риска неприменения выбранным арбитражем сверхимперативных норм, арбитражные соглашения могут быть признаны недействительными или неисполнимыми. Данный подход иллюстрирует пример, когда Апелляционный суд города Мюнхена не принял арбитражную оговорку, указав, что истец ссылается в обоснование своих требовании? на норму, являющуюся сверхимперативной и, соответственно, не подлежащую исключению посредством выбора применимого права сторонами. В данной ситуации, наряду с выбором в качестве применимого иностранного права, договор содержит соглашение о выборе арбитража. Взятые в совокупности, эти оговорки могут привести к тому, что сверхимперативные нормы немецкого законодательства будут проигнорированы»  Kleinheisterkamp J. The Impact of Internationally Mandatory Laws on the Enforceability of Arbitration Agreements // World Arbitration & Mediation Review. 2009. Volume 3. N 2. P. 90-120.

Таким образом, в соответствии с первым подходом, споры, затрагивающие действие сверхимперативных норм, могут быть переданы в арбитраж только при наличии доказательств того, что арбитраж применит соответствующие нормы. Однако с таким подходом нельзя согласиться. Риск неприменения норм, в том числе сверхимперативных, существует всегда, а применение данного подхода может привести к тому, что при возникновении спора, затрагивающего действие таких норм, суд будет вынужден признавать арбитражное соглашение недействительным или неисполнимым, что существенно ограничивает автономию воли сторонЧупрунов И.С. Арбитрабельность: применимое право и влияние со стороны сверхимперативных норм // Новые горизонты международного арбитража. Вып.1: сб. / под ред. А.В. Асоскова, Н.Г. Вилковой, Р.М. Ходыкина. М.: Инфотропик Медиа, 2013. С. 297 - 362.. Важно отметить, что ни в одном из нормативных актов, регулирующих применение сверхимперативных норм, не регулируется вопрос их влияния на арбитражные соглашения. В частности, Рим I прямо исключает из сферы своего действия любые процессуальные вопросы, включая арбитражные соглашения Засемкова О.Ф. Указ. соч..

Более обоснованным, на наш взгляд, является иной, второй подход, разграничивающий действие сверхимперативных норм и вопросы действительности и исполнимости арбитражного соглашения. Как справедливо отмечает И.С. Чупрунов, сверхимперативные нормы и вопросы действительности и исполнимости арбитражного соглашения имеют разную природу. Так, действие сверхимперативных норм затрагивает лишь предписания материального права, а действительность и исполнимость арбитражного соглашения - процессуального Чупрунов И.С. Указ. соч.. Таким образом, следует сделать вывод, что арбитражное соглашение не может быть признано недействительными и (или) неисполнимыми только потому, что к существу спора подлежит применению сверхимперативная норма.

Необходимо отметить еще одну особенность, возникающую при применении к арбитражному соглашению lex arbitri, а именно проблему концентрации публичных элементов и ее влияние на действительность и исполнимость арбитражного соглашения. Концепция «концентрации публичных элементов» признает споры, затрагивающие публичные интересы, деятельность публичного лица или использование публичного финансирования неарбитрабельными, а соответствующие арбитражные соглашения недействительными Постановление Президиума ВАС от 28 января 2014 г. No 11535/13 по делу No А40-148581/12 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/e940b0c1-bbe0-403e-afd1-6864647297c8/b1a6fc04-fcae-4696-ab64-b35bdbe627bd/A40-148581-2012_20140128_Reshenija_i_postanovlenija.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 20.04.2020).. Как было отмечено ранее, и в праве зарубежных юрисдикции?, и в российском праве, для оценки арбитрабельности спора следует оценивать характер требования, а не его основание Калинин М.С. Указ. соч.. При особой важности определенных правоотношении? законодатель может в исключительных случаях принять норму, прямо ограничивающую арбитрабельность и отсутствие такого прямого запрета аргумента о публичной значимости затрагиваемых правоотношении? недостаточно для недействительности арбитражного соглашения.