Соглашения о выборе арбитража при трансграничном банкротстве

Еще один важным подходом к анализу исполнимости арбитражного соглашения является оценка статуса истца. К данной оценке следует подойти с двух ракурсов.

Во-первых, существует мнение, что банкротство - это публичная процедура Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.03.2017 N Ф04-775/2017 по делу N А81-4101/2016 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Card/318fdb55-93d8-4a8e-8e0a-eea882c6c018 (дата обращения: 14.03.2020)., и все, что происходит с банкротом, может затрагивать интересы третьих лиц, прежде все кредиторов должника-банкрота.

Так, на интересы кредиторов сослались суды Московского округа. Они посчитали арбитражное соглашение неисполнимым с точки зрения публично-правового регулирования, поскольку результат рассмотрения спора третейским судом может повлиять на имущественные интересы кредиторов банкрота-истца. При этом, суды посчитали, что арбитражный управляющий истца не имеет соответствующих полномочий, поскольку привлечение к участию в арбитраже в качестве третьего лица арбитражного управляющего не предусмотрено Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 августа 2019 года по делу N А40-16719/19 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Card/80c1ae42-b7db-46df-8652-f9dd929f19e1 (дата обращения: 14.03.2020).. Однако суды не вправе самостоятельно расширять категории споров, не подлежащих передаче в арбитраж, что подтвердил также Верховный суд Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ от 11 июля 2018 года по делу N А40-165680/2016 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Card/692507fe-d800-4152-b90f-77af1b4a9444 (дата обращения: 14.04.2020)..

Во-вторых, сложности в оценке исполнимости арбитражного соглашения вызывает также появление арбитражного управляющего, который не является подписантом такого соглашения. При взыскании банкротом задолженности со своего дебитора, согласно ст. 129 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий действует от имени банкрота в качестве его руководителя, следовательно, отсутствует необходимость отдельно привлекать его к арбитражу. Временный управляющий, в свою очередь, согласно п. 1 ст. 64, п. 1 ст. 67 Закона о банкротстве, действует в интересах кредиторов как самостоятельное лицо и состав арбитража не может привлечь его к участию в деле без согласия сторон и без поступления от временного управляющего соответствующего ходатайства Постановление Конституционного суда РФ от 26 мая 2011 года N 10-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», статьи 28 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс» URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_114541/ (дата обращения: 04.03.2020).. Однако, даже если стороны не дали согласия на привлечение его в качестве третьего лица в арбитражное разбирательство, нельзя считать арбитражное соглашение неисполнимым. Возможность участия в арбитраже третьих лиц и, в частности, арбитражного управляющего, не имеет отношения к исполнимости арбитражного соглашения.

Соответственно, на исполнимость арбитражного соглашения влияют такие факторы как нехватка у лица, находящегося в процедуре банкротства, денежных средств для обращения в арбитраж и обновленный статус лица, стороны арбитражной оговорки. Невозможность оплаты арбитражных расходов может создавать определенные препятствия, но не является самодостаточным доказательством неисполнимости арбитражного соглашения и требует выполнения должником повышенного стандарта доказывания невозможности оплаты арбитражных расходов, в частности, исключающее преднамеренное создание руководством компании тяжелого финансового положения истца, не позволяющего ему обратиться с иском в арбитраж. Обновленный статус стороны оговорки, а именно появление управляющего, который не является подписантом такого соглашения, не влияет на его исполнимость по причинам, рассмотренным в предыдущих главах, а именно: 1) широкое толкование согласия на арбитраж в МКА и допустимость арбитража без согласия, рассмотренные в 1 главе; 2) рассмотренное в настоящей главе выступление управляющего в качестве представителя должника. На основании вышеизложенного необходимо сделать вывод, что сам по себе банкротный статус истца не влияет на исполнимость арбитражного соглашения.

Делая вывод из материала настоящей главы, следует отметить, что эффект, оказываемый банкротством на действительность и исполнимость арбитражного соглашения, дифференцируется в зависимости от перечисленных критериев. Так, например, при оценке арбитражного соглашения, применимого к спору по неосновному вопросу банкротства, возникшему при проведении процедуры наблюдения при участии управляющего, действующего в интересах должника и наличии средств на арбитраж, такое соглашение будет действительно и исполнимо. Следовательно, оценивая эффект банкротной процедуры на арбитражное соглашение следует в каждом конкретном деле оценивать наличие публичного интереса, связь спора с банкротством и момент возникновения требования и учитывать необходимость тщательной проверки и оценки каждой процедуры и соглашения в их взаимодействии.

ГЛАВА 3. ТРАНСГРАНИЧНОЕ БАНКРОТСТВО СТОРОНЫ СПОРА: ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО ЭФФЕКТА

3.1 Трансграничное банкротство: понятие и основные подходы к регулированию

Исторически первым подходом к пониманию трансграничнои? несостоятельности является материальный Wood P. Principles of International Insolvency. L., Sweet & Maxwell 2007. p. 619;, определяющий отношениия трансграничнои? несостоятельности через банкротство специального субъекта - транснациональной компании (ТНК). Однако, поскольку банкротство ТНК - лишь частный случай трансграничной несостоятельности, следует обратиться к следующему, процессуальному подходу. Сторонники процессуального подхода отождествляют понятия трансграничнои? несостоятельности и трансграничного производства Bufford S.L., De Carl Adler L., Brooks S., Krieger M.S. International Insolvency. Federal Judicial Center. 2001. P. 1.. Недостаточная глубина этого подхода, в свою очередь, обусловлена тем, что возбуждение производств в рамках дел о банкротстве не всегда обязательно: достаточным является признание иностранного судебного акта. Данный подход не позволяет разобраться в сложной природе трансграничной несостоятельности Лиджанова А.Э. Трансграничная несостоятельность (банкротство): проблемы правового регулирования // Стартап, 2015, С.84 - 93..

Следует согласиться с коллизионным подходом, поддерживаемым многими учеными и понимающим трансграничную несостоятельность как совокупность правоотношении?, возникающих в связи с несостоятельностью, осложнённой иностранным элементом Bebchuk L.A., Guzman A.T. An Economic Analysis of Transnational Bankruptcies // NBER Working Paper 6521. April 1998. P. 4; Verougstraete I. Manuel de la Faillite et du Concordat // Kluwer Editions Juridiques Belgiques. 1998. P. 617.. Следует отметить, что российское законодательство отвечает требованиям коллизионного подхода. Так, статья 29 Закона о банкротстве определяет трансграничную несостоятельность как несостоятельность, осложненную иностранным элементом.

Особое внимание следует уделить точкам зрения различных исследователей на иностранный элемент. Так, например, Д. Дои?ч и А. Хаммер предлагают три варианта проявления иностранного элемента в отношениях, связанных с трансграничнои? несостоятельностью: «должник, кредиторы, активы должника» Doetsch D.A., Hammer A.L. Observation on Cross-Border Insolvencies and Their Resolution in the NAFTA Region: Where Are We Now? // United States - Mexico Law Journal. Spring 2002..

Е.В. Мохова полагает, что иностранным элемент может быть выражен в участии в правоотношении иностранных друг для друга должника и кредиторов или, например, иностранных участников (учредителей) должника и самого должника; в наличии у должника имущества за рубежом; в возбуждении в отношении одного и того же должника производств по делу о несостоятельности в двух и более государствах Мохова Е.В. Доктрина основного производства при трансграничнои? несостоятельности юридических лиц: дис. ... канд. юрид. наук. 12.00.03 / Мохова Елена Викторовна - М., 2009. - 265 с.. Важно отметить, что Е.В. Мохова, приводя примеры иностранного элемента в отношениях трансграничной несостоятельности, подчеркивает, что эти примеры не являются исчерпывающими.

А.Ф. Ибрагимов поддерживает виды иностранного элемента в трансграничном банкротстве, выделенные Е.В. Моховой, и дополняет их критерием нахождения имущества должника в государстве ином, чем государство, на территории которого открыто производство Ибрагимов А.Ф. Трансграничное банкротство: на пути к формированию единых подходов и механизмов правового регулирования // Актуальные проблемы россии?ского права. 2017. № 11. С. 151 - 159..

Л.Ю. Собина в качестве иностранного элемента выделяет: иностранных кредиторов и должника или иностранных участников (учредителей) должника; нахождение имущества должника в различных юрисдикциях; возбуждение в отношении одного должника производств по делу о несостоятельности в двух и более государствах Собина Л.Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве. М.: Статут, 2012. С. 94..

Е.А. Фаи?ншмидт и Т.В. Юрьева при определении критериев трансграничнои? несостоятельности выделяют так называемый содержательный подход, который, в свою очередь, подразумевает узкую и широкую трактовку. Узкая трактовка предполагает, что несостоятельность приобретает трансграничный характер, когда активы должника находятся в нескольких юрисдикциях. Широкая трактовка, подразумевает, что для признания отношении? несостоятельности трансграничными, необходимо, чтобы активы, или кредиторы, или акционеры/участники несостоятельного должника находились в пределах нескольких юрисдикции?Фаи?ншмидт Е.А., Юрьева Т.В. Зарубежная практика антикризисного управления: учебно-методический комплекс. М.: Изд. центр ЕАОИ, 2008. C. 137 - 138..

Анализируя вышеописанные подходы, следует: во-первых, согласиться с Е.В. Моховой в той связи, что сформулированные виды иностранного элемента не являются исчерпывающими и могут как развиваться, так и формировать новые; во-вторых, выделить среди ключевых и наиболее распространенных следующие виды иностранного элемента, придающие несостоятельности трансграничный характер: иностранные по отношению друг к другу кредиторы и должник и/или участники должника; иностранное имущество должника; возбуждением производств по делу о несостоятельности в двух и более государствах.

Начиная с Договора Монтевидео о международном коммерческом праве 1889 г. Fletcher I.F. Insolvency in Private International Law: National and International Approaches. Oxford, 2005. P. 222 - 224, трудности регулирования банкротств с иностранным элементом побуждают государства и международные организации предпринимать попытки унифицировать регулирование трансграничнои? несостоятельности Мохова Е.В. Трансграничное банкротство: россии?ские правовые реалии и перспективы // Закон, 2014, N 6, С.62 - 73.. Учитывая важнейший вклад Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в развитие и не конвенциональную унификации трансграничной несостоятельности, следует привести определение дел, которые ЮНСИТРАЛ относит к случаям трансграничной несостоятельности, а именно: «дела, в которых несостоятельный должник имеет активы в нескольких государствах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из другого государства, чем то, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности» Руководство по принятию Типового закона о трансграничнои? несостоятельности, ЮНСИТРАЛ 1999. https://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/insolven/insolvency-r.pdf (дата обращения: 26.02.2020)..

Говоря о вкладе ЮНСИТРАЛ, следует уделить особое внимание разработанному в 1997 г. Типовому закону «О трансграничнои? несостоятельности» Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О трансграничнои? несостоятельности» 1997 г. http://uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/insolvency/1997_Model_status.html (дата обращения: 25.02.2020)., ставшему прототипом регулирования трансграничной несостоятельности во многих государствах и оказавшему помощь в унификации законодательства о несостоятельности Руководство по принятию и толкованию Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности (2013) - URL: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/1997-Model-Law-Insol-2013-Guide-Enactment-e.pdf (дата обращения: 30.01.2020)..

Типовой закон также определяет понятия иностранного производства в целом и основного и неосновного иностранных производств, в частности. В статье 2 Типового закона дается определение иностранному производству как «коллективному судебному или административному производству, включающему временное производство, - которое проводится в иностранном государстве в соответствии с законодательным актом, касающимся несостоятельности, и в рамках которого активы и деловые операции должника подлежат контролю или надзору со стороны иностранного суда в целях реорганизации или ликвидации».

Так, основное иностранное производство - это производство, осуществляемое в государстве, в котором находится центр основных интересов должника (далее - COMI) Под центром основных интересов Типовой закон понимает место регистрации должника-юридического лица, для физического лица - место жительства; Новый Регламент - место, в котором должник на регулярной основе осуществляет управление своими активами.. Неосновное иностранное производство, в свою очередь, осуществляется в государстве, в котором находится «место операций, в котором должник осуществляет не носящую временного характер экономическую деятельность, охватывающую людей и товары или услуги».

Практический интерес представляет защитный механизм ст. 10, направленный на то, чтобы имущественные последствия процедуры банкротства, открытой в одном государстве, распространялись только на то имущество, которое находиться на территории данного государствап.109 Руководства по принятию и толкованию Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности URL: http://uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/insolvency/1997_Model_status.html (дата обращения: 25.02.2020).. Описанный механизм и дает основания полагать, что модель трансграничной несостоятельности, заложенная в Типовом законе ЮНСИТРАЛ, сводится к совокупности производств, направленных на реализацию имущества должника. Новый Типовой закон, принятый ЮНСИТРАЛ в 2018 г. Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О признании и приведении в исполнение судебных решений, связанных с трансграничной несостоятельностью» 2018 г. URL: https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/Interim_MLIJ.pdf (дата обращения: 25.02.2020)., не ограничивает применение Типового закона 1997 г., но дополняет его в части признания и приведения в исполнение решения суда о несостоятельности, вынесенного в государстве, которое отличается от государства, в котором испрашивается признание и приведение в исполнение. Новый Типовой закон рассматривает «решение по делу о несостоятельности» достаточно широко, относя к этой категории те решения, которые возникают вследствие производства по делу о несостоятельности или существенно связаны с ним, независимо от того, было ли это производство закрыто. Решение суда о возбуждении процедур несостоятельности исключается из данной категории.

Регулирование, содержащееся в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности и регулирование Регламента ЕС № 2015/848 (Insolvency Regulation Recast) (далее - Регламент ЕС N 2015/848, Новый Регламент) Регламент N 2015/848 Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О процедурах банкротства (новая редакция)» // СПС «КонсультантПлюс» URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=INT&n=58968#09495488505227256 (дата обращения 10.03.2020). имеют схожую характеристику трансграничной несостоятельности как совокупности производств, одно из которых имеет универсальную направленность и может распространять любые правовые последствия на иные юрисдикции, а иные направлены лишь на реализацию имущества должника, находящегося в государстве открытия производства. При этом, только COMI-производство несет правовые последствия, касающиеся «судьбы» самого должника. Основная процедура банкротства обладает универсальной сферой применения и направлена на то, чтобы охватить все активы должника, вторичные же процедуры ограничиваются лишь имуществом, находящимся на территории государства их открытия Параграф 23 преамбулы нового Регламента..

На сегодняшний день унификация регулирования трансграничных банкротств входит в новую фазу - пересмотра, уточнения и совершенствования созданных ранее единообразных норм Мохова Е.В. Указ. соч.. Так, Новый Регламент - это замена ранее действовавшего в Европейском союзе Регламента ЕС N 1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности. Новый Регламент устанавливает, что суды Государства-члена, на территории которого были инициированы процедуры несостоятельности, должны иметь юрисдикцию в отношении любых действий, вытекающих или тесно связанных с процедурой несостоятельности, например, действия по расторжению сделок. Последствия вторичной процедуры ограничиваются рамками имущества должника, расположенного на территории государства параграф 3 статьи 3 Регламента (ЕС) 2015/848.. Основными целями Регламента явились уменьшение судебных издержек и возможностей для банкротного туризма Михайлова С.А. Правовое регулирование процедуры трансграничной несостоятельности (банкротства) в Европейском Союзе // Актуальные проблемы российского права. 2010. № 1. С. 375.. В новом Регламенте также сформулированы правила координации действий в случае проведения процедур банкротства, относящихся к одному и тому же должнику.

Согласно ст. 33 Регламента ЕС любое государство-член ЕС вправе отказать в признании процедуры несостоятельности, инициированной в другом государстве-члене ЕС, или в приведении в исполнение судебного решения, вынесенного в рамках такой процедуры в случае, если правовые последствия такого признания очевидно противоречат публичному порядку такого государства-члена ЕС, в частности, основополагающим принципам или конституционным правам и свободам граждан. Последствия решений, принятых во вторичных производствах, наступают вне зависимости от завершения остальных процедур, и не несут ликвидационной направленности самого должника как субъекта права. Поскольку только решение, вынесенное в основном производстве, влияет на статус должника, то последствия, выраженные в прекращении обязательств, обусловленном объявлением такого лица банкротом, наступают с момента вступления в силу окончательного решения в основном производстве по делу о несостоятельности. Новый Регламент допускает инициирование основной процедуры банкротства в центр основных интересов (COMI) должника и вторичных процедур в тои? юрисдикции, где у должника имеется место деятельности (establishment) Establishment - любое место проведения операции?, в котором должник осуществляет или осуществлял не носящую временного характера экономическую деятельность в трёхмесячный период до запроса об открытии основной процедуры несостоятельности (п. 10 ст. 2 Нового Регламента).. Модель регулирования трансграничной несостоятельности, заложенная в Регламенте ЕС № 2015/848, сводится к тому, что только решение по основному производству несет последствия, влияющие на статус должника, а также судьбу его обязательств, иные же производства обладают лишь имущественным характером и направлены на реализацию активов в государстве их открытия.

Существующие модели правового регулирования трансграничнои? несостоятельностью и связанных с ней правоотношений, базируются на разных подходах к вопросам компетентного суда, применимого права и экстерриториальности судебных актов по делам о трансграничнои? несостоятельности Мохова Е.В. Обеспечение «изначальной предсказуемости» при определении «базовой страны должника» в случаях трансграничнои? несостоятельности юридических лиц // Северокавказский юридический вестник. 2007. N 2. С. 33.. Важно подчеркнуть, что существующие современные модели правового регулирования трансграничнои? несостоятельности концептуально возникли из двух «узловых» концепций - территориальности и универсализма Мохова Е.В. Трансграничные банкротства: вопросов больше, чем ответов // Тематическое приложение к журналу «Legal Insight». Апрель - маи? 2016 г. С. 25. .

Территориальность или «принцип множественности производств» исторически первая модель, предполагающая параллельное открытие в отношении одного лица нескольких независимых банкротств в разных государствах и регулирование процедур lex fori concursus, а также включение в конкурсную массу лишь имущества, находящееся на территории государства производства. Режим территориальности несет определенную выгоду каждому государству в отдельности Westbrook J.L. Choice of Avoidance Law in Global Insolvencies // Brooklyn Journal of International Law. 1991. N 17. P. 499, 516., зарубежные исследователи даже присвоили этому подходу название «grab rule» из-за стремления каждого государства «захватить» местные активы должника, защищая собственных кредиторов Лиджанова А.Э. Указ. соч.. Соответственно, главными недостатками территориальности являются невозможность оздоровления или продажи всего бизнеса как единого целого, приводящая к «гонке кредиторов» Гонка кредиторов - ситуация, когда в условиях нахождения активов должника в различных государствах кредитор стремится удовлетворить свои требования путем возбуждения производств в юрисдикциях с наибольшим количеством имущества должника. и отсутствие координации производств, затрудняющее управление активами и иногда влекущее нарушение принципа равенства кредиторов. Отказ в признании трансграничного эффекта за иностранным банкротством, в свою очередь, влечет возможный обход коллективной процедуры через иную юрисдикцию Мохова Е.В. Трансграничные банкротства за рубежом и в России: в поисках баланса между универсализмом и территориальностью // Закон. 2016. № 5. 137 - 151..

Следующий подход - универсализм, в отличие от территориальности, предлагает использование единых правил производства, защиту принципа равенства кредиторов, предсказуемость применимого права, а также рассмотрение дела в отношения всей компании должника целиком. Сильные стороны продвигаемого универсализмом единого трансграничного производства влекут одновременное ослабление прав кредиторов, находящихся в государствах, где производство не возбуждалось, вынуждая их не только подчиняться иностранному банкротному праву, но и участвовать в иностранном, подчас дорогом производстве. Основным препятствием на пути модели универсализма по-прежнему является необходимость унификации законодательства о трансграничнои? несостоятельности всеми государствами, что, как отмечалось ранее, крайне труднодостижимо Лиджанова А.Э. Указ. соч.. Соответственно, «чистая» модель универсализма не отвечает интересам трансграничного оборота.

Поиск новых решений привел модифицированным моделям правового регулирования трансграничнои? несостоятельности. Две наиболее востребованные из них - это территориализм, основанный на сотрудничестве, и модифицированный универсализм Мохова Е.В. Указ. соч. с. 35..

Территориализм, основанный на сотрудничестве, базируется на том, что каждое государство распространяет свою юрисдикцию и право только к активам должника, расположенным на собственной территории. Такие производства могут проводиться в любом государстве, где находятся активы должника, а сотрудничество осуществляется при участии агентов, назначаемых судом каждого из таких государств, при использовании протоколов ad hoc для совместного распоряжения активами должника LoPucki L.M. The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98. P. 742.. Такие протоколы, в основном, регулируют процесс распределения активов. Так, например, в деле Maxwell Communication Corporation Maxwell Communication Corp. ex rel. Homan v. Societe Generale (In re Maxwell Communication Corp.), 93 F.3d 1036 (2d Cir. 1996) URL: https://caselaw.findlaw.com/us-2nd-circuit/1121034.html (дата обращения: 19.03.2020) взаимодействие американского и британского производств осуществлялось при помощи соответствующего протокола, подготовленного арбитражными управляющими, назначенными в одном государстве и признанными в другом.

Другим подходом является модель модифицированного универсализма Westbrook J.L. A Global Solution to Multinational Default // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98. P. 2278.. Данная модель объединяет идеи универсализма и территориальности и предполагает возбуждение в месте, где находится COMI должника основного экстерриториального производства, признаваемого на территории всех иных государств, функционирующего в совокупности с дополнительными территориальными производствами, распространяющими свое ликвидационное действие только на имущество, находящееся на территории государства места их возбуждения.

В каждом из таких производств в силу lex fori concursus применяется право государства места возбуждения такого производства, следовательно, дополнительные (вторичные) производства избавлены от недостатков стандартного универсализма и защищают национальных кредиторов. Именно такая концепция приведена, например, в описанных ранее Регламентах ЕС - как в прежнем, так и в новом Мохова Е В. Трансграничное банкротство: российские правовые реалии и перспективы // Закон. 2014. N 6. С. 62 - 73..

Следующая новая концепция - виртуальная территориальность базируется на идее универсального производства, опирающегося на законодательство нескольких стран и обеспечивающего баланс интересов кредиторов Мохова Е.В. Трансграничные банкротства за рубежом и в России: в поисках баланса между универсализмом и территориальностью Закон. 2016. № 5. С. 137 - 151.. Из концепции виртуальной территориальности следует, что суд по месту основного производства будет применять право государства места возбуждения вторичного территориального производства в отношении кредиторов этого государства и активов должника, расположенных на его территории, будто переводя вторичное территориальное производство в искусственную плоскость. Концепция виртуальной территориальности снижает стимулы зарубежных кредиторов открывать вторичные производства по месту своего нахождения. Однако, при всех достоинствах последних указанных моделей, они признаются далеко не всеми государствами.

Существующие признаки и критерии трансграничной несостоятельности могут любым образом сочетаться с различными моделями. Так, например, Е.А. Фаи?ншмидт и Т.В. Юрьева, сторонники описанного в предыдущем параграфе содержательного подхода к определению критериев трансграничной несостоятельности, в то же время выделяют следующие модели (системы) несостоятельности: 1) параллельную систему, обеспечивающую сотрудничество при наличии нескольких одновременных процедур несостоятельности в разных юрисдикциях; 2) первичную систему, предусматривающую первичное производство в одной стране и вторичные производства в иных юрисдикциях при определенных условиях; 3) основную систему, строго централизованную в одной юрисдикции, без возможности возбуждения вторичных производств Фаи?ншмидт Е. А., Юрьева Т. В. Указ. соч. С. 138..

Анализируя вышесказанное, следует: во-первых, выделить наиболее распространенных виды иностранного элемента, придающие несостоятельности трансграничный характер, а именно: иностранных по отношению друг к другу кредитора и должника и/или участников должника; иностранное имущество должника; возбуждение производств по делу о несостоятельности в двух и более государствах; во-вторых, для целей анализа подходов к регулированию трансграничной несостоятельности в следующем параграфе, разделить производства, возникающие в таких делах, на основное и вторичные.

3.2 Проблема трансграничного эффекта банкротства и его признания за рубежом

Распространение трансграничного эффекта на последствия, порождаемые производством по делу о трансграничной несостоятельности, требует признания таких производств и распространении возникших на территории одного государства юридических последствии? возбуждения, ведения и окончания производства по делу о банкротстве на территорию иного государства, где расположены активы и кредиторы должника, в том виде, в каком эти последствия возникли бы в государстве, суд которого возбудил дело о банкротстве Карева Т.Ю. Проблемы трансграничного банкротства физических лиц в российском и китайском законодательстве и практике // Правоприменение, Т.1. 2017. № 3. С.162.. Как указал Королевский суд Лондона, принимая решение о своей компетенции в деле господина Кехмана: «суды Великобритании не будут выносить решение о ликвидации или банкротстве иностранной компании или иностранного физического лица, если здесь нет их активов, нет связи с юрисдикцией и нет задачи получить исполнимое судебное решение» Judgment of Royal Courts of Justice No: 4893 of 2012, 9 April 2014 (JSF Bank of Moscow, ZAO Sberbank Leasing Vs. V. A. Kekhman, Heath Sinclair, Tim Hewson) [Electronic resource]. URL: http://www.20essexst.com/sites/default/files/judgments/%281%29%20JSC%20Bank%20of%20Moscow%20and%20%282%29%20Zao%20Sberbank%20Leasing%20v%20Vladimir%20Abramovich%20Kekhman%20%28and%20others%29_0.pdf (дата обращения: 20.01.2020)..

Статус банкрота, приобретаемый должником, влияет его правовое положение в целом и правоспособность в частности. В зависимости от места открытия производства по делу о несостоятельности появляется различие в статусе банкротных процессов. Производство, возбужденное в государстве личного закона должника, обладает универсальным характером и направлено, в первую очередь, на ликвидацию/реорганизацию самого юридического лица в случае признания его банкротом, реализация имущества в данном случае становится лишь следствием получения должником такого статуса. Иные производства, открытые в иностранных государствах, напротив, направлены на реализацию находящегося в таком государстве имущества должника. Целями возбуждения производства по делу о несостоятельности в государстве ином, чем государство личного закона или COMI должника, являются в первую очередь обеспечение возможности реализации активов, находящихся на территории указанного государства, а также защита национальных кредиторов.

При строгом территориальном подходе иностранное банкротство игнорируется с целью защиты национальных кредиторов, для которых сохраняется возможность, не вступая в банкротство, удовлетворить требования за счет расположенного в их государстве имущества. При более универсалистском подходе иностранное банкротство принимается во внимание, если получена соответствующая экзекватура, после чего иностранное банкротство может блокировать индивидуальные действия на искомой территории. Подобная конструкция поддерживает универсальный эффект иностранного банкротства, но работоспособна только при наличии эффективного механизма признания иностранных банкротств. Российское законодательство на данный момент находится наиболее близко именно к такому подходу из-за сложности получения экзекватуры на не финальные судебные акты, коими и являются акты об инициировании банкротства.

В соответствии со следующим, третьим подходом, иностранное банкротство рассматривается как факт, не требующий экзекватуры судебных актов, которые, в свою очередь, рассматриваются как «солидные доказательства». Именно такой подход был использован судом в деле компании «Трейдинг-Капитал» Определение АС Брянской области от 14.01.2016 по делу N А09-14352/2014 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел». URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/47633d2d-3925-4d64-8fba-9f9aedff71ab/9a26008d-3f75-4b86-856a-214d100e769f/A09-14352-2014_20160114_Opredelenie.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 01.04.2020)., в котором исковое заявление российского истца было оставлено без рассмотрения на основании ст. 148 АПК РФ как подлежащее рассмотрению в рамках дела о банкротстве, поскольку в отношении должника было возбуждено производство о признании его несостоятельным в Республике Казахстан. Вопрос применения в такой ситуации п. 4 ч. 1 ст. 148 АПК РФ является дискуссионным. Ключевой вопрос заключается в толковании такого основания оставления без рассмотрения, как «заявление требования, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве». При формальном подходе можно сделать вывод о том, что речь в данном случае идет о российском Законе о банкротстве, не охватывающем иностранные банкротства. Однако, толкование всех отсылок к законодательству только как к национальному праву может быть дефектным, особенно в правоотношениях с иностранным элементом Мохова Е.В. Трансграничные банкротства за рубежом и в России: в поисках баланса между универсализмом и территориальностью // Закон. 2016. № 5. С. 137 - 151..

Согласно пп. (а) п. 1 ст. 20 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1997 г., после признания иностранного производства, которое является основным производством, возбуждение или продолжение производства в отношении индивидуальных исков или индивидуальных процессуальных действий, касающихся активов, прав, обязательств или ответственности должника, приостанавливается.

Основное экстерриториальное производство и территориальные вторичные ликвидационные производства не известны российскому правопорядку. В Законе о банкротстве содержится несколько норм, касающихся несостоятельности с иностранным элементом: термин «трансграничная несостоятельность», норма о приоритете международных договоров, принципы признания решении? иностранных судов по делам о банкротстве над национально-правовым регулированием, и указание на то, Закон о банкротстве распространяется на иностранных кредиторов. Сложность признания ограничение дееспособности иностранной компании связана с невозможностью признания в России промежуточных актов по делу о несостоятельности, в частности, решения об открытии процедуры. Трансграничный эффект банкротства может быть достигнут посредством института признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений, допускающего два режима для банкротных актов: общий, предусмотренный главой 31 АПК РФ и предназначенный для широкого круга судебных актов по гражданским делам, и специальный, предусмотренный п. 6 ст. 1 Закона о банкротстве Мохова Е.В. Указ. соч.. Согласно части 6 статьи 1 Закона о банкротстве, решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации. При отсутствии международных договоров Российской Федерации решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Статья 33 Закона о банкротстве устанавливает следующую подсудность дел о банкротстве: «дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматривает арбитражный суд по месту нахождения должника - юридического лица или по месту жительства гражданина». При этом, под местом нахождения юридического лица принято понимать место его государственной регистрации п. 2 ст. 54 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть первая: от 30.11.1994 № 51-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации.1994. № 32. Ст. 3301. . Исходя из такой логики, российские суды могут рассматривать дела о банкротстве, возбужденные в отношении только тех юридических лиц, которые зарегистрированы по праву Российской Федерации. В свою очередь, должники - юридические лица, созданные согласно правопорядку иностранных государств и имеющие место регистрации за пределами Российской Федерации, не могут быть субъектами рассмотрения дел о несостоятельности, возбужденных арбитражными судами РФ. Подобное регулирование действует как одностороння конструкция, не позволяющая защитить местных кредиторов в случае банкротства иностранного должника Степанов В.В. Проблемы трансграничной несостоятельности // Московский журнал международного права. 1998. №3. С. 120.. Однако, вне зависимости от регулирования, предусмотренного в России, в отношении должника-резидента РФ может быть открыта процедура банкротства в иностранном государстве, а вопросы, возникающие при трансграничном банкротстве, могут касаться Российской Федерации не только в случае возбуждения дела о несостоятельности в отношении лица, инкорпорированного в России, но также и в случае, если активы и (или) кредиторы иностранной компании находятся на территории РФ.

Анализируя механизмы признания иностранных банкротств, необходимо обратить внимание на анализ правового регулирования трансграничнои? несостоятельности в рамках интеграционных объединений, подготовленный в рамках исследовательского проекта АНО «Центр международных и сравнительно-правовых исследовании?» Мохова Е. В., Лиджанова А. Э. // Аналитическая справка «Перспективы регулирования трансграничнои? несостоятельности в странах Евразийского экономического союза (ЕАЭС): условия и предпосылки, правовые риски, поиск оптимальной модели», подготовленная в рамках исследовательского проекта АНО «Центр международных и сравнительно-правовых исследовании?», 2017 г. URL: http://www.iclrc.ru/files/events/29/ЦМСПИ_Перспективы-регулирования-трансграничной-несостоятельности-в-странах-ЕАЭС_Справка_01.11.2017.pdf (дата обращения 21.04.2020).. Авторами проекта выделены модели регулирования, условия функционирования которых зависят от степени сходства национального банкротного права государств-участников, взаимного доверия государств, а также степени и уровня их интеграции. Оценка существующего регулирования и анализ моделей, адаптированных в рамках интеграционных объединений, позволяет оценить перспективы унификационных процессов в регулировании трансграничной несостоятельности.

Первая описанная авторами модель - модель единого производства, прототипом которой является Северная конвенция по вопросам банкротства 1933 г. для Норвегии, Дании, Исландии League of Nations. Treaty Series. 1933. No 3574. P. 133-139. URL: http://www.iiiglobal.org/international/ treaties/nordic_treaties.pdf (дата обращения: 25.02.2020). При трансграничном характере деятельности должника в рамках группы государств или интеграционного объединения данная модель допускает существование только одного, единого производства, имеющего экстерриториальный эффект и автоматически признаваемого на территории всех государств-участников Parment C.H. The Nordic Bankruptcy Convention - an Introduction. May. 2004. URL: https://www.iiiglobal.org/sites/default/files/1-_Nordic_Bankruptcy_2.pdf (дата обращения: 25.02.2020)..

Вторая модель - модель множества обособленных производств, основанная на Договорах Монтевидео 1889 и 1940 гг. для ряда стран Латинской Америки Договор о международном коммерческом праве от 12.03.1889, Договор по вопросам международного коммерческого права от 19.03.1940, Договор о международном процессуальном праве от 19.03.1940.

URL: https://www.jus.uio.no/english/services/library/treaties/01/1-02/rights-duties-states.xml (дата обращения: 25.02.2020).. Производства по делу о несостоятельности могут возбуждаться во всех странах, где есть коммерческий домицилии? должника, экстерриториальный эффект в отношении активов может быть у любого «домицилированного» производства по принципу первенства, при этом возможно возбуждение производств по месту нахождения активов должника, но такие производства распространяются только на данные активы. Данная модель, по сути, отражает идею территориального подхода и не требует высокой степени сходства банкротного права государств-участников.

Третья модель - модель основного/вторичного производства автоматического признания, основанная на Регламенте Европейского Союза 2015/848 о процедурах несостоятельности 2015 г, также не требующая высокой степени сходства банкротного права государств-участников. Может возбуждаться основное производство по делу о трансграничнои? несостоятельности, имеющее экстерриториальный эффект в отношении всех кредиторов и всех активов должника в государствах-участниках. Основное производство ограничено возбуждением вторичных производств в месте присутствия должника, распространяющихся только на имущество, находящееся на территории государства места их возбуждения. В рамках данной модели нет единого производства, но есть несколько координируемых производств, одно из которых обычно является главным, доминантным.

Четвертая модель - модель судебного содействия и контроля, прототипом которой является Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничнои? несостоятельности 1997 г. Особенность данной модели заключается в том, что трансграничный эффект иностранного банкротства предоставляется не автоматически, а на основании судебного решения, которому предшествует обращение администратора в компетентный суд с заявлением о признании иностранного производства и о получении судебного содействия. Типовой закон ЮНСИТРАЛ устанавливает правила доступа иностранных производств на отечественную территорию и предусматривает унифицированные последствия признания производства, но не регулирует вопрос определения международной подсудности. Данная модель может быть внедрена независимо от фактора интеграции, независимо от сходств или отличии? банкротных законодательств государств, независимо от уровня развития регулирования трансграничных банкротств в иностранном государстве. Идеи Типового закона положены в основу некоторых иных международно-правовых документов рекомендательного характера, например, в Принципы сотрудничества по делам о банкротстве между странами-членами Североамериканского соглашения о свободе торговли (NAFTA) 2001 г Wessels B. Cross-border Insolvency Law. Kluwer Law International. Netherlands. 2007. P. 745 - 752..

Пятая модель - модель «внешних» и «внутренних» трансграничных банкротств, основанная на Унифицированном акте ОХАДА по организации коллективных процедур ликвидации 2015 г., симбиоз предыдущих двух моделей. Трансграничные банкротства делятся на внутренние (возбужденные в стране-участнике ОХАДА) и внешние (возбужденные в стране, не члене ОХАДА). Для внутренних трансграничных банкротств действуют правила, сходные с правилами Регламента ЕС, для внешних - Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничнои? несостоятельности 1997 года.

В государствах ЕАЭС, в свою очередь, функционирует модель, которую можно охарактеризовать как «фактическая территориальность». Государства могут декларировать трансграничный эффект отечественного производства, при этом сохраняют закрытый режим в отношении иностранных банкротств, не создавая инструментария для их признания и для взаимодействия с ними.

Следует подчеркнуть ценный вывод авторов, что, чем выше степень интеграции, тем выше обеспечение трансграничного эффекта зарубежного производства за счет безэкзекватурных механизмов признания иностранных банкротств. Чем выше степень сходства банкротного права задействованных стран, тем выше готовность государств признавать единое производство и отказаться от возбуждения вторичных производств. Также необходимо отметить, что возникшие из территориализма и универсализма модели правового регулирования отношении?, связанных с трансграничнои? несостоятельностью, такие как территориализм, основанный на сотрудничестве, модифицированный универсализм, виртуальная территориальность, а также модели, развивающиеся внутри интеграционных объединений, демонстрируют высочайшую сложность «подбора» модели, отвечающей требованиям и интересам всех участников трансграничной несостоятельности. Однако, образование новых путей сотрудничества производств, судов, государств, поиск путей сближения и общих критериев защиты прав каждой из сторон во всех производствах по делу о несостоятельности, не только национальных, но и иностранных, восприимчивость к предложениям международных организаций, готовность к диалогу - однозначно благоприятная тенденция, способствующая развитию и совершенствованию процедур трансграничной несостоятельности.

Таким образом, следует сделать вывод, что эффект, производимый возбуждением, ведением и окончанием производства по делу о несостоятельности, различается в государстве, где находится COMI должника и государствах, где расположены его активы, а также дифференцируется в зависимости от подхода государства и применимых механизмов экзекватуры. Соответственно, для оценки эффекта, производимого несостоятельностью на арбитраж, и, в частности, на арбитражное соглашение, необходимо добавить к критериям, сформулированным в главе 2, пункт о проверке наличия признания иностранного судебного решения о введении процедуры банкротства. Следует учитывать, что: во-первых, трансграничный эффект банкротства будет различаться в зависимости от моделей признания, реализованных в разных странах - экзекватурной или автоматической; во-вторых, эффект будет напрямую зависеть от применяемого правового инструментария, а именно от того, используются ли только классические режимы экзекватур или же создан режим признания производств при помощи инкорпорации Типового закона ЮНСИТРАЛ или создания его локального аналога. Оценка данного критерия является проблемным вопросом для России, поскольку российские суды подходят к оценке трансграничного эффекта банкротства по-разному, однако требование получения экзекватуры превалирует.

3.3 Трансграничный эффект банкротства в отношении арбитражного соглашения

Природа банкротства обуславливает его влияние на арбитражные соглашения участников, особенно осложненное в тех случаях, когда государство открытия процедуры банкротства и государство арбитража различаются и при оценке соотношения банкротства и арбитражного соглашения, трансграничный аспект влечет дополнительные особенности.

При взаимодействии арбитража с иными процедурами, в частности, с трансграничной несостоятельностью, в «конкуренцию» права, применимого для оценки действительности и исполнимости арбитражного соглашения, включается lex concursus. Государственные суды, в отличии от арбитража, должны сделать вывод о применимом праве на основании национальных коллизионных норм. При этом не во всех юрисдикциях имеются коллизионные нормы, в соответствии с которыми можно определить право, применимое к последствиям банкротной процедуры. Так, согласно ст. 18 Регламента ЕС N 2015/848 (Insolvency Regulation Recast) (далее - Регламент ЕС N 2015/848, Новый Регламент) последствия банкротства стороны на арбитражное разбирательство определяются в соответствии с правом места арбитражного разбирательства Регламент N 2015/848 Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О процедурах банкротства (новая редакция)» // СПС «КонсультантПлюс» URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=INT&n=58968#09495488505227256 (дата обращения: 10.03.2020)..

Соответственно, выработанные в предыдущих главах критерии оценки влияния процедур несостоятельности на арбитражные соглашения не могут быть достаточно эффективны без разрешения вопроса соотношения lex concursus и права, применимого к арбитражному соглашению, в случае их конкуренции. По мнению Р.М. Ходыкина, к последствиям несостоятельности могут применяться lex causae, lex concursus, lex arbitri Ходыкин Р.М. Несостоятельность и международный коммерческий арбитраж // Вестник международного коммерческого арбитража. 2010. N 1. С. 15.

Существуют различные подходы к определению применимого права в случае несовпадения lex concursus и права, применимого к арбитражному соглашению. Во-первых, внимания заслуживает позиция ученых, подразделяющих последствия трансграничного банкротства для арбитража на процессуальные и материальные. Так, например, А.А. Костин определяет процессуальные последствия, возникающие при условии признания иностранного судебного решения о введении процедуры банкротства, в виде установления исключительной компетенции суда государства учреждения (местонахождения) должника в отношении исков, предъявляемых к нему А.А. Костин. Трансграничное банкротство и международный коммерческий арбитраж в РФ (процессуальные и материальные аспекты) // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2019. N 9. с. 120.. Данная позиция устанавливает, что, в отсутствие признания иностранного судебного решения о банкротстве должника, не могут наступить те правовые последствия, которые предусмотрены в стране lex arbitri на случай банкротства стороны. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2018 N 09АП-51512/2018 по делу N А40-44174/2018 // Электронный ресурс «Картотека арбитражных дел» URL: https://kad.arbitr.ru/Card/2d5c42d3-b84f-4118-aba8-7e10e8032a6f (дата обращения: 04.03.2020).

В качестве материально-правовых последствий, возникающих, напротив, в силу предписания национальной коллизионной нормы, называют наделение конкурсного управляющего правом действовать от лица общества. Так, при введении процедуры банкротства право на обращение в международный коммерческий арбитраж переходит к иностранному управляющему, если это допускается национальным законодательством Решение МКАС при ТПП РФ от 04.09.2003 по делу N 187/2001.. Также к материально-правовым последствиям следует отнести ограничение дееспособности иностранного юридического лица. Однако, не во всех юрисдикциях имеются коллизионные нормы, в соответствии с которыми можно определить право, применимое к последствиям банкротной процедуры, и после определения права, по которому надлежит оценивать действительность и исполнимость арбитражного соглашения, следует определить соотношение последствий введения процедур несостоятельности с признаками недействительности и/или неисполнимости арбитражного соглашения. Определение применимого права подразумевает оценку конкурирующих положений lex concursus и права, подлежащего применению к арбитражному соглашению. Следует отметить, что в российском праве вопрос о соотношении lex concursus и lex arbitri в случае их несовпадения не решен.