Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Частноправовые аспекты трансграничного похищения детей

Коростылёва Екатерина Васильевна

Введение

Глобализация способствовала росту числа интернациональных браков, а соответственно и числа разводов, при которых не редко родитель, недовольный решением об опеки над ребенком, решается на его похищение, то есть незаконное перемещение или удержание за границей в нарушение прав опеки. Число таких случаев растет, что требует адекватных рычагов регулирования проблемы. На протяжении долгого времени единый правовой механизм регулирования проблемы похищенных детей отсутствовал, как следствие тому, решения, принимаемые в одном государстве, были невозможны к исполнению в другом, также в судах разных стран могли выноситься взаимоисключающие решения по одному вопросу. 1 октября 2011 года для России вступила в силу Конвенция от 25 октября 1980 года «О гражданских аспектах международного похищения детей» (Далее - Гаагская конвенция 1980 г.),которая способствовала значительному улучшению сложившейся ситуации. В настоящее время участники Конвенции - 101 страна, а международный опыт применения Конвенции показал ее эффективность в качестве инструмента регулирования действий компетентных органов договаривающихся государств для обеспечения защиты прав похищенных детей. Жертвы таких похищений - в первую очередь дети, которые были вырваны из своего привычного окружения, образа жизни и лишены возможности общаться с обоими родителями. Важно помнить, что интересы ребенка заключаются в том, чтобы не быть похищенным

Объект исследования -международно-правовой механизм регулирования трансграничного похищения детей, которое обычно происходит после завершения отношений между двумя взрослыми людьми и делает невозможным дальнейшее проживание ребенка с обоими родителями.

Предмет исследования - правовые отношения, возникающие в связи с трансграничным похищением детей, осложненные иностранным элементом.

В работе используются такие методы исследования как анализ, синтез полученной информации, сравнительно-правовой метод.

Целью настоящего исследования является анализ положений Конвенции 1980г. и ее имплементации в России, а также изучение судебной практики и выявление наиболее распространенных оснований для отказа в возвращении похищенных детей.

В соответствии с вышеизложенной целью исследования ставятся следующие задачи:

1. Изучение феномена трансграничного похищения детей и анализ международно-правовых инструментов для его регулирования

2. Анализ Гаагской Конвенции 1980 г. и судебной практики по конвенционным делам

3. Изучение принятия, присоединения и осуществления Конвенции в Российской Федерации и российской судебной по конвенционным делам, выявление основных причин для удовлетворения требования о возвращении ребенка или отказа в возвращении похищенного ребенка

Структура исследования состоит из введения, основной части и заключения. Основная часть разделена на 3 главы. Первая глава раскрывает феномен трансграничного похищения и анализ частноправовых способов ее решения, в то время как вторая глава сосредоточена на анализе Конвенции 1980 г. и иностранной судебной практике по основным вопросам, таким как обычное место проживания, адаптация в новой среде, серьезный риск психологического или физического вреда, мнение ребенка. Также в этой главе выявляются основания для отказа в возвращении ребенка согласно судебной практике. Третья глава раскрывает проблему принятия, присоединения и осуществления Гаагской Конвенции 1980 г. в России. В эту главу включена российская судебная практика и анализ случаев, когда суды удовлетворяют требование о возвращении ребенка и когда отказывают в возвращении похищенного ребенка.

Глава 1. Феном трансграничного похищения детей: постановка проблемы и пути решения

трансграничный похищение ребенок

1.1 Проблема трансграничного похищения детей и частноправовые способы ее решения

Трансграничное перемещение людей, товаров и информации привело к тому, что физ. и юр лица попадают под юрисдикцию нескольких государств, что приводит к возникновению транснациональных споров, в которых участвующие стороны сталкиваются с различными правовыми требованиями и выбором места для урегулирования таких споров. Рост глобализации способствует распространению конфликтов из-за юрисдикции, в том числе и семейном праве. Разрешение этих юрисдикционных конфликтов имеет важное значение, так как определяет права и обязанности транснациональных субъектов. В литературе, посвященной тенденциям в сторону глобализации, основное внимание уделяется унификации и гармонизации права. Унификация очень важна в сфере международно-правового регулирования, так как задает конкретные правила регулирования разных правовых ситуаций, что сильно снижает вероятность обращения к участию в forum shipping, упрощает правовое регулирование. International Organization, Vol. 70, No. 2 (Spring 2016), pp. 409-441

Интернациональные семьи приходится сталкиваться с нестандартными проблемами, когда их отношениям приходит конец. Очень часто в таких случаях первой и достаточно естественной реакцией человека является желание вернуться в свое родовое гнездо, в страну происхождения вместе со своими детьми. Если лицо решает покинуть страну и забрать с собой ребенка без согласия другого родителя или разрешения суда, то таким образом оно может непреднамеренно или намеренно совершить похищение ребенка. Как правило под похищением ребенка в частном праве подразумевается именно такое похищение, когда похитителем является один из родителей ребенка. Стоит отметить, что данное понятие не имеет четкого определения ни в одном законодательстве, однако в соответствии с общепринятой практикой это означает изъятие ребенка из-под опеки лица, с которым он обычно проживает. Более широкое определение - перемещение ребенка из его привычного окружения, когда такое перемещение нарушает право опеки. Cross-border parental-child abduction in the European Union. Executive summary. European Parliament. 2015. P 6.

Как правило основополагающим условием для трансграничного похищения ребенка одним из родителей является наличие интернациональной семьи. Как уже говорилось выше, тенденция к свободному передвижению способствовала росту и числа интернациональных браков между лицами из разных стран. Связь между осуществлением свободы передвижения трудящихся и похищением детей была показана в национальных докладах государств-членов, присоединившихся к ЕС в 2004 году: после расширения Европейского Союза в 2004 году государства-члены Центральной и Восточной Европы стали свидетелями очень резкого увеличения числа случаев “похищения детей”. Увеличение числа интернациональных браков со временем приводит и к увеличению числа распада таких семей. Добавляя к этому общую тенденцию в большинстве стран к более либеральному разрешению и признанию разводов, можно отметить вероятную причину увеличения числа похищений детей. Наконец, в качестве распространенного фактора следует упомянуть фрустрацию: фрустрацию со стороны родителя, не являющегося опекуном, когда он необоснованно лишается права посещения ребенком, фрустрацию по поводу медлительности, дороговизны и неэффективности судебных разбирательств, касающихся опеки над ребенком (что часто способствует повторному похищению похищенного ребенка). Adair Dyer. Report on international child abduction by one parent (`legal kidnapping'). [Electronic Resource] Acts and documents of the Fourteenth session of the Hague Conference on Private Law. // 6 to 25 October 1980. P 12, 18-19. https://assets.hcch.net/docs/05998e0c-af56-4977-839a-e7db3f0ea6a9.pdf

Основной причиной похищения зачастую является конфликт по поводу опеки и проживания детей. Среди прочих причин - ностальгия по стране происхождения похищающего родителя, бегство от проблем или появление у похищающего родителя нового партнера из другой страны, новая работа за границей, семейные события за границей (например, тяжелая болезнь бабушки и дедушки) и месть. Typical cases of missing children. // Missing childer Europe. https://missingchildreneurope.eu/whychildrengomissing

Международное похищение детей имеет серьезные последствия как для самого ребенка, так и для его родителей. Ребенок изолируется не только от контакта с другим родителем, но и от своего домашнего окружения, перемещается в культуру, с которой он, возможно, ранее не имел никаких связей. Зачастую ребенок перемещается в другое государство с другой правовой системой, социальной структурой, культурой и, возможно, языком. Эти различия, а также дистанция могут сделать поиск, восстановление и возвращение похищенных на международном уровне детей достаточно сложными и проблематичными. The Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction Outlines. // Hague Conference on Private International Law. https://assets.hcch.net/docs/e6a6a977-40c5-47b2-a380-b4ec3a0041a8.pdf. С. 1

Международное похищение детей одним из родителей относится к той болезненной для человека категории проблем, разрешение которых правовыми средствами представляется достаточно сложным. Первые подобные решения имели уголовно-правовую природу. Тем не менее, тюремное наказание или штраф, налагаемые на родителя, похитившего ребенка, не стали адекватной мерой воздействия. Такие санкции показали свою неэффективность, и они мало отвечали интересам ребенка. Наиболее предпочтительным в настоящее время является гражданско-правовой способ решения проблем, возникающих в связи с международным похищением детей. Именно такой метод применяется в Гаагской конвенции 1980 г. Данная Конвенция является, бесспорно, одним из основных достижений Гаагской конференции по международному частному праву, членами которой на сегодняшний день являются более 100 стран. Число стран-участниц, ратифицировавших или присоединившихся к Конвенции, постоянно увеличивается. Это свидетельствует о том, что текст Конвенции полностью отвечает насущным потребностям. Пато Э., Ростовцева Н.В. Похищение детей: европейские и российские перспективы // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2014. № 3. С. 102-120.

По оценкам, представленным на седьмом заседании специальной комиссии по практическому применению Гаагской конвенции о похищении детей 1980 года и Гаагской конвенции о защите детей 1996 года в октябре 2017 года: в 2015 году было подано в общей сложности 2730 заявлений, в том числе 2335 заявлений о возвращении и 395 заявлений о доступе в центральные органы власти в соответствии с Гаагской конвенцией 1980 года. Учитывая, что общее числом заявок в 2008 году было 2460, в 2003 году - 1610,а в 1999 году - 1062, можно заметить стремительный рост числа заявок на возвращение похищенных детей, что обусловлено актуальностью проблемы трансграничного похищения детей. Это учитывая тот факт, что приведенные касаются только заявлений, направленных через центральные органы, а не в целом. Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction -- Global report // Hague Conference on Private International Law. October 2017. P 5. https://assets.hcch.net/docs/d0b285f1-5f59-41a6-ad83-8b5cf7a784ce.pdf

Уголовный кодекс РФ включает нормы, устанавливающие уголовную ответственность за похищение человека, в том числе и за похищение ребенка (которое часто выделяют в качестве квалифицированного состава преступления), однако не содержит специальных норм, которые бы регулировали ответственность родственного лица за похищение ребенка. В связи с этим, не ясно, применяются ли данные нормы в ситуациях, когда ребенка похищает родственник, а также, если мы все же допускаем такую возможность, то необходимо установить целесообразность назначения этим лицам такого же строгого наказания, как и незнакомым лицам, похитившим ребенка. В России ситуация на практике такова, что привлечение к уголовной ответственности родителя при изъятии им ребенка исключается. Чаще родители привлекаются по ч.2 ст. 5.35 КоАП РФ за лишение детей права на общение со вторым родителем, близкими родственниками, за намеренное сокрытие места нахождения детей помимо их воли, за неисполнение судебного решения об определении места жительства детей. В случае, если ребенка похищает не лишенный родительских прав родитель и нет решения суда, определившего место проживания ребенка, ток ответственности привлечь невозможно, так как родитель действует в рамках своих прав. Если похищает родитель, лишенный родительских прав, то согласно Постановлению Пленума ВС РФ, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. N 10 "О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей" (с изменениями и дополнениями). // Российская газета. 10 июня 1998 г. он может быть привлечен к уголовной ответственности за похищение человека. Однако в действительности судебная практика по похищению ребенка лишенным родительских прав родителем не отличается от таковой в отношении не лишенных родительских прав родителей.

Существует мнение, что такое положение сложилось в связи с наличием ч.2 ст.5.35 в КоАП РФ, которая мешает введению уголовной ответственности не лишенных родительских прав родителей, так как введение отдельной статьи в УК РФ возможно стало бы причиной конкуренции норм , которая должна была бы решаться в пользу нормы УК РФ как более позднего закона, но такое разрешение противоречия фактически обесценило бы часть 2 ст. 5.35 КоАП РФ. Видимо, введение уголовной ответственности для родителей за изъятие собственных детей рассматривается законодателем как явление нежелательное. E.B. Иванова. Перспективы привлечения родителей и иных близких родственников к уголовной ответственности за похищение собственных детей. // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 11. С. 104-112

Дифференцированность отечественных и иностранных норм и их несовершенство порождают декларативность конституционных и семейно-правовых норм; способствуют конфликтам с похищением детей и вывозом их за рубеж. О.Н. Огороднова. Похищение ребёнка одним из родителей как уголовно-наказуемое деяние. // Вестник Чувашского Университета. 2019. №1. С. 129-135

1.2 Соглашения о правовой помощи как решение проблемы трансграничного похищения детей

Для России вопросы признания и исполнения иностранных судебных решений, особенно по семейным делам, являются существенными уже на протяжении долгого времени. Международное сотрудничество в этой области активно развивается в отношениях с государствами -- партнерами по двусторонним соглашениям о правовой помощи, и Россия старается не отставать. Однако, несмотря на большое количество двусторонних соглашений, РФ не активно присоединяется к международным многосторонним договорам в этой области, хотя очевидно, что расширение участия России в международных соглашениях способствовало бы совершенствованию международного сотрудничества в сфере семейного права. Григорьева О.Г. Гаагские конвенции "семейно-правового" характера: анализ положений и перспективы ратификации Россией // Социально-политические науки. 2018. №2.

Россия является участницей Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, которая была заключена членами СНГ 22.01.1993 в Минске (далее - Минская конвенция). Минская Конвенция является международным соглашением, заключенным на региональном уровне, вступила в силу 19.05.1994 г, для РФ - 10.12.1994. Конвенция была принята в том числе и для упрощения правового регулирования правового положения детей и закрепила порядок регулирования прав опеки и попечительства. В соответствии с данной конвенцией права и обязанности родителей и детей регулируются законодательством Договаривающегося государства, на территории которого они имеют постоянное совместное место жительства, а при отсутствии такового их права и обязанности определяются законодательством Договаривающегося государства, гражданином которого является ребенок. Лукашева Е.В. Организация работы по розыску детей, удерживаемых одним из родителей, в практике европейских стран. [Электронный ресурс]. // Современное право.ру https://clck.ru/NNoSD (Дата обращения: 07.05.2020)

Содержание Минской конвенции 1993 г. указывает на то, что объем правовой помощи предусматривает различные юридические действия, в том числе, признание и исполнение судебных решений по гражданским делам, приговоров в части гражданского иска, выполнение других процессуальных и иных действий, предусмотренных законодательством запрашиваемой стороны. Перечень таких юридических действий по оказанию правовой помощи является открытым, то есть несмотря на различия в законодательстве государств-- участников Минской конвенции 1993 г., Конвенция способствует эффективному сотрудничеству по оказанию правовой помощи. Мишальченко Ю.В. Международно-правовое обеспечение сотрудничества государств по оказанию правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам. // https://www.elibrary.ru/item.asp?id=36630501 Таким образом, можно говорить о том, что Минская конвенция 1993 г. заложила правовой фундамент для признания и исполнения решений учреждений юстиции по гражданским и семейным делам. "Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам". (Вступил в силу с Федеральным законом от 4 августа 1994 г. N 16-ФЗ "О ратификации Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам"). // СПС Консультант-Плюс. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5942/. Статья 51. Вступившие в законную силу решения, не нуждающиеся в исполнении, признаются без специального производства. Там же. Статья 52. В ином случае решения признаются на основании решения суда договаривающейся стороны, на территории которой данное решение должно быть исполнено на основании ходатайства о признании. Там же. Статья 53.

Положения Минской конвенции соотносятся с нормами российского гражданского процессуального законодательства. Например, ст. 411 Гражданского процессуального кодекса РФ закрепляет содержание ходатайства. Следует подчеркнуть, что исполнение поручений об оказании правовой помощи запрашиваемый орган осуществляет в соответствии с законодательством своей страны. Лысак В.И., Рыжов К.Б. Осуществление правовой помощи по гражданским и уголовным делам (обзор отношений Российской Федерации с государствами СНГ и ЕС). // Закон. 2012. №8

Двусторонние соглашения о правовой помощи по гражданским делам заключены у России с более 35 государствами. Некоторые из них заключены совсем недавно, другие действуют в отношении России как правопреемника СССР. Соглашение о правовой помощи обычно закрепляет, что учреждения юстиции предоставляют правовую помощь, вручая документы и выполняя поручения касаемо совершения отдельных процессуальных действий. Стоит отметить, что при отсутствии международного договора российское законодательство не прибегает к принципу взаимности, следовательно без международного договора судебные решения по гражданским делам, в том числе и по семейным, в России не исполняются, также как исполнение решений российских судов в таком случае маловероятно за границей. Саенко Л.В. Нормы международного семейного права в механизме формирования структуры единого семейно-правового пространства Содружества Независимых Государств. // Правовая культура. 2016. №2. С. 105

Согласно условиям соглашений о правовой помощи исполнению подлежат не только решения судов, а также других органов, в чьей компетенции вынесение решений по гражданским, в том числе, семейным делам. Существует точка зрения, что данные правила не распространяются на судебные приказы, то есть они не подлежат исполнению в другом договаривающемся государстве. Доронина Н.Г, Марышева Н.И. Гаагская конференция по международному частному праву и защита личности от насилия (обеспечение безопасности женщин и детей) // Журнал российского права. 2014. №7

Соглашения о правовой помощи как правило содержат пункт о том, что оказание правовой помощи осуществляется учреждениями юстиции, которые взаимодействуют друг с другом в дипломатическом порядке или через центральные учреждения юстиции договаривающихся государств. Минская Конвенция 1993 г. по общему правилу предусматривает взаимодействие компетентных учреждений юстиции через их центральные органы (ст.5). Поручения об оказании правовой помощи подлежат исполнению, основываясь на процессуальных законах государства, где они подлежат исполнению. М.А. Папина. Международные договоры по правовой помощи: проблемы применения. // Вестник Кемеровского государственного университета. 2014. №4. Т. 2 C. 267

Федеральный конституционный закона от 31.12.1996 г. № 1ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации устанавливает в ч. 3 ст. 6, что обязательность на территории РФ постановлений судов иностранных государств определяется международными договорами Российской Федерации. Порядок признания и исполнения иностранных судебных решений закреплен в ГПК РФ. Н.А. Шебанова. Признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений в практике российских судов. // Труды института государства и права РАН. 2017. №1. С. 27 Признанию и исполнению решений иностранных судов посвящена глава 45 ГПК РФ. Согласно ст.409 решения иностранных судов признаются и исполняются в Российской Федерации, в случае, когда это закреплено в международном договоре Российской Федерации. Такое решение может быть предъявлено к принудительному исполнению в течение трех лет со дня вступления в законную силу. Как уже упоминалось выше, ст.410-411 раскрывают подсудность и содержание ходатайства о принудительном исполнении иностранного судебного решения.

Ст. 413 посвящена признанию решений иностранных судов. Решения иностранных судов, которые не требуют принудительного исполнения, признаются без какого-либо дальнейшего производства, если со стороны заинтересованного лица не поступят возражения в течение одного месяца после того, как ему стало известно о решении иностранного суда. Однако стоит учитывать, что в принудительном исполнении решения может быть отказано по основаниям, изложенным в ст.412.

Таким образом, признание иностранного решения возможно только при наличии ссылки на это в тексте международного договора или упоминания в действующем законодательстве. Исполнение иностранного судебного решения зависит от наличия релевантного международного договора. Российское законодательство не устанавливает других оснований для признания и исполнения иностранных судебных решений (если не брать банкротство). Там же. С. 28.

Минское соглашение о правовой помощи является комплексом норм, которые предназначены для широкого использования в самых разных случаях, когда происходит конфликт национальных правопорядков государств - участников соглашений. Недостатки практического применения такого соглашения связаны с размытостью формулировок, декларативным характером норм, отсутствием четкого механизма реализации, которые не способствует сближению правовых систем государств. Вследствие чего не формируется основа общего правового пространства государств - участников.

Механизм правового взаимодействия предполагает на практике лишь «соприкосновение» правовых систем государств - участников СНГ, без унификации и гармонизации их национального законодательства. Однако представляется, что для формирования единой правовой среды каждому государству необходимо выработать и начать применять единые правовые стандарты в рамках интеграционного объединения. В.Е. Бородаев. К вопросу о международно-правовом сотрудничестве министерств юстиции государств - членов ЕврАзЭС в сфере оказания правовой помощи. // Евразийская интеграция: экономика, право, политика. 2013. №13. С. 141

Международный договор является гарантом того, что обязательства сторон будут реализованы. С его помощью государства согласованно, полно и точно выражают и в последующем реализуют свои намерения по защите взятого на себя международно-правового обязательства. Макеева А.А. Двусторонние международные договоры как фактор обеспечения прав ребенка // Журнал российского права. 2013. №1. С. 120

Резюмируя вышесказанное, хотелось бы отметить, что, безусловно, наличие двусторонних соглашений -- это лучше, чем отсутствие какого-либо регулирования проблемы трансграничного похищения детей. Однако ограниченный круг участников и локальное решение проблемы между двумя государствами не является той международно-правовой реакцией, которая необходима для решения такой масштабной проблемы, особенно в плане географии, как международное похищение детей.

В ситуациях, когда между государствами отсутствуют такие двусторонние соглашения получается, что права ребенка остаются незащищенными. Остро стоит проблема признания и исполнения иностранных судебных решений. Все это наводит на мысль о недостаточности такого регулирования, о необходимости унификации в отношении признания и исполнения решений иностранного суда, и не на уровне СНГ, а на более масштабном уровне.

1.3 Гаагская конвенция 1996 г. как инструмент частноправового решения проблемы похищения детей

Конвенция о юрисдикции, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении родительской ответственности и мер по защите детей (далее - Конвенция 1996 г.) основана на успехе Конвенции 1980 г. о похищении детей и касается в том числе и признания и приведения в исполнение постановлений об опеке. Конвенция 1996 года имеет широкую сферу применения и охватывает широкий круг трансграничных проблем, затрагивающих права детей. Положения Конвенции о сотрудничестве между государствами чрезвычайно полезны в эпоху, когда семьи свободно и легко перемещаются через транснациональные границы.

Задача Конвенции - обеспечить, чтобы меры, принимаемые в отношении защиты ребенка или постановления, возлагающие родительскую ответственность на конкретного взрослого в одной стране, соблюдались в другой стране-участнице. Например, если какое-либо постановление дает право действовать в интересах ребенка, Конвенция требует признания этого постановления. Таким образом, во многих ситуациях Конвенция 1996 года позволяет признавать меры, принятые в одной стране, без необходимости принятия дополнительных мер другой стране. Silberman L. The 1996 Hague Convention on the Protection of Children: Should the United States Join? // Family Law Quarterly. Vol. 34. 2000, P. 39.

Исторически сложилось так, что цель разработки Конвенции 1996 г. состояла в преодолении ограничений гораздо более ранней Конвенции о защите несовершеннолетних 1961 года, особенно в связи с изменениями, внесенными Конвенцией о правах ребенка 1989 года, вступившей в силу в 1990 году. Конвенция 1996 года также заполняет пробелы, оставленные Конвенцией 1980 г. Конвенция 1996 года отражает возвращение к прежней модели международного частного права, сосредоточившись на единообразном наборе юрисдикционных норм, в которых иностранные элементы предстают перед национальными судами. В этом смысле Гаагская конвенция 1980 г. и Конвенция 1996 г. могут действовать в тандеме или раздельно, без ущерба для целей и деятельности друг друга. Конвенция 1996 года не изменяет и не заменяет механизм, установленный Конвенцией 1980 года для разрешения случаев трансграничного похищения детей. Действительно, в ст. 50 Конвенции 1996 г. конкретно говорится, что настоящая Конвенция не затрагивает применение Конвенции 1980 г. в отношениях между участниками обеих конвенций. Однако ничто не препятствует тому, чтобы на положения настоящей Конвенции можно было ссылаться в целях возвращения ребенка, который был неправомерно перемещен или удерживается, или для организации права доступа. Некоторые положения Конвенции1980 г., в частности статьи 5 и 7, пересекаются с целями и предметом Гаагской конвенции 1980 года и поднимают важные вопросы о взаимосвязи этих двух конвенций. Anver M. Emon and Urfan Khaliq. Private International Law, Islamic Law, and Cross-Border Child Abduction. A Historico-Legal Analysis [Electronic resource] // 2016. http://www.anveremon.com/projects/hague-abduction-convention-.pdf (Date of issue: 07.05.2020)

Следует отметить, что Конвенция 1996 г. в некоторых отношениях дополняет и укрепляет Конвенцию 1980 г., ряд ее положений может быть полезен в качестве дополнения к механизму Конвенции 1980 г. Обе Конвенции содержат схожие определения незаконного перемещения или удержания детей, следовательно можно говорить о том, что они носят взаимодополняющий характер. Конвенция 1996 г. устанавливает четкие рамки юрисдикции, в том числе в исключительных случаях, когда в возвращении ребенка отказано или его возвращение не запрашивается, подчеркивая первостепенную роль, которую играют власти Договаривающегося Государства обычного места жительства ребенка в принятии решений о любых мерах, которые могут потребоваться для защиты ребенка в долгосрочной перспективе, гарантируя, что Договаривающееся государство обычного проживания ребенка сохраняет юрисдикцию до тех пор, пока не будут выполнены определенные условия. Convention on Jurisdiction, Applicable Law, Recognition, Enforcement and Co-operation in Respect of Parental Responsibility and Measures for the Protection of Children. [Electronic Resource] // 19 October 1996. https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=70. Article 7. (Date of issue: 07.05.2020)

Правило, содержащееся в статье 5 Конвенции 1996 года, которое определяет обычное место жительства ребенка в качестве основного основания для распределения юрисдикции, поощряет родителей к судебному разбирательству (или достижению соглашения) по вопросам опеки, доступа / контакта и переселения в Договаривающемся Государстве, где в настоящее время проживает ребенок, а не к перемещению ребенка во вторую юрисдикцию до получения решения по этим вопросам.

П. 2 ст. 16 Конвенции 1996 года предусматривает, что ”присвоение или прекращение родительской ответственности соглашением или односторонним актом без вмешательства судебного или административного органа регулируется правом государства обычного проживания ребенка в момент вступления соглашения или одностороннего акта в силу". Соглашение может вступить в силу в прежнем государстве обычного проживания. Кроме того, ст. 16(3) предусматривает, что “родительская ответственность, которая существует в соответствии с законодательством государства обычного проживания ребенка, сохраняется после изменения этого обычного места жительства в другое государство”.

Относительно проблемы доступа и контактов в случаях похищения детей Конвенция 1996 г. предусматривает более сложные механизмы доступа и контактов, чем Конвенция 1980 года. Ст. 35 Конвенции 1996 г. конкретно посвящена сотрудничеству по решению проблемы международного доступа / контактов. Предусматривается, что компетентные органы одного Договаривающегося Государства могут обратиться к властям другого Договаривающегося Государства с просьбой оказать содействие в осуществлении мер защиты, принятых в соответствии с Конвенцией 1996 года, особенно в обеспечении эффективного осуществления прав доступа, а также права на поддержание прямых контактов на регулярной основе. Также предусматривается механизм, позволяющий родителю, проживающему в другом Договаривающемся Государстве, чем ребенок, обратиться к властям своего собственного государства с просьбой собрать информацию и доказательства и сделать вывод о пригодности этого родителя для осуществления доступа / контакта и условиях, при которых такой доступ / контакт должен осуществляться. Benefits and use of the 1996 Convention in relation to the 1980 Convention. // Judge's newsletter. October 2017. Volume XX1. P. 14

Гаагская конвенция 1996 года содержит положения, содействующие органам власти, как судебным, так и административным, выразившим желание в принятии решения о возвращении ребёнка в соответствии с Конвенцией 1980 года, однако лишь в ситуации, когда необходимые срочные меры защиты приняты для обеспечения безопасного возвращения ребенка и продолжения его защиты в государстве, запросившим возвращение последнего. Касательно данного положения в Конвенции содержится особое основание для реализации юрисдикции, которое разрешает в случае чрезвычайных, срочных обстоятельств Договаривающемуся государству принимать «необходимые меры защиты» в отношении ребёнка. Стоит подчеркнуть важность срочных мер защиты в соответствии со ст. 11 для обеспечения контакта между ребенком и оставшимся родителем, а также для защиты ребенка по возвращении, отметив полезность Конвенции 1996 года в обеспечении безопасного возвращения ребенка. И.В. Сливкин. Присоединение Российской Федерации к Конвенции о юрисдикции, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении родительской ответственности и мер по защите детей. // Юридическая мысль. 2012. №4. С. 75

Гаагская конвенция 1996 года способствует увеличению эффективности принятых мер защиты, предусматривая их признание в силу действия права в том Договаривающемся государстве, в которое должен быть возвращён ребёнок, и принудительное исполнение на его территории по запросу любого заинтересованного лица (до момента когда власти запрашивающего государства смогут принять решение о необходимых мерах защиты).

Кроме того, положения Гаагской конвенции 1996 г. о сотрудничестве поддерживают требования о сотрудничестве Гаагской конвенции 1980 г., в соответствии с которой центральный орган должен «предоставлять информацию общего характера о законодательстве своего государства в части, касающейся применения Конвенции». Так в Гаагской Конвенции 1996г. закрепляется, что центральный орган должен принять необходимые шаги для предоставления «информации о законодательстве своего государства и доступных в нём социальных услугах в области защиты детства», что способствует получению расширенного спектра информации другому центральному органу или родителю о законодательстве государства, куда неправомерно был перемещён или удерживается ребёнок. Следует отметить, что положения Гаагской конвенции 1996 года могут выступать единственным источником защиты в случаях международного похищении детей, так как в рядке государств и случаев не применяется Гаагская Конвенция 1980 г. В частности, Гаагская конвенция 1980 года не распространяется на детей старше 16 лет, в то время как под действие Конвенции 1996 года попадают дети до 18 лет. Гаагская конвенция 1980 года применяется только тогда, когда оба государства являются участниками данной Конвенции и взаимно признали присоединение к Конвенции друг друга. То есть два государства, участвующие в деле о трансграничном похищении ребёнка, могут являться участниками Гаагской конвенции 1980 года, но при этом Конвенция не будет применима к отношениям между ними. Практическое руководство по применению Гаагской конвенции 1996 года по защите детей. // Научно-методический центр медиации и права. Перевод. 2016. C. 144

Показательным делом в плане применения Гаагской Конвенции 1996 г. для России стало дело Нейштадт. Именно благодаря действию Конвенции 1996 г. Рашель Нейштадт смогла вернуть себе детей, неправомерно вывезенных их отцом из Великобритании в Россию. На момент похищения детей Россия уже была участницей Конвенции 1980 г. о похищении детей, однако данная Конвенция не применима к отношениям между Россией и Великобританией в силу того, что Великобритания не признала присоединение России к Конвенции. К великой удаче Рашель с 1 июня 2013 года для России вступила в силу Конвенция 1996 г., которая и стала решением проблемы. Имея акт суда Великобритании, согласно которому отец должен был вернуть детей в Великобританию, исходя из положений Конвенции мать похищенных детей добивалась принудительного исполнения вынесенного Великобританией судебного акта. В Мосгорсуд было подано ходатайство о признании и приведении в исполнение приказа Верховного Суда Англии и Уэльса. Ходатайство было удовлетворено и И.Нейштадту по определению суда предстояло немедленно вернуть детей матери. И если добиться согласия российского суда на принудительное исполнение судебного акта упомянутого выше было не так сложно, то вопрос его исполнения затянулся на долгие месяцы. Так как после вступления определения Мосгорсуда в силу Нецштадт не вернул детей добровольно, то было возбуждено исполнительное производство. В июне 2014 года детей наконец удалось вернуть матери. Эта история стала первым делом для России, разрешение которой стало возможно благодаря Конвенции 1996 года. Дело Нейштадт показывает высокую значимость принятия Россией Конвенции 1996 г. при разрешении дел относительно трансграничного похищения детей. Захарина М.М. Дело Нейштадт в России закончено, но его уроки требуют осмысления и тщательного анализа. // Адвокат. 2015. №3 С. 9

Глава 2. Значение и основные положения Гаагской конвенции о гражданско-правовых аспектах трансграничного похищения детей 1980г.

2.1 Причины принятия и значение Гаагской конвенции 1980 г.

Международное сотрудничество строится на расширяющейся концепции благополучия детей. Только в XIX веке дети стали рассматриваться как "особый уязвимый класс, нуждающийся в защите". Сегодня страны выявляют и изучают все больше вопросов, имеющих отношение к благополучию детей. Некоторые из договоров частного права уже основаны на широком понимании благополучия детей. Например, Гаагская конвенция о похищении детей не касается "насильственных похищений незнакомыми людьми", а направлена на незаконное перемещение или удержание членами семьи, как правило, родителями ребенка. Merle H. Weiner. Codification, Cooperation, and Concern for Children: The Internationalization of Family Law in the United States Over the Last Fifty Years. // Family Law Quarterly, Vol. 42, No. 3, Golden Anniversary Issue (Fall 2008), p. 629

24 октября 1980 года 29 государств-членов Гаагской конференции единогласно приняли Конвенцию о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей, которая была подписана на следующий день. В настоящее время участниками Конвенции являются более 100 стран, включая Россию. Главная цель Конвенции заключается в том, чтобы страны совместно работали над “защитой детей на международном уровне от пагубных последствий их неправомерного перемещения или удержания и устанавливали процедуры, обеспечивающие их скорейшее возвращение в государство обычного местожительства ". Конвенция также направлена на обеспечение того, чтобы права на опеку и доступ были возвращены к “статус-кво”, существовавшему до похищения ребенка. Наконец, конвенция направлена на то, чтобы удержать похищающих родителей от участия в forum shopping.

Цели Конвенции напрямую закреплены в 1 статье: обеспечение незамедлительного возвращения детей и обеспечение того, чтобы права опеки и доступа, предусмотренные законодательством одного договаривающегося государства, эффективно соблюдались в других договаривающихся государствах.

Обе эти цели предполагают, что возвращение ребенка в государство обычного проживания отвечает его наилучшим интересам. Хотя в Конвенции прямо не говорится о наилучших интересах ребенка, договаривающиеся государства считают их чрезвычайно важными при определении прав на опеку и доступ к ним.Breanna Atwood, Addressing the Problem of Implementing the Hague Abduction Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction Between the U.S. and Mexico, 4 PENN. ST. J.L. & INT'L AFF. 2016. P. 794

Неспособность судов признавать иностранные постановления об опеке в прошлом создала потенциал для родителя, не являющегося опекуном, изъять ребенка из-под юрисдикции суда-исполнителя и перевести его в другую юрисдикцию. Таким образом похититель может ходатайствовать о новом порядке опеки над ребенком, более благоприятном для него. Такие действия в нарушении существующих постановлений об опеке были использованы многими родителями, которые не были удовлетворены решением об опеке.

Проблема похищения детей родителями в силу ряда причин так резко обострилась, что Гаагская конвенция о гражданских аспектах международного похищения детей была разработана для введения единообразных мер по решению этой проблемы. Присоединение к этой конвенции и ее осуществление являются важным шагом в борьбе с похищением детей родителями, но это не позволяет полностью решить эту проблему.

Гаагская конвенция была разработана для того, чтобы содействовать быстрому возвращению похищенных детей в их обычное место жительства, где они непосредственно проживали до похищения. Цель настоящей Конвенции заключается не в регулировании признания и приведения в исполнение иностранных постановлений об опеке, а в защите прав опеки. Суд, применяющий Гаагскую конвенцию, обязан определить суд, который лучше всего подходит для вынесения определения об опеке, а не для вынесения самого определения об опеке. Статьи Конвенции основаны на том убеждении, что суд по месту обычного проживания ребенка до похищения лучше всего подходит для вынесения решения по существу дела. Caroline MA Nicholson. The Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction -- pill or placebo? // The Comparative and International Law Journal of Southern Africa, Vol. 32, No. 2. 1999. PP. 228-230

Успех Гаагской Конвенции 1980 г. весьма очевиден, поэтому стоит разобраться с чем же он связан. Причины успеха:

Во-первых, Гаагская конференция под руководством Первого секретаря Эдера Дайера принимала непосредственное участие в планировании, переговорах, разработке и осуществлении Конвенции 1980 г. Это руководство было уникальным и отчасти ответственно за успех Конвенции. Роль специальных комиссий, которые были созваны дважды с момента принятия Конвенции, также имеет неоценимое значение для объединения усилий стран-участниц договоров и стран-наблюдателей для обсуждения потенциальных проблем в работе Конвенции и обмена опытом в отношении ее функционирования. Результатом этого работы стало острое осознание и самосознание странами-участницами Конвенции потребностей и представлений партнеров по договору о выполнении мандата Конвенции.

Во-вторых, структура Конвенции с ее акцентом на ограниченное число вопросов для судебных или административных органов обеспечила легкость ее применения в разных странах. Учитывая весьма деликатные и сложные для регулирования вопросы, связанные, с семейным правом и опекой, успех Конвенции можно объяснить его стратегией избегания существенных "достоинств" и "наилучших интересов" и создания "юрисдикционного " свода правил. В докладе, сопровождающем договор, была изложена эта юрисдикционная цель, которая заключается в стремлении избежать выгодных решений властей страны, в которую родитель увез ребенка.

Хотя основным обоснованием договора является его двуединая, взаимосвязанная цель сдерживания похищений и направления решения по существу вопросов опеки в государство обычного проживания ребенка, поиск стандартизированного применения по вопросам возвращения является необходимым условием для достижения этих целей. Если дела, связанные с Конвенцией, станут предметом различных национальных подходов, то цели Конвенции невозможно будет достигнуть. Таким образом, только гарантируя, что ребенок будет возвращен и что государство обычного проживания будет единолично наделено полномочиями решать вопросы опеки, можно предотвратить похищения.

Для достижения этой важнейшей цели стандартизированного применения составители Конвенции попытались установить единообразные правила толкования фактических слов и фраз самого текста. Поскольку многие важные термины, используемые в Конвенции-например, обычное место жительства, права на опеку, серьезный риск психологического ущерба подвержены различным толкованиям, в докладе, сопровождающем конвенцию, была предпринята попытка создать четкие лингвистические параметры для этих слов и фраз. Linda Silberman. Hague International Child Abduction Convention: A Progress Report. // Law and Contemporary Problems, Vol. 57, No. 3, The Hague Conference on Private International Law (Summer, 1994), P. 257.

Диспозитивная часть Конвенции не содержит прямой ссылки на интересы ребенка в той мере, в какой они квалифицируют заявленную в Конвенции цель, заключающуюся в обеспечении скорейшего возвращения детей, которые были неправомерно перемещены или удержаны. Однако это не должно приводить к выводу о том, что Конвенция игнорирует социальную парадигму, которая провозглашает необходимость учета интересов детей при регулировании всех затрагивающих их проблем. Напротив, подписавшие договор государства с самого начала заявляют о своей " твердой убежденности ,что интересы детей имеют первостепенное значение в вопросах, связанных с их опекой"; именно из-за этого убеждения они разработали Конвенцию, " желая защитить детей на международном уровне от вредных последствий их неправомерного перемещения или удержания". Эти два пункта преамбулы достаточно четко отражают философию Конвенции в этом отношении. Ее можно определить следующим образом: борьба с огромным ростом международных похищений детей всегда должна вдохновляться стремлением защитить детей и основываться на толковании их истинных интересов. Так вот, право не быть перемещенным или удержанным во имя более или менее спорных прав в отношении своей личности является одним из наиболее объективных примеров того, что составляет интересы ребенка.

В этой связи было бы также уместно сослаться на рекомендацию 874(1979) Парламентской ассамблеи Совета Европы, первый общий принцип которой гласит, что "дети больше не должны рассматриваться как собственность родителей, а должны признаваться личностями со своими собственными правами и потребностями".

Таким образом, вполне правомерно утверждать, что обе цели Конвенции -- одна превентивная, другая направленная на обеспечение немедленной реинтеграции ребенка в его привычную среду обитания -- соответствуют конкретному представлению о том, что представляет собой "наилучшие интересы ребенка". Однако даже при взгляде с этой точки зрения следует признать, что перемещение ребенка иногда может быть оправдано объективными причинами, имеющими отношение либо к его личности, либо к окружающей среде, с которой он наиболее тесно связан. Поэтому в Конвенции признается необходимость определенных исключений из общих обязательств, принятых государствами для обеспечения скорейшего возвращения незаконно вывезенных или удерживаемых детей. По большей части эти исключения являются лишь конкретными иллюстрациями чрезмерно расплывчатого принципа, согласно которому интересы ребенка провозглашаются руководящим критерием в этой области. Explanatory report by Elisa Perez-Vera. // Hague Conference on International Private Law. PP. 431-432 https://assets.hcch.net/docs/a5fb103c-2ceb-4d17-87e3-a7528a0d368c.pdf

Конвенция была разработана в качестве правового инструмента для скорейшего принятия решений с целью предотвратить неправомерное перемещение или удержание детей.

Если говорить о совместимости с другими Конвенциями, то стоит помнить, что ст. 34 устанавливает, что Конвенция имеет приоритет в вопросах, входящих в ее сферу действия, перед конвенцией от 5 октября 1961 года «О полномочиях органов власти и праве, применимом в отношении защиты несовершеннолетних», между участниками обеих конвенций. Более того, во избежание задержек в применении положений Конвенции, вызванных претензиями по существу прав опеки, принцип статьи 34 распространяется на любое положение, имеющее отношение к правам опеки. С другой стороны, стороны могут прибегать к любой норме, которая способствует реализации целей Конвенции. Ibid. P. 437

Участие России в Конвенции как 1980г, так и в Конвенции 1996г. имеет важное значение, так как со многими государствами Россия не имеет двусторонних соглашений о взаимной правовой помощи по гражданским делам. В такой ситуации права детей остаются незащищенными, так как отсутствует единый правовой механизм для разрешения вопросов о возвращении незаконно перемещенных или удерживаемых детей за границей. Получается, что решение ситуации полностью зависит от законодательства и судебной практики государства, куда незаконно был перемещен или удерживается ребенок.

Эффективность Конвенций очевидна на фоне недостатков соглашений о правовой помощи. При отсутствии договора о правовой помощи решение суда не будет исполнено в иностранном государстве, что в итоге приводит к тупиковой ситуации, когда несмотря на имеющееся судебное решение, оно не будет исполнено в другом государстве. Бывает и так, что суды в разных странах выносят взаимоисключающие друг друга решения по одному и тому же делу. Например, дело Ирины Беленькой. В некоторых договорах России о правовой помощи по гражданским делам (например, с Аргентиной) не регламентируются правоотношения родителей и детей, опекунов и лиц, находящихся под опекой. Руководство по применению Гаагских конвенций о защите прав ребенка в РФ. [Электронный ресурс] //

http://hague-conventions.ru/pages/library (Дата обращения: 07.05.2020) Круг решаемых коллизионных вопросов, связанных с участием детей в правоотношениях, характеризуется неполнотой и непоследовательностью.

Обобщая вышесказанное, меры, закрепленные соглашениями о правовой помощи, являются недостаточными для защиты прав ребенка и его родителей в случае трансграничного похищения детей, так как отсутствует специальный механизм, регулирующий вопросы возвращения ребенка. Соглашения о правовой помощи как правило охватывают только вручение документов и предоставление доказательств, в то время как Гаагские конвенции способствуют созданию и применению единых процедур для решения такого рода трансграничных споров. Н.А. Кулакова Проблемы предотвращения нарушения прав родителей и детей, проживающих в разных государствах, в контексте реализации положений гаагских конвенций 1980 и 1996 гг. // Вестник Санкт-Петербургского. 2015. №1

2.2 Сфера применения конвенции Гаагской конвенции 1980 г.

Конвенция является "полуоткрытой", то есть любое государство может присоединиться к Конвенции, но его присоединение будет иметь силу только в правоотношениях между присоединяющимся государством и такими договаривающимися государствами, которые объявят о своем согласии на присоединение этого государства (статья 38). Таким образом, Договаривающиеся государства стремятся поддерживать необходимый баланс между стремлением к универсальности и убежденностью в том, что система, основанная на сотрудничестве, может работать только в том случае, если между договаривающимися сторонами существует достаточная степень взаимного доверия. Выбор в пользу системы, которая основана на принятии присоединения каждым государством-членом, говорит о важном значении, которое государства придают отбору своих со-подписавших сторон в отношении предмета Конвенции. Explanatory report by Elisa Perez-Vera. // Hague Conference on International Private Law. PP. 437 https://assets.hcch.net/docs/a5fb103c-2ceb-4d17-87e3-a7528a0d368c.pdf